Leitsatz
zum Beschluss des Ersten Senats vom 11. Januar
2011
- 1 BvR 3295/07 -
Es verstößt gegen Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2
in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG, dass ein
Transsexueller, der die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1
Nr. 1 bis 3 Transsexuellengesetz erfüllt, zur rechtlichen
Absicherung seiner gleichgeschlechtlichen Partnerschaft nur
dann eine eingetragene Lebenspartnerschaft begründen kann,
wenn er sich zuvor gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 3 und 4 des
Transsexuellengesetzes einem seine äußeren
Geschlechtsmerkmale verändernden operativen Eingriff
unterzogen hat sowie dauernd fortpflanzungsunfähig ist und
aufgrund dessen personenstandsrechtlich im empfundenen und
gelebten Geschlecht Anerkennung gefunden hat.
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR3295/07 -
der Frau L. I. Freifrau ....,
hat das Bundesverfassungsgericht - Erster
Senat - unter Mitwirkung der Richterin und Richter
Vizepräsident Kirchhof,
Hohmann-Dennhardt,
Bryde,
Gaier,
Eichberger,
Schluckebier,
Masing,
Paulus
am 11. Januar 2011 beschlossen:
1
Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Frage,
ob einer Mann-zu-Frau Transsexuellen mit sogenannter „kleiner
Lösung“ die Begründung einer eingetragenen
Lebenspartnerschaft mit einer Frau unter Hinweis auf die
Möglichkeit, eine Ehe einzugehen, verweigert werden kann,
weil hierfür eine Personenstandsänderung stattgefunden haben
muss, die voraussetzt, dass der Transsexuelle
fortpflanzungsunfähig ist und sich geschlechtsumwandelnden
operativen Eingriffen unterzogen hat.
2
1. Voraussetzung einer Eheschließung ist die
Verschiedengeschlechtlichkeit der Ehegatten. Demgegenüber
verlangt § 1 Lebenspartnerschaftsgesetz (LPartG), dass
Personen, die eine Lebenspartnerschaft eingehen, gleichen
Geschlechts sind. In beiden Fällen wird auf das
personenstandsrechtliche Geschlecht abgestellt.
3
2. a) Das Gesetz über die Änderung der
Vornamen und die Feststellung der Geschlechtszugehörigkeit in
besonderen Fällen (Transsexuellengesetz - TSG) vom 10.
September 1980 (BGBl I S. 1654) in der Fassung vom 17.
Juli 2009 (BGBl I S. 1978) sieht zwei Verfahren vor, die
Transsexuellen das Leben im empfundenen Geschlecht
ermöglichen sollen.
4
Die sogenannte „kleine Lösung“, erlaubt es,
den Vornamen zu ändern, ohne dass zuvor operative
geschlechtsanpassende Eingriffe stattgefunden haben müssen.
Die Voraussetzungen dafür sind in § 1 TSG niedergelegt,
der wie folgt lautet:
5
Voraussetzungen
6
(1) Die Vornamen einer Person sind auf ihren
Antrag vom Gericht zu ändern, wenn
7
1. sie sich auf Grund ihrer transsexuellen
Prägung nicht mehr dem in ihrem Geburtseintrag angegebenen
Geschlecht, sondern dem anderen Geschlecht als zugehörig
empfindet und seit mindestens drei Jahren unter dem Zwang
steht, ihren Vorstellungen entsprechend zu leben,
8
2. mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist,
dass sich ihr Zugehörigkeitsempfinden zum anderen Geschlecht
nicht mehr ändern wird, und
9
3. sie
10
a) Deutscher im Sinne des Grundgesetzes
ist,
11
b) als Staatenloser oder heimatloser Ausländer ihren
gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat,
12
c) als Asylberechtigter oder ausländischer Flüchtling ihren
Wohnsitz im Inland hat oder
13
d) als Ausländer, dessen Heimatrecht keine diesem Gesetz
vergleichbare Regelung kennt,
14
aa) ein unbefristetes Aufenthaltsrecht besitzt oder
15
bb) eine verlängerbare Aufenthaltserlaubnis besitzt und sich
dauerhaft rechtmäßig im Inland aufhält.
16
(2) In dem Antrag sind die Vornamen anzugeben,
die der Antragsteller künftig führen will.
17
Zur Feststellung der in § 1 Abs. 1 TSG
aufgeführten Voraussetzungen muss das für die Entscheidung
zuständige Amtsgericht (vgl. § 2 Abs. 1 TSG) Gutachten
von zwei Sachverständigen einholen, die aufgrund ihrer
Ausbildung und ihrer beruflichen Erfahrung mit den besonderen
Problemen des Transsexualismus ausreichend vertraut sind und
unabhängig voneinander tätig werden (vgl. § 4 Abs. 3
TSG).
18
§ 8 TSG stellt die Voraussetzungen für
die sogenannte „große Lösung“ auf, die zur
personenstandsrechtlichen Anerkennung des empfundenen
Geschlechts führt, und hat folgenden Wortlaut:
19
Voraussetzungen
20
(1) Auf Antrag einer Person, die sich auf Grund
ihrer transsexuellen Prägung nicht mehr dem in ihrem
Geburtseintrag angegebenen, sondern dem anderen Geschlecht
als zugehörig empfindet und die seit mindestens drei Jahren
unter dem Zwang steht, ihren Vorstellungen entsprechend zu
leben, ist vom Gericht festzustellen, dass sie als dem
anderen Geschlecht zugehörig anzusehen ist, wenn sie
21
1. die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr.
1 bis 3 erfüllt,
22
2. (weggefallen)
23
3. dauernd fortpflanzungsunfähig ist und
24
4. sich einem ihre äußeren Geschlechtsmerkmale
verändernden operativen Eingriff unterzogen hat, durch den
eine deutliche Annäherung an das Erscheinungsbild des anderen
Geschlechts erreicht worden ist.
25
(2) In dem Antrag sind die Vornamen anzugeben,
die der Antragsteller künftig führen will; dies ist nicht
erforderlich, wenn seine Vornamen bereits auf Grund von
§ 1 geändert worden sind.
26
Wird dem Antrag nach dem in § 9 TSG
vorgeschriebenen Verfahren durch gerichtliche Entscheidung
entsprochen, ist der Antragsteller von der Rechtskraft der
Entscheidung an gemäß § 10 TSG als dem anderen
Geschlecht zugehörig anzusehen mit der Folge, dass sich seine
vom Geschlecht abhängigen Rechte und Pflichten grundsätzlich
nach dem neuen Geschlecht richten. Allerdings bleibt nach
§ 11 TSG das Verhältnis des Transsexuellen zu seinen
Abkömmlingen und Eltern unberührt. Nach § 9 Abs. 3 TSG
in Verbindung mit § 6 TSG kann der Personenstand auf
Antrag wieder dem Geburtsgeschlecht angepasst werden.
27
b) Bei Entstehung des Transsexuellengesetzes
war im Gesetzgebungsverfahren unumstritten, dass eine
Personenstandsänderung eine operative Geschlechtsangleichung
voraussetzt. Zur Begründung führte die Bundesregierung aus,
es müsse verhindert werden, dass ein Mann einen Mann heiraten
könne, der sich insofern sogar gemäß § 175 StGB strafbar
machen könne. Könne sich ein Betroffener der Operation nicht
unterziehen, müsse er es bei der „kleinen Lösung“ bewenden
lassen (BTDrucks 8/2947, S. 12).
28
Die Voraussetzung der
Fortpflanzungsunfähigkeit wurde nicht begründet. Allerdings
wurde das Verhältnis Transsexueller zu ihren Kindern
diskutiert. Der Bundesrat regte in diesem Zusammenhang mit
späterer Zustimmung der Bundesregierung (BTDrucks 8/2947, S.
27 unter 10) an, das in § 11 TSG geregelte
Eltern-Kind-Verhältnis uneingeschränkt auf leibliche Kinder
der Betroffenen zu beziehen, unabhängig ob sie vor oder nach
der personenstandsrechtlichen Anerkennung des empfundenen
Geschlechts geboren wurden. Nach den bisherigen Erfahrungen
sei nicht ausgeschlossen, dass Personen, die als
fortpflanzungsunfähig gelten, noch Kinder zeugen oder
empfangen könnten. Diesen Kindern könne nicht die Möglichkeit
genommen werden, ihre Abstammung feststellen zu lassen
(BTDrucks 8/2947, S. 23 unter 10).
29
3. Das Bundesministerium des Innern
erarbeitete zum 7. April 2009 den Entwurf eines Gesetzes zur
Reform des Transsexuellenrechts, der jedoch aufgrund der
bereits fortgeschrittenen Legislaturperiode nicht mehr in das
Gesetzgebungsverfahren eingebracht wurde (BTDrucks 16/13157,
S. 1). Der Entwurf hielt an der Zweiteilung zwischen
„kleiner“ und „großer Lösung“ fest. Für die zur
Personenstandsänderung führende „große Lösung“ sollte die
dauernde Fortpflanzungsunfähigkeit und nunmehr statt der
bisher in § 8 TSG geforderten Operation eine in
körperlicher Hinsicht erfolgte Anpassung an das
Erscheinungsbild des anderen Geschlechts zur Voraussetzung
gemacht werden, jedoch nur, soweit die dafür notwendige
medizinische Behandlung nicht zu einer Gefahr für das Leben
oder zu einer schweren dauerhaften
Gesundheitsbeeinträchtigung des Betroffenen führe.
30
In der Begründung des Gesetzesentwurfs wurde
dazu ausgeführt, auf die Voraussetzung der dauernden
Fortpflanzungsunfähigkeit könne grundsätzlich nicht
verzichtet werden. Die vom Geschlecht abhängige Zuordnung im
Zusammenleben der Gesellschaft solle gewahrt werden;
insbesondere müsse ausgeschlossen werden, dass rechtlich dem
männlichen Geschlecht zugehörige Personen Kinder gebären und
rechtlich dem weiblichen Geschlecht zugehörige Personen
Kinder zeugen. Durch die Voraussetzung der operativen
Geschlechtsumwandlung sei es allerdings in der Vergangenheit
zu mehr Operationen gekommen, als therapeutisch angezeigt
gewesen seien. Daher sollten sich medizinische Eingriffe
künftig nach der individuellen Entwicklung und ärztlichen
Beurteilung richten.
31
4. a) In nahezu allen Rechtsordnungen Europas
bestehen Möglichkeiten zur rechtlichen Anerkennung
Transsexueller in ihrem empfundenen Geschlecht. Sie können
danach unterschieden werden, ob sie für die
personenstandsrechtliche Anerkennung eine operative
Geschlechtsumwandlung verlangen (so Frankreich
Bulletin civil Nr. 13> und die Türkei
Belgien
finnTSG>, Österreich
1973/08-13 -, S. 8 ff.>, Schweden <§ 3
schwedTSG>, Spanien
Großbritannien 2004>). Manche Rechtsordnungen verlangen eine optische
Angleichung an das empfundene Geschlecht, zum Beispiel durch
eine Hormontherapie (so Belgien
die Niederlande
Belgien und die Niederlande wiederum Ausnahmeregelungen für
die Fälle vorgesehen haben, in denen im Einzelfall
gesundheitliche Risiken bestehen
Während demnach nur eine kleinere Zahl von Ländern die
Durchführung einer operativen Geschlechtsanpassung zur
Voraussetzung einer Personenstandsänderung machen, ist die
Zahl der Länder größer, die eine Fortpflanzungsunfähigkeit
verlangen (Belgien
Niederlande
<§ 3 schwedTSG>, Türkei
über die Anerkennung des empfundenen Geschlechts auf der
Basis von ärztlichen oder psychiatrischen Gutachten zu
treffen.
32
b) In Finnland (§ 1 finnLPartG),
Frankreich (PACS, Art. 515 franzZGB), Österreich
(EingetragenePartnerschaftsG), der Schweiz (PartnerschaftsG)
und im Vereinigten Königreich (Civil Partnership Act 2004)
gibt es neben der Ehe ein besonderes familienrechtliches
Institut zur rechtlichen Absicherung gleichgeschlechtlicher
Partnerschaften. Die Bestimmung der Gleichgeschlechtlichkeit
richtet sich auch in diesen Ländern nach dem
Personenstand.
33
Demgegenüber haben Belgien (Art. 143
belgZGB), die Niederlande (Art. 1:30 B.W.), Norwegen
(Art. 1 norwEheG), Spanien (Art. 9 spanZGB) und
Schweden (Art. 1 schwedEheG) die Eingehung der Ehe nicht
nur verschiedengeschlechtlichen, sondern auch
gleichgeschlechtlichen Partnern eröffnet. Die
personenstandsrechtliche Anerkennung des empfundenen
Geschlechts hat in diesen Ländern für einen Transsexuellen
keine Auswirkungen auf die Eingehung einer rechtlich
abgesicherten Partnerschaft.
34
5. Seit Inkrafttreten des
Transsexuellengesetzes wurden neue Erkenntnisse über die
Transsexualität gewonnen (vgl. bereits BVerfGE 115, 1
). Transsexuelle leben in dem irreversiblen
und dauerhaften Bewusstsein, dem Geschlecht anzugehören, dem
sie aufgrund ihrer äußeren körperlichen Geschlechtsmerkmale
zum Zeitpunkt der Geburt nicht zugeordnet wurden. Ihre
sexuelle Orientierung im empfundenen Geschlecht kann, wie bei
Nicht-Transsexuellen, hetero- wie homosexuell ausgerichtet
sein.
35
a) Mit der Entwicklung geschlechtsanpassender
Operationen in den 1960er Jahren wurde Transsexualität als
Leiden am falschen Körper definiert und die Behandlung auf
somatische Eingriffe fokussiert (vgl. Becker, in:
Kockott/Fahrner, Sexualstörungen, 2004, S. 153
). Die daraus abgeleitete Auffassung,
alle Transsexuelle würden nach einer geschlechtsanpassenden
Operation streben, hat sich inzwischen als unrichtig erwiesen
(vgl. BVerfGE 115, 1 ). Ein Operationswunsch allein
wird von Gutachtern nicht mehr als zuverlässiger
diagnostischer Indikator angesehen, da der Wunsch nach einer
„Geschlechtsumwandlung“ auch eine Lösungsschablone für
psychotische Störungen, Unbehagen mit etablierten
Geschlechtsrollenbildern oder für die Ablehnung einer
homosexuellen Orientierung sein kann (Pichlo, in:
Groß/Neuschaefer-Grube/Steinmetzer, Transsexualität und
Intersexualität, Medizinische, ethische, soziale und
juristische Aspekte, 2008, S. 39, 121 f.).
36
Vielen Transsexuellen verschafft eine
geschlechtsanpassende Operation eine erhebliche Erleichterung
ihres Leidensdrucks, die manche schon vorher durch
Selbstverstümmelung und Selbstkastration zu erreichen
versuchen. Jedoch verbleiben zwischen 20 und 30 % der
Transsexuellen, die einen Antrag auf Vornamensänderung
stellen, in Deutschland dauerhaft in der „kleinen Lösung“
ohne Operation (m.w.N. Hartmann/Becker, Störungen der
Geschlechtsidentität, 2002, S. 15;
Becker/Berner/Dannecker/Richter-Appelt, ZfS 2001, S. 258
). Der Wunsch und die Durchführung von Operationen
sind nach neueren Erkenntnissen nicht kennzeichnend für das
Vorliegen von Transsexualität. Für entscheidend wird vielmehr
die Stabilität des transsexuellen Wunsches gehalten (vgl.
Becker/Berner/ Dannecker/Richter-Appelt, a.a.O., S. 258
; Pichlo, a.a.O., S. 121). Für erforderlich werden
deshalb individuelle therapeutische Lösungen erachtet, die
von einem Leben im anderen Geschlecht ohne somatische
Maßnahmen über hormonelle Behandlungen bis hin zur
weitgehenden operativen Geschlechtsangleichung reichen können
(m.w.N. Pichlo, a.a.O., S. 119, 122; Rauchfleisch,
Transsexualität - Transidentität, 2006, S. 17; Becker,
a.a.O., S. 153 <180, 181>). Mit Blick auf diese
Erkenntnisse werden die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1
Nr. 3 und 4 TSG als verfassungsrechtlich problematisch
bezeichnet (Becker/Berner/Dannecker/ Richter-Appelt, a.a.O.,
S. 258 ; Grünberger, StAZ 2007, S. 357
).
37
b) Sowohl bei der Diagnose als auch in der
Behandlung kommt dem Leben in der neuen Geschlechterrolle
(sogenannter „Alltagstest“) große Bedeutung zu, um zu
ermitteln, ob ein Wechsel der Geschlechterrolle bewältigt
werden kann. Anschließend wird häufig eine
gegengeschlechtliche Hormonbehandlung durchgeführt. Diese
ermöglicht eine körperliche Angleichung an das empfundene
Geschlecht und schaltet Eigenschaften des Geburtsgeschlechts
aus, die von den Betroffenen als belastend empfunden werden,
wie zum Beispiel Menstruation, Ejakulation und Bartwuchs
(Becker, a.a.O., S. 153 ; Eicher, in:
Clement/Senf, Transsexualität, Behandlung und Begutachtung,
1996, S. 55 ff.). Die gegengeschlechtliche
Hormontherapie ist ein einschneidender Schritt, der mit der
Herausbildung weiblicher Brüste oder andererseits der
Entwicklung einer tiefen Stimme und möglicherweise
dauerhafter Unfruchtbarkeit bereits irreversible körperliche
Folgen hat (Pfäfflin, in: Clement/Senf, Transsexualität,
Behandlung und Begutachtung, 1996, S. 37) und gesundheitliche
Risiken wie zum Beispiel erhöhtes Thrombose-Risiko, Diabetes,
chronische Hepatitis und Leberschäden mit sich bringt (vgl.
Rauchfleisch, a.a.O., S. 105). Nach gegebenenfalls
durchgeführten Operationen, die für die
personenstandsrechtliche Anerkennung nach dem
Transsexuellengesetz Voraussetzung sind, muss die
Hormontherapie lebenslang fortgesetzt werden (Eicher,
Transsexualismus, 2. Aufl., 1992, S. 84).
38
c) Für die personenstandsrechtliche
Anerkennung nach dem Transsexuellengesetz sind bei einer
Mann-zu-Frau Transsexuellen die Amputation des Penisschaftes
und der Hoden sowie die Bildung von Neovulva, Neoklitoris und
Neovagina mit der Schaffung eines neuen Harnausgangs
erforderlich (vgl. zur medizinischen Technik: Eicher, in:
Clement/Senf, a.a.O., S. 61 ff.; Sohn/Schäfer, in:
Groß/Neuschaefer-Grube/Steinmetzer, Transsexualität und
Intersexualität, 2008, S. 135 ff.). Bei
komplikationsloser Heilung kann die Patientin nach zwei
Wochen stationärer Behandlung entlassen werden, wobei
mindestens die erste Woche strikte Bettruhe einzuhalten ist.
Da die Operation einen erheblichen Eingriff bedeutet, muss
der Operateur jeweils Operations- und Narkoserisiken abwägen
(vgl. Pichlo, a.a.O., S. 126 f.). Bei ca. 40 % der
Patientinnen müssen nach der ersten Operation weitere
Korrekturoperationen vorgenommen werden (Sohn/Schäfer,
a.a.O., S. 139 f.; Eicher, a.a.O., S. 117 ff.).
Unter den betroffenen Mann-zu-Frau Transsexuellen, die
körperliche Veränderungen anstreben, gilt als größter Wunsch
nach körperlicher Veränderung die Entwicklung einer
weiblichen Brust, die allerdings oft schon durch die
Hormontherapie entsteht. Während einige Betroffene größte
Abneigung gegen ihre männliche Behaarung empfinden, eine
Epilation wünschen und ihren Penis als Zeichen der
Männlichkeit ablehnen, können andere ihn akzeptieren (Becker,
a.a.O., S. 153 ).
39
Bei Frau-zu-Mann Transsexuellen sind für die
Personenstandsänderung nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 und 4 TSG
die operative Entfernung der Gebärmutter, der Eierstöcke und
des Eileiters und oftmals eine Brustverkleinerung zur
Angleichung an das Erscheinungsbild des männlichen
Geschlechts erforderlich. Ein Scheidenverschluss und der
Aufbau einer Penisprothese werden als Voraussetzung
allerdings nicht verlangt. Für Frau-zu-Mann Transsexuelle,
die körperliche Eingriffe anstreben, steht die Entfernung der
Brust als sichtbares Zeichen der Weiblichkeit im Vordergrund.
An zweiter Stelle steht die Beendigung der Menstruation, die
bereits mit einer Hormontherapie erreicht wird, so dass die
Entfernung von Uterus und Eierstöcken nur von den wenigsten
Betroffenen aus eigener Motivation angestrebt wird. Der
Wunsch nach einer Penisprothese ist bei vielen Betroffenen
nicht stark ausgeprägt (Becker, a.a.O., S. 190).
40
d) Die Zahl der Transsexuellen, die nach der
Änderung ihres Vornamens oder nach Geschlechtsumwandlung
wieder in ihr Geburtsgeschlecht zurückwechseln, ist nur
unzureichend bekannt. Der Rollenwechsel zurück gilt jedoch
als sehr seltener Ausnahmefall
(Becker/Berner/Dannecker/Richter-Appelt, a.a.O., S. 258
). Nach einer Studie aus dem Jahr 1993 stellten
seit Inkrafttreten des Transsexuellengesetzes nur sechs
Personen (0,4 % der Personen, die einen Vornamen-
beziehungsweise Personenstandswechsel vorgenommen hatten) in
Deutschland einen Antrag auf Rückumwandlung beziehungsweise
Wiederannahme des alten Vornamens, fünf davon nach
vollzogener Vornamensänderung und eine Person nach
vollzogener Personenstandsänderung (m.w.N. Hartmann/Becker,
a.a.O., S. 96). Nach Angaben der Deutschen Gesellschaft für
Sexualforschung liegen die Fälle, in denen eine Rückkehr ins
Ausgangsgeschlecht durchgeführt wurde, bei deutlich unterhalb
einem Prozent aller durchgeführten TSG-Verfahren
(Becker/Berner/Dannecker/Richter-Appelt, a.a.O., S. 258
).
41
1. Die Beschwerdeführerin wurde 1948 mit
männlichen äußeren Geschlechtsmerkmalen geboren und erhielt
die Vornamen „R. R.“. Sie empfindet sich jedoch als
Angehörige des weiblichen Geschlechts. Als solche ist sie
homosexuell orientiert und lebt in einer Partnerschaft mit
einer Frau. Sie hat gemäß § 1 TSG ihre Vornamen in „L.
I.“ geändert und ihren Adelstitel in die weibliche Form
umgewandelt („kleine Lösung“). Eine Änderung des
Personenstandes gemäß § 8 Abs. 1 TSG („große Lösung“)
wurde nicht vorgenommen. Sie wird jedoch hormonell behandelt.
In ihrer Geburtsurkunde wird die Beschwerdeführerin
dementsprechend als „L. I. Freifrau ..., männlichen
Geschlechts“ bezeichnet.
42
Mit Antrag vom 8. Dezember 2005 begehrte die
Beschwerdeführerin zusammen mit ihrer Partnerin beim
Standesamt T. von Berlin die Eintragung einer
Lebenspartnerschaft. Mit Bescheid vom 2. Februar 2006 lehnte
der Standesbeamte den Antrag ab, weil eine
Lebenspartnerschaft nur für zwei Beteiligte des gleichen
Geschlechts eingetragen werden könne. Daraufhin beantragte
die Beschwerdeführerin am 8. Februar 2006, den
Standesbeamten anzuweisen, die Lebensgemeinschaft mit ihrer
Partnerin, der Beteiligten zu 2), zu registrieren.
43
Diesen Antrag wies das Amtsgericht mit
Beschluss vom 30. August 2006 zurück. Die Begründung einer
Lebenspartnerschaft setze voraus, dass sie von zwei Personen
gleichen Geschlechts eingegangen werde. An dieser
Voraussetzung fehle es hier. Eine gerichtliche Feststellung
nach § 8 Abs. 1 TSG, dass die Beschwerdeführerin
als dem weiblichen Geschlecht zugehörig anzusehen sei, könne
nicht ohne eine geschlechtsanpassende Operation ergehen. Den
Beteiligten stehe nur die Möglichkeit der Eheschließung
offen. Hierin liege keine Diskriminierung ihrer Person. Das
Gesetz stelle für die Eingehung von Ehe und
Lebenspartnerschaft auf das personenstandsrechtlich bestimmte
Geschlecht, nicht auf die sexuelle Orientierung der Partner
ab. Dies sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Die
hiergegen gerichtete Beschwerde wies das Landgericht mit
Beschluss vom 25. Januar 2007 zurück. Auch die weitere
Beschwerde blieb erfolglos. Das Kammergericht bestätigte mit
Beschluss vom 23. Oktober 2007 die Rechtsauffassung der
Vorinstanzen.
44
2. Hiergegen hat die Beschwerdeführerin am 28.
Dezember 2007 Verfassungsbeschwerde erhoben. Sie rügt die
Verletzung ihrer Rechte aus Art. 2 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG. Sie habe einen
grundrechtlich geschützten Anspruch darauf, mit einem
Menschen in einer rechtlich und gesellschaftlich anerkannten
Lebensgemeinschaft zu leben. Als empfundene Frau, die eine
Frau zur Partnerin habe, wolle sie eine Lebenspartnerschaft
begründen. Es sei aufgrund des wissenschaftlichen
Erkenntnisstandes über Transsexualität inzwischen überholt,
bei der personenstandsrechtlichen Einordnung allein auf eine
operative Geschlechtsumwandlung abzustellen und nicht auf das
empfundene Geschlecht. Dies führe zu verfassungswidrigen
Ergebnissen. Für sie als inzwischen 62-Jährige sei die für
eine Personenstandsänderung erforderliche
geschlechtsanpassende Operation aufgrund ihres Alters mit
nicht abzuschätzenden gesundheitlichen Risiken verbunden.
45
Der Verweis auf die Ehe zur Begründung einer
rechtlich gesicherten Partnerschaft sei ihr nicht zumutbar.
Die Ehe sei ihrem Wesen nach die Verbindung von Mann und Frau
für das gesamte künftige Leben. Da sie sich als Frau empfinde
und mit einer Frau eine Partnerschaft eingehen wolle, würde
ihr praktisch aufgezwungen, eine gleichgeschlechtliche Ehe
einzugehen. Dies würde einerseits das Institut der Ehe
beschädigen. Andererseits würde sie bei Eheschließung
rechtlich als Mann eingestuft, zugleich aber trage sie wie
ihre Lebensgefährtin einen weiblichen Vornamen, der ihrem
empfundenen Geschlecht entspreche. Dadurch würde nicht nur
der Eindruck erweckt, dass auch gleichgeschlechtliche Partner
die Ehe eingehen können. Jedem Dritten würde hiermit auch
offenkundig gemacht, dass eine der beiden Frauen transsexuell
sei. Ein unauffälliges und diskriminierungsfreies Leben in
der neuen Rolle würde unmöglich. Dies verletze sie in ihrem
Persönlichkeitsrecht.
46
3. Unter dem 10. Mai 2010 hat die
Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass sie inzwischen die Ehe
eingegangen ist. Es sei für sie nicht länger hinnehmbar
gewesen, ohne rechtliche Absicherung mit ihrer Partnerin zu
leben. Diese habe einen Witwenanspruch erhalten sollen. Das
Paar fühle sich dazu verpflichtet, den anderen Partner
versorgt zu wissen, ohne zunächst eine Gerichtsentscheidung
abzuwarten.
47
Zu der Verfassungsbeschwerde haben das
Bundesministerium des Innern namens der Bundesregierung, das
Land Berlin, der Lesben- und Schwulenverband Deutschland, die
Deutsche Gesellschaft für Transidentität und Intersexualität,
die Ökumenische Arbeitsgruppe Homosexuelle und Kirche, der
sonntags.club und das Transgender-Netzwerk Berlin Stellung
genommen.
48
1. Das Bundesministerium des Innern hält die
Rechtslage für verfassungsgemäß. Die „kleine Lösung“ sei
eingeführt worden, um den Betroffenen zu ermöglichen,
möglichst schnell in der Rolle des anderen Geschlechts
auftreten zu können. Außerdem solle den Betroffenen geholfen
werden, die keine Operation auf sich nehmen wollen. Die
„kleine Lösung“ habe jedoch gerade keine Auswirkung auf die
personenstandsrechtliche Geschlechtszugehörigkeit, sondern
stelle vielmehr ein Zugeständnis an die Betroffenen dar. Die
Ehe als Verbindung von Mann und Frau stünde nur Personen
unterschiedlichen Geschlechts, die Lebenspartnerschaft
dagegen nur Personen gleichen Geschlechts offen. Die
rechtliche Zuordnung zu einem Geschlecht könne zwar bei einer
Abweichung vom psychisch empfundenen Geschlecht zu Härten
führen. Die Ordnungsfunktion des Personenstandsrechts
verlange jedoch ein rechtlich klar umschriebenes Kriterium
für die Einordnung der Geschlechtszugehörigkeit. Ein kaum
feststellbares, nur empfundenes Geschlecht tauge dafür ebenso
wenig wie das bloße Aussehen oder das Verhalten eines
Menschen. Darum habe der Gesetzgeber die
personenstandsrechtliche Anerkennung des neuen Geschlechts an
die „große Lösung“ geknüpft und ein besonderes Verfahren
angeordnet.
49
Zwar gelte es grundsätzlich, den falschen
Anschein zu vermeiden, dass die Ehe auch
gleichgeschlechtlichen Partnern offen stehe. Durch die zur
Vermeidung von Härten angebotene „kleine Lösung“ ließen sich
die Grundsätze der Verschiedengeschlechtlichkeit der Ehe und
der rechtlich klaren, objektiven Anknüpfung zur Feststellung
des rechtlich maßgeblichen Geschlechts jedoch nicht in jedem
Fall miteinander vereinbaren. Ein solcher Fall sei
beispielsweise gegeben, wenn ein bereits verheirateter
Transsexueller einen anderen Vornamen annehmen wolle. Der
Grundsatz, den Anschein der Verschiedengeschlechtlichkeit der
Ehe zu wahren, müsse in einem solchen Fall hinter der klaren
Feststellung des Geschlechts zurückstehen.
50
2. Demgegenüber halten das Land Berlin, der
Lesben- und Schwulenverband Deutschland, die Deutsche
Gesellschaft für Transidentität und Intersexualität, die
Ökumenische Arbeitsgruppe Homosexuelle und Kirche, der
sonntags.club und das Transgender-Netzwerk Berlin die
Verfassungsbeschwerde für begründet. Sie betonen, die
aufgrund der gegenwärtigen Rechtslage zur
personenstandsrechtlichen Anerkennung erforderliche
geschlechtsanpassende Operation übe einen starken Druck auf
Transsexuelle mit „kleiner Lösung“ aus, somatische Maßnahmen
vornehmen zu lassen, um die als richtig empfundene
Lebenspartnerschaft oder Ehe eingehen zu können, auch wenn
körperliche Eingriffe vom medizinischen und
psychotherapeutischen Standpunkt her nicht angezeigt seien.
Das Transsexuellengesetz stelle somatische Maßnahmen über das
im Grundgesetz verankerte Recht auf Selbstbestimmung. Der
Zwang zur geschlechtsumwandelnden Operation, um die
gewünschte gleichgeschlechtliche Partnerschaft eingehen zu
können, sei unzumutbar. Es könne für eine Mann-zu-Frau
Transsexuelle als belastend bis dramatisch erlebt werden,
aufgrund ihres Verheiratetenstatus „geoutet“ zu werden.
51
Nach den Vorgaben des
Bundesverfassungsgerichts müsse der Gesetzgeber
Transsexuellen mit homosexueller Orientierung die Möglichkeit
eröffnen, eine rechtlich gesicherte Partnerschaft mit einem
Menschen seiner Wahl eingehen zu können. Der Gesetzgeber habe
bei Schaffung des Transsexuellengesetzes Ehen verhindern
wollen, bei denen die Ehegatten rechtlich oder auch nur dem
Anschein nach dem gleichen Geschlecht angehören. Damit sei
nicht zu vereinbaren, dass der Gesetzgeber homosexuelle
Transsexuelle ohne Personenstandsänderung in eine Ehe
dränge.
52
Die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 Nr. 3
und 4 TSG gingen von verfehlten Vorstellungen aus. Der Wunsch
nach einer Operation sei nicht notwendig Teil der
Transsexualität. Auch ginge es bei der Transsexualität nicht
um eine „Umwandlung“ oder um ein „werden wollen“, sondern
darum, rechtliche Anerkennung im bereits als richtig erlebten
Geschlecht zu finden.
53
Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig.
Insbesondere ist das Rechtsschutzbedürfnis der
Beschwerdeführerin nicht deshalb entfallen, weil sie
inzwischen die Ehe eingegangen ist.
54
Die Beeinträchtigung der geschlechtlichen
Identität der Beschwerdeführerin durch die rechtliche
Nichtanerkennung ihres empfundenen Geschlechts und die ihr
damit nicht eröffnete Möglichkeit, eine eingetragene
Lebenspartnerschaft einzugehen, setzt sich auch nach ihrer
Eheschließung fort (vgl. BVerfGE 33, 247 ;
69, 161 ; 81, 138 ).
Nachvollziehbar hat die Beschwerdeführerin erklärt, nur
deshalb die Ehe eingegangen zu sein, weil sie angesichts
ihres Alters und des sich hinziehenden Verfahrens nicht mehr
länger habe abwarten können, ihre Partnerschaft rechtlich
abzusichern. Ihr und ihrer Partnerin war es insoweit nicht
zumutbar, ihr Bedürfnis nach gegenseitiger Absicherung und
Versorgung weiter hintanzustellen. Dass die Fachgerichte und
das Bundesverfassungsgericht schwierige Fragen oft nicht in
kurzer Zeit entscheiden können, darf nicht dazu führen, dass
eine Verfassungsbeschwerde wegen des Zeitablaufs und hierbei
eintretender Veränderungen als unzulässig verworfen wird
(vgl. BVerfGE 81, 138 ). Weil der
Beschwerdeführerin zur Absicherung ihrer Partnerschaft allein
die Ehe offengestanden hat, ist sie zudem dadurch, dass sie
in der ehelichen Beziehung zu ihrer Partnerin rechtlich ihrem
Geburtsgeschlecht zugeordnet bleibt, weiterhin in ihrem
eigenen Identitätsempfinden als Frau betroffen und damit
konfrontiert, dass ihre Transsexualität aufgrund der
ehelichen Verbindung mit ihrer Partnerin offenkundig geworden
ist.
55
§ 8 Abs. 1 Nr. 3 und 4 TSG ist mit
Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 in Verbindung mit Art. 1
Abs. 1 GG nicht vereinbar, soweit die dort geregelten
Voraussetzungen einen homosexuellen Transsexuellen, der die
Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 TSG erfüllt,
mittelbar daran hindern, eine eingetragene
Lebenspartnerschaft zu begründen.
56
1. Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 1 GG schützt mit der engeren persönlichen
Lebenssphäre auch den intimen Sexualbereich des Menschen, der
die sexuelle Selbstbestimmung und damit auch das Finden und
Erkennen der eigenen geschlechtlichen Identität sowie der
eigenen sexuellen Orientierung umfasst (vgl. BVerfGE 115, 1
; 121, 175 ). Es ist wissenschaftlich
gesicherte Erkenntnis, dass die Zugehörigkeit eines Menschen
zu einem Geschlecht nicht allein nach den äußerlichen
Geschlechtsmerkmalen im Zeitpunkt seiner Geburt bestimmt
werden kann, sondern sie wesentlich auch von seiner
psychischen Konstitution und selbstempfundenen
Geschlechtlichkeit abhängt (vgl. BVerfGE 115, 1 ).
Steht bei einem Transsexuellen das eigene
Geschlechtsempfinden nachhaltig in Widerspruch zu dem ihm
rechtlich nach den äußeren Geschlechtsmerkmalen zugeordneten
Geschlecht, gebieten es die Menschenwürde in Verbindung mit
dem Grundrecht auf Schutz der Persönlichkeit, dem
Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen Rechnung zu tragen und
seine selbstempfundene geschlechtliche Identität rechtlich
anzuerkennen, um ihm damit zu ermöglichen, entsprechend dem
empfundenen Geschlecht leben zu können, ohne in seiner
Intimsphäre durch den Widerspruch zwischen seinem dem
empfundenen Geschlecht angepassten Äußeren und seiner
rechtlichen Behandlung bloßgestellt zu werden (vgl. BVerfGE
116, 243 ). Es obliegt dem Gesetzgeber, die
Rechtsordnung so auszugestalten, dass diese Anforderungen
erfüllt sind und insbesondere die rechtliche Zuordnung zum
nachhaltig empfundenen Geschlecht nicht von unzumutbaren
Voraussetzungen abhängig gemacht wird.
57
2. Mit diesen Grundsätzen ist es nicht
vereinbar, wenn Transsexuelle mit gleichgeschlechtlicher
Orientierung, zur rechtlichen Absicherung ihrer Partnerschaft
entweder die Ehe eingehen oder sich geschlechtsändernden und
die Zeugungsunfähigkeit herbeiführenden operativen Eingriffen
aussetzen müssen, um personenstandsrechtlich im empfundenen
Geschlecht anerkannt zu werden und damit eine eingetragene
Lebenspartnerschaft begründen zu können, die seiner als
gleichgeschlechtlich empfundenen Partnerbeziehung entspricht.
Die personenstandsrechtliche Anerkennung des empfundenen
Geschlechts darf nicht von Voraussetzungen abhängig gemacht
werden, die schwere Beeinträchtigungen der körperlichen
Unversehrtheit bedingen und mit gesundheitlichen Risiken
verbunden sind, wenn diese nach wissenschaftlichem
Kenntnisstand keine notwendige Voraussetzung einer
dauerhaften und erkennbaren Änderung der
Geschlechtszugehörigkeit sind.
58
a) Zu der von Art. 2 Abs. 1 GG
geschützten freien Persönlichkeitsentfaltung gehört das Recht
jedes Menschen, mit einer Person seiner Wahl eine dauerhafte
Partnerschaft einzugehen und diese in einem der dafür
gesetzlich vorgesehenen Institute rechtlich abzusichern (vgl.
BVerfGE 115, 1 ). Dem verfassungsrechtlichen Gebot
des Art. 6 Abs. 1 GG entsprechend ist dies zum einen
durch Eingehen der Ehe möglich, die
verschiedengeschlechtlichen Paaren offen steht (vgl. BVerfGE
105, 313 ). Zum anderen hat der
Gesetzgeber für gleichgeschlechtliche Partnerschaften das
Institut der eingetragenen Lebenspartnerschaft geschaffen.
Der Zugang zum jeweiligen Institut bestimmt sich insofern im
deutschen Recht derzeit nach der Geschlechterkonstellation
der Paare, die sich jeweils miteinander rechtlich verbinden
wollen, nicht nach deren sexueller Orientierung, auch wenn
die Entscheidung einer Person für eine Ehe oder eine
eingetragene Lebenspartnerschaft regelmäßig mit ihrer
sexuellen Orientierung verbunden ist (vgl. BVerfGE 124, 199
). Dabei ist das personenstandsrechtlich
festgestellte Geschlecht der Partner zum Zeitpunkt des
Eingehens der rechtlichen Verbindung maßgeblich. Die
ausschließlich am rechtlich zugewiesenen Geschlecht
ausgerichtete Unterscheidung der beiden vom Gesetzgeber
eröffneten Möglichkeiten für Paare, sich rechtlich zu binden,
ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BVerfGE
115, 1 ; 121, 175 ). Sie ermöglicht eine
objektive und einfache Feststellung der
Zugangsvoraussetzungen für Ehe und Lebenspartnerschaft,
vermeidet, dass die Partner vor Eingehen der Ehe oder
Lebenspartnerschaft Intimes über ihr Geschlechtsempfinden
oder ihre sexuellen Neigungen preisgeben müssen, und dient
damit dem Schutz der Privatsphäre (vgl. BVerfGE 107, 27
).
59
b) Dass für die Eröffnung von Ehe oder
Lebenspartnerschaft das jeweilige personenstandsrechtliche
Geschlecht der Partner ausschlaggebend ist, beeinträchtigt
aber dann das Recht auf sexuelle Selbstbestimmung aus
Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG,
wenn bei der rechtlichen Bestimmung der
Geschlechtszugehörigkeit einer Person allein auf das nach
ihren äußeren Geschlechtsmerkmalen bestimmte und nicht auf
das von ihr empfundene, durch Gutachten bestätigte Geschlecht
abgestellt wird und eine bestehende Diskrepanz zwischen der
personenstandsrechtlichen Geschlechtszugehörigkeit und dem
empfundenen Geschlecht nicht in einer für den Betroffenen
zumutbaren Weise beseitigt werden kann, sodass diesem zur
Absicherung seiner Partnerschaft nur ein Institut offen
steht, bei dessen Eingehen er nach seinem Empfinden im
falschen Geschlecht leben muss.
60
Dies ist bei einem Transsexuellen mit
homosexueller Orientierung der Fall, der zwar die
Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 TSG erfüllt,
sich aber einer die äußeren Geschlechtsmerkmale verändernden
und seine Zeugungsunfähigkeit herbeiführenden Operation nicht
unterzogen hat, die nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 und 4 TSG
erforderlich ist, um im selbstempfundenen Geschlecht
personenstandsrechtlich anerkannt zu werden. So empfindet
sich eine Mann-zu-Frau Transsexuelle mit „kleiner Lösung“ wie
die Beschwerdeführerin als Frau und hat entsprechend auch
ihren Namen und ihr Äußeres dem empfundenen Geschlecht
angepasst, wird aber personenstandsrechtlich weiter als Mann
behandelt. Wie die Fachgerichte im zugrundeliegenden Fall der
geltenden Gesetzeslage entsprechend festgestellt haben, ist
es der Beschwerdeführerin deshalb nicht möglich gewesen, zur
rechtlichen Absicherung ihrer nach ihrem Empfinden
gleichgeschlechtlichen Beziehung zu einer Frau eine
eingetragene Lebenspartnerschaft einzugehen, obwohl dieses
Institut vom Gesetzgeber gerade für gleichgeschlechtliche
Paare geschaffen worden ist, um die Ehe als Verbindung von
Mann und Frau verschiedengeschlechtlichen Paaren
vorzubehalten (vgl. BVerfGE 115, 1 ). Will sich
eine Mann-zu-Frau Transsexuelle mit ihrer Partnerin rechtlich
verbinden, steht sie deshalb vor der Alternative, entweder
mit ihrer Partnerin die Ehe einzugehen (aa) oder an sich
geschlechtsändernde und zur Zeugungsunfähigkeit führende
Operationen vornehmen zu lassen, um die
personenstandsrechtliche Anerkennung des empfundenen
Geschlechts zu erreichen und damit die Voraussetzung für die
Begründung einer ihrer homosexuellen Beziehung entsprechenden
eingetragenen Lebenspartnerschaft zu erfüllen (bb). Beide ihr
offen stehenden Möglichkeiten beeinträchtigen ihr Recht auf
sexuelle Selbstbestimmung in unzumutbarer Weise.
61
aa) Mit dem Verweis auf den Eheschluss als
Möglichkeit, seine Partnerschaft rechtlich abzusichern, wird
ein Transsexueller mit sogenannter „kleiner Lösung“ und
gleichgeschlechtlicher Orientierung rechtlich und nach außen
erkennbar in eine Geschlechterrolle verwiesen, die seiner
selbstempfundenen widerspricht. Zugleich wird seine
Transsexualität offenkundig. Dies entspricht nicht dem Gebot
des Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1
GG auf Anerkennung der selbst- empfundenen geschlechtlichen
Identität eines Menschen und auf Schutz seiner
Intimsphäre.
62
Steht die Ehe wie in einigen europäischen
Ländern sowohl verschieden- wie gleichgeschlechtlichen Paaren
offen (siehe A. I. 4.), lassen sich aus dem Eingehen einer
Ehe keine Rückschlüsse auf die Geschlechtszugehörigkeit oder
sexuelle Orientierung der Ehepartner ziehen. Hält die
Rechtsordnung dagegen wie in Deutschland neben der Ehe mit
der eingetragenen Lebenspartnerschaft ein weiteres Institut
zur Absicherung einer rechtlich verbindlichen Partnerschaft
bereit und grenzt sie die beiden Institute voneinander allein
nach dem Geschlechterverhältnis der Partner ab, erfolgt mit
der Zuweisung zu dem jeweiligen Institut auch eine
Zuschreibung der Geschlechterrollen in der Partnerschaft. So
nimmt allein schon die Benennung als Ehegatten oder
Lebenspartner Einfluss auf die Selbst- und Fremdwahrnehmung
der jeweiligen Partner und ihrer Beziehung. Wird ein
Transsexueller mit „kleiner Lösung“ und
gleichgeschlechtlicher Orientierung darauf verwiesen, zur
rechtlichen Absicherung seiner Partnerschaft die Ehe
einzugehen, und folgt er dem gezwungenermaßen, weil
geschlechtsändernde Operationen bei ihm nicht in Betracht
kommen, er aber nicht auf eine rechtliche Bindung mit seinem
Partner verzichten möchte, setzt er sich deshalb einer
Infragestellung seiner geschlechtlichen Identität wie seiner
sexuellen Orientierung aus. Zum einen gerät er in Zwiespalt
zwischen dem durch die Eheschließung vermittelten Eindruck
seiner Geschlechtszugehörigkeit und seines, dem
entgegenstehenden eigenen Geschlechtsempfindens. Zum anderen
wird ihm in der Ehe als heterosexueller Verbindung eine Rolle
zugeschrieben, die seiner sexuellen Orientierung
widerspricht.
63
Zwar kann der Transsexuelle auch nach
Eheschluss seinen nach § 1 TSG geänderten, mit seinem
empfundenen Geschlecht in Einklang stehenden Namen behalten
(vgl. BVerfGE 115, 1 ff.). Doch gerade dieser Name und
sein dem geschlechtlichen Empfinden angepasstes äußeres
Erscheinungsbild, das seine Beziehung zu seinem angetrauten
Partner als gleichgeschlechtlich offenbart, stellen ihn und
seinen Partner wiederum permanent in Widerspruch zu ihrem
Status als Verheiratete. Sie erscheinen als Paar, das
eigentlich in der Ehe fehl am Platz ist. Offenkundig wird,
dass es sich bei einem von ihnen um einen Transsexuellen
handeln muss. Aufgrund der Diskrepanz zwischen ihrer
ehelichen Verbundenheit und ihrer erkennbar
gleichgeschlechtlichen Beziehung müssen beide auch immer
wieder damit rechnen, auf ihre Geschlechtszugehörigkeit
angesprochen zu werden. Zwar mag es im Alltag vermeidbar
sein, sich als Ehegatten zu erkennen zu geben. Es kann den
Betroffenen aber verfassungsrechtlich nicht zugemutet werden,
den ihnen rechtlich zugewiesenen Status nach außen
verheimlichen zu müssen, um mit der von ihnen empfundenen
Geschlechterrolle in Einklang zu leben. Der Schutz der
Intimsphäre des Transsexuellen und seines Partners vor
ungewollten Einblicken durch Art. 2 Abs. 1 in Verbindung
mit Art. 1 Abs. 1 GG bleibt damit nicht hinreichend
gewahrt (vgl. BVerfGE 88, 87 ). Es ist
beiden deshalb nicht zumutbar, zur Absicherung ihrer
Beziehung auf die Ehe verwiesen zu werden.
64
bb) Es ist verfassungsrechtlich nicht zu
beanstanden, dass der Gesetzgeber beim Zugang zu einer
eingetragenen Lebenspartnerschaft auch bei Transsexuellen mit
homosexueller Orientierung auf das personenstandsrechtlich
festgestellte Geschlecht der Partner abstellt und die
personenstandsrechtliche Geschlechtsbestimmung von
objektivierbaren Voraussetzungen abhängig macht. Es verstößt
jedoch gegen das Recht auf sexuelle Selbstbestimmung aus
Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG,
wenn er die personenstandsrechtliche Anerkennung eines
Transsexuellen an zu hohe und damit unzumutbare
Voraussetzungen knüpft.
65
(1) Eine eingetragene Lebenspartnerschaft
steht nur gleichgeschlechtlichen Paaren offen. Zu ihnen zählt
sich zwar ein homosexueller Transsexueller mit seinem
Partner. Solange er aber in seinem empfundenen Geschlecht
noch keine personenstandsrechtliche Anerkennung gefunden hat,
wird seine Beziehung rechtlich nicht als gleichgeschlechtlich
gewertet. Er kann eine seinem Empfinden entsprechende
Lebenspartnerschaft nur eingehen, wenn er zuvor die
Voraussetzungen erfüllt hat, von denen der Gesetzgeber eine
Änderung des Personenstandes abhängig gemacht hat. Das
Anknüpfen an das personenstandsrechtlich festgestellte
Geschlecht dient der eindeutigen Geschlechtszuordnung der
Partner bei der Prüfung, ob ihnen Zugang zur eingetragenen
Lebenspartnerschaft zu gewähren ist. Der Gesetzgeber verfolgt
ein legitimes Ziel, wenn er mit dem Erfordernis eines
personenstandsrechtlichen Nachweises des Geschlechts dafür
Sorge tragen will, dass die eingetragene Lebenspartnerschaft
nur Partnern offen steht, die rechtlich als
gleichgeschlechtlich anerkannt sind (vgl. BVerfGE 105, 313
).
66
(2) Der Gesetzgeber kann bei der Bestimmung
der Geschlechtszugehörigkeit eines Menschen grundsätzlich von
dessen äußeren Geschlechtsmerkmalen zum Zeitpunkt der Geburt
ausgehen und die personenstandsrechtliche Anerkennung des im
Widerspruch dazu stehenden empfundenen Geschlechts eines
Menschen von bestimmten Voraussetzungen abhängig machen. Da
das Geschlecht maßgeblich für die Zuweisung von Rechten und
Pflichten sein kann und von ihm familiäre Zuordnungen
abhängig sind, ist es ein berechtigtes Anliegen des
Gesetzgebers, dem Personenstand Dauerhaftigkeit und
Eindeutigkeit zu verleihen, ein Auseinanderfallen von
biologischer und rechtlicher Geschlechtszugehörigkeit
möglichst zu vermeiden und einer Änderung des Personenstands
nur stattzugeben, wenn dafür tragfähige Gründe vorliegen und
ansonsten verfassungsrechtlich verbürgte Rechte unzureichend
gewahrt würden. Dabei kann er, um beliebige
Personenstandswechsel auszuschließen, einen auf objektivierte
Kriterien gestützten Nachweis verlangen, dass die
selbstempfundene Geschlechtszugehörigkeit, die dem
festgestellten Geschlecht zuwiderläuft, tatsächlich von Dauer
und ihre Anerkennung für den Betroffenen von existentieller
Bedeutung ist.
67
Dementsprechend setzt der Gesetzgeber für eine
personenstandsrechtliche Änderung des Geschlechts nach
§ 8 Abs. 1 Nr. 1 TSG unter Bezugnahme auf § 1 Abs.
1 TSG zunächst voraus, dass eine Person, die sich dem anderen
als dem festgestellten Geschlecht zugehörig fühlt, durch zwei
Gutachten voneinander unabhängiger Sachverständiger, die über
einschlägige fachliche Kenntnisse und berufliche Erfahrungen
auf dem Gebiet der Transsexualität verfügen, nachweist,
mindestens seit drei Jahren unter dem Zwang zu stehen, den
Vorstellungen über ihr Geschlecht entsprechend zu leben. Des
Weiteren muss mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen sein,
dass sich das Zugehörigkeitsempfinden zum anderen Geschlecht
nicht mehr ändern wird. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu
beanstanden, die personenstandsrechtliche Anerkennung an
solche Voraussetzungen zu knüpfen.
68
(3) Zwar kann der Gesetzgeber näher bestimmen,
wie der Nachweis der Stabilität und Irreversibilität des
Empfindens und Lebens eines Transsexuellen im anderen
Geschlecht zu führen ist. Dabei kann er auch über die
Voraussetzungen des § 1 Abs.1 TSG hinaus seine
Anforderungen, zum Beispiel an die medizinische Begleitung
des Transsexuellen, an sein Erscheinungsbild oder an die
Qualität der Begutachtung, spezifizieren. Der Gesetzgeber
stellt aber an den Nachweis der Dauerhaftigkeit des
Empfindens und Lebens im anderen Geschlecht zu hohe, dem
Betroffenen unzumutbare und insofern mit Art. 2 Abs. 1
in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG unvereinbare
Anforderungen, wenn er in § 8 Abs. 1 Nr. 3 und 4 TSG zur
personenstandsrechtlichen Anerkennung des empfundenen
Geschlechts von einem Transsexuellen unbedingt und
ausnahmslos verlangt, sich Operationen zu unterziehen, die
seine Geschlechtsmerkmale verändern und zur
Zeugungsunfähigkeit führen (vgl. auch Österreichischer
Verfassungsgerichtshof, Urteil vom 3. Dezember 2009 - B
1973/08-13 -, S. 8 ff.).
69
(aa) Um feststellen und nachweisen zu können,
ob der transsexuelle Wunsch wirklich stabil und irreversibel
ist, bedarf es nach heutigem medizinischen Kenntnisstand
(vgl. A. I. 5. a) bis c) eines längeren
diagnostisch-therapeutischen Prozesses. Für ein Leben des
Betroffenen im anderen Geschlecht ist eine Angleichung seiner
äußeren Erscheinung und Anpassung seiner Verhaltensweise an
sein empfundenes Geschlecht erforderlich. Dies wird zunächst
nur durch entsprechende Kleidung, Aufmachung und
Auftretensweise herbeigeführt, um im Alltag zu testen, ob ein
dauerhafter Wechsel der Geschlechterrolle psychisch überhaupt
bewältigt werden kann. Gelingt dies, unterzieht sich der
Transsexuelle zumeist einer dauerhaften hormonellen
Behandlung, die körperliche Eigenschaften des
Geburtsgeschlechts wie Bartwuchs, Ejakulation oder
Menstruation auszuschalten vermag, eine optische Angleichung
des Körpers an das empfundene Geschlecht bewirkt und
Unfruchtbarkeit mit sich bringen kann. Schließlich kann als
weitestgehender Behandlungsschritt ein operativer Eingriff in
Betracht kommen, bei dem die äußeren Geschlechtsmerkmale dem
empfundenen Geschlecht des Transsexuellen angepasst werden,
wodurch auch seine Zeugungsunfähigkeit herbeigeführt wird.
Nicht selten hat eine solche Operation zur Folge, dass noch
weitere Korrekturoperationen erforderlich werden. Nach
geschlechtsändernden Operationen muss lebenslang eine
Hormonbehandlung durchgeführt werden.
70
Eine Operation, mit der die
Geschlechtsmerkmale eines Menschen großteils entfernt
beziehungsweise so umgeformt werden, dass sie im Aussehen dem
empfundenen Geschlecht möglichst weitgehend entsprechen,
stellt eine massive Beeinträchtigung der von Art. 2 Abs.
2 GG geschützten körperlichen Unversehrtheit mit erheblichen
gesundheitlichen Risiken und Nebenwirkungen für den
Betroffenen dar. Je nach Gesundheitszustand und Alter können
diese Risiken so groß sein, dass medizinischerseits von einer
derartigen Operation abzuraten ist. Zwar gehört es bei vielen
Transsexuellen zur Therapie, ihnen ihren Leidensdruck zu
erleichtern, der aus dem Gefühl herrührt, körperlich im
falschen Geschlecht zu leben, und ihnen entsprechend ihrem
Wunsch und Drang auch durch operative Eingriffe zu
ermöglichen, ihrem empfundenen Geschlecht näherzukommen und
sich diesem anzupassen. Es ist jedoch unzumutbar, von einem
Transsexuellen zu verlangen, dass er sich derartigen
risikoreichen, mit möglicherweise dauerhaften
gesundheitlichen Schädigungen und Beeinträchtigungen
verbundenen Operationen unterzieht, wenn sie medizinisch
nicht indiziert sind, um damit die Ernsthaftigkeit und
Dauerhaftigkeit seiner Transsexualität unter Beweis zu
stellen und die personenstandsrechtliche Anerkennung im
empfundenen Geschlecht zu erhalten.
71
Wie das Bundesverfassungsgericht schon in
seiner Entscheidung vom 6. Dezember 2005 (BVerfGE 115, 1)
festgestellt hat, kann angesichts des heutigen
wissenschaftlichen Erkenntnisstandes nicht mehr davon
ausgegangen werden, dass das Vorliegen ernsthaft und
unumstößlich empfundener Transsexualität allein daran
festgestellt werden kann, dass der Betroffene mit allen
Mitteln bestrebt ist, seine Geschlechtsorgane und -merkmale
als Irrtum der Natur durch operative Geschlechtsumwandlung zu
korrigieren. Vielmehr ist die Fachwelt inzwischen zu der
Erkenntnis gelangt, dass geschlechtsumwandelnde Operationen
auch bei einer weitgehend sicheren Diagnose der
Transsexualität nicht stets indiziert sind. Ob eine
Geschlechtsumwandlung medizinisch vertretbar und anzuraten
ist, muss nach medizinischer Diagnose bei jedem Betroffenen
individuell festgestellt werden (vgl. BVerfGE 115, 1
). Die Dauerhaftigkeit und Irreversibilität des
empfundenen Geschlechts eines Transsexuellen lässt sich nicht
am Grad der Anpassung seiner äußeren Geschlechtsmerkmale an
das empfundene Geschlecht mittels operativer Eingriffe
messen, sondern ist daran festzustellen, wie konsequent der
Transsexuelle in seinem empfundenen Geschlecht lebt und sich
in ihm angekommen fühlt (vgl.
Becker/Berner/Dannecker/Richter-Appelt, a.a.O., S. 258
). Durchgeführte geschlechtsumwandelnde
Operationen sind deshalb zwar ein deutliches Indiz für die
Transsexualität einer Person. Werden sie aber zur unbedingten
Voraussetzung für die personenstandsrechtliche Anerkennung
gemacht, wird von einem Transsexuellen verlangt, sich
körperlichen Eingriffen auszusetzen und gesundheitliche
Beeinträchtigungen hinzunehmen, auch wenn dies in seinem Fall
nicht indiziert und dazu für die Feststellung der
Dauerhaftigkeit seiner Transsexualität nicht erforderlich
ist. Damit setzt der Gesetzgeber an den Nachweis des
dauerhaften Vorliegens einer Transsexualität eine übermäßige
Anforderung, die den zu schützenden Grundrechten der
Betroffenen aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 1 GG und aus Art. 2 Abs. 2 GG nicht
hinreichend Rechnung trägt.
72
Im Übrigen verlangt der Gesetzgeber auch in
anderen Fällen keine Operationen, um eine weitgehende
Übereinstimmung zwischen der rechtlichen
Geschlechtszugehörigkeit einer Person und ihren äußeren
Geschlechtsmerkmalen sicherzustellen. So eröffnet § 9
Abs. 3 in Verbindung mit § 6 Abs. 1 TSG Transsexuellen
nach geschlechtsverändernden Operationen die Möglichkeit, die
personenstandsrechtliche Anerkennung ihres Wunschgeschlechts
wieder rückgängig zu machen und in ihr Geburtsgeschlecht
zurückzukehren, ohne dass dafür erneute geschlechtsanpassende
Operationen zur Voraussetzung gemacht werden. Damit
akzeptiert der Gesetzgeber, dass nicht alle Angehörigen einer
Geschlechtszugehörigkeit hinsichtlich ihrer äußeren
Geschlechtsmerkmale dem Aussehen dieses Geschlechts
vollständig entsprechen.
73
(bb) Auch mit der dauernden
Fortpflanzungsunfähigkeit hat der Gesetzgeber in § 8
Abs. 1 Nr. 3 TSG eine unzumutbare Voraussetzung für die
personenstandsrechtliche Anerkennung des empfundenen
Geschlechts eines Transsexuellen gesetzt, soweit für die
Dauerhaftigkeit der Fortpflanzungsunfähigkeit operative
Eingriffe zur Voraussetzung gemacht werden. Die Realisierung
des Rechts auf sexuelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs.
1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG wird damit von der
Preisgabe des Rechts auf körperliche Unversehrtheit abhängig
gemacht, ohne dass Gründe von hinreichendem Gewicht
vorliegen, die die hierdurch bei den betroffenen
Transsexuellen entstehenden Grundrechtsbeeinträchtigungen
rechtfertigen könnten (vgl. BVerfGE 121, 175
).
74
Die Fortpflanzungsfähigkeit des Menschen steht
unter dem Schutz des Art. 2 Abs. 2 GG und ist
Bestandteil des Rechts auf körperliche Unversehrtheit (vgl.
BVerfGE 79, 174 ). Wird einem
Transsexuellen auferlegt, sich zur Erlangung der
personenstandsrechtlichen Anerkennung im empfundenen
Geschlecht operativen Eingriffen zu unterziehen, die seine
dauernde Fortpflanzungsunfähigkeit herbeiführen, bringt ihn
dies in die Zwangssituation, entweder dies abzulehnen, damit
aber auf seine rechtliche Anerkennung im empfundenen
Geschlecht verzichten zu müssen, was ihn dazu zwingt,
dauerhaft im Widerspruch zu seiner rechtlichen
Geschlechtszugehörigkeit zu leben, oder folgenreiche
Operationen hinzunehmen, die nicht nur körperliche
Veränderungen und Funktionsverluste für ihn mit sich bringen,
sondern auch sein menschliches Selbstverständnis berühren, um
auf diesem einzig möglichen Weg zu seiner
personenstandsrechtlichen Anerkennung im empfundenen
Geschlecht zu gelangen. Welche Entscheidung der Betroffene
auch trifft, er wird stets in wesentlichen Grundrechten, die
seine psychische oder körperliche persönliche Integrität
betreffen, beeinträchtigt.
75
Die für diese zwangsläufige und schwere
Grundrechtsbeeinträchtigung angeführten Gründe tragen nicht.
Allerdings verfolgt der Gesetzgeber ein berechtigtes
Anliegen, wenn er mit der dauernden Fortpflanzungsunfähigkeit
als Voraussetzung für die personenstandsrechtliche
Anerkennung des empfundenen Geschlechts ausschließen will,
dass rechtlich dem männlichen Geschlecht zugehörige Personen
Kinder gebären oder rechtlich dem weiblichen Geschlecht
zugehörige Personen Kinder zeugen, weil dies dem
Geschlechtsverständnis widerspräche und weitreichende Folgen
für die Rechtsordnung hätte (vgl. BTDrucks 8/2947,
S. 12).
76
Es trifft zwar zu, dass solche Möglichkeiten
eintreten können, wenn bei der personenstandsrechtlichen
Anerkennung des empfundenen Geschlechts auf die Voraussetzung
der dauernden Fortpflanzungsunfähigkeit verzichtet wird. Bei
Frau-zu-Mann Transsexuellen wird dies jedoch nur in seltenen
Fällen vorkommen, weil sie ganz überwiegend heterosexuell
orientiert sind (vgl. Becker, in: Kockott/Fahrner, a.a.O., S.
162). Demgegenüber ist bei Mann-zu-Frau Transsexuellen mit
homosexueller Orientierung, wenn die Zeugungsunfähigkeit
nicht zur Voraussetzung für ihre personenstandsrechtliche
Anerkennung als Frau gemacht wird, nicht auszuschließen, dass
sie als dann rechtlich eingestufte Frauen Kinder zeugen. Es
ist jedoch zu berücksichtigen, dass schon die hormonelle
Behandlung, die zur Therapie von Transsexuellen zumeist
durchgeführt wird, eine mindestens zeitweilige
Zeugungsunfähigkeit bewirkt. Zudem ist angesichts des
Entwicklungsstandes der heutigen Fortpflanzungsmedizin selbst
bei einem Festhalten an dem Erfordernis der dauernden
Fortpflanzungsunfähigkeit nicht mehr auszuschließen, dass
eine Mann-zu-Frau Transsexuelle, die sich entsprechenden
Operationen unterzogen hat und personenstandsrechtlich als
Frau ausgewiesen wird, später mit Hilfe ihres vor der
Operation eingefrorenen Spermas ein Kind zeugt, wie ein vor
dem Oberlandesgericht Köln entschiedener Fall zeigt (vgl. OLG
Köln, Beschluss vom 30. November 2009 - 16 Wx 94/09 -,
StAZ 2010, S. 45).
77
Solche Fälle des Auseinanderfallens von
rechtlicher Geschlechtszuordnung und Erzeuger-
beziehungsweise Gebärendenrolle, die angesichts der kleinen
Gruppe transsexueller Menschen eher selten vorkommen werden,
berühren vornehmlich die Zuordnung der geborenen Kinder zu
Vater und Mutter. Es ist ein berechtigtes Anliegen, Kinder
ihren biologischen Eltern auch rechtlich so zuzuweisen, dass
ihre Abstammung nicht im Widerspruch zu ihrer biologischen
Zeugung auf zwei rechtliche Mütter oder Väter zurückgeführt
wird. Wie § 11 TSG zeigt, ist eine solche klare, den
biologischen Umständen entsprechende rechtliche Zuordnung von
Kindern zu einem Vater und einer Mutter aber gesetzlich schon
vorgesehen. Die Regelung bestimmt, dass das Verhältnis eines
nach § 8 TSG rechtlich anerkannten Transsexuellen zu
seinen Abkömmlingen unberührt bleibt, bei angenommenen
Kindern jedoch nur, soweit diese vor Rechtskraft der
Entscheidung über die Anerkennung seines neuen Geschlechts
als Kind angenommen worden sind. Nach § 10 in Verbindung
mit § 5 Abs. 3 TSG ist deshalb im Geburtseintrag eines
leiblichen oder eines vor seiner rechtlichen Anerkennung
angenommenen Kindes der Vorname des Transsexuellen
einzutragen, der vor seiner Namensänderung nach § 1 TSG
rechtlich maßgebend war. Nach Ansicht des Oberlandesgerichts
Köln ist § 11 TSG in Verbindung mit §§ 10 und 5
Abs. 3 TSG dahingehend auszulegen, dass dies unabhängig davon
gilt, ob das leibliche Kind vor oder nach der rechtlichen
Anerkennung seines Elternteils im empfundenen Geschlecht
geboren worden ist (vgl. OLG Köln, a.a.O., S. 46). Damit ist
sichergestellt, dass den betroffenen Kindern trotz der
rechtlichen Geschlechtsänderung eines Elternteils rechtlich
immer ein Vater und eine Mutter zugewiesen bleiben
beziehungsweise werden. Wägt man insofern die Gründe, die den
Gesetzgeber bewogen haben, die dauernde
Fortpflanzungsunfähigkeit zur Voraussetzung für die
rechtliche Anerkennung im empfundenen Geschlecht nach
§ 8 TSG zu machen, mit den schwerwiegenden
Grundrechtsbeeinträchtigungen des Transsexuellen ab, die er
dadurch erfährt, dass er nur dann die rechtliche Anerkennung
in seinem empfundenen Geschlecht erhält, wenn er sich
Operationen unterzieht, die tief in seine körperliche
Integrität eingreifen, selbst wenn diese medizinisch nicht
indiziert sind und bei Mann-zu-Frau Transsexuellen zudem oft
schon aufgrund von Hormonbehandlungen Zeugungsunfähigkeit
besteht, dann ist dem Recht des Transsexuellen auf sexuelle
Selbstbestimmung unter Wahrung seiner körperlichen
Unversehrtheit größeres Gewicht beizumessen. Dies gilt zumal,
weil es rechtliche Möglichkeiten gibt sicherzustellen, dass
Kinder, deren einer Elternteil ein Transsexueller ist,
dennoch rechtlich ihrem Vater und ihrer Mutter zugewiesen
werden. Damit erweist sich § 8 Abs. 1 TSG nicht nur
bezüglich seiner Nr. 4, sondern auch seiner Nr. 3 als
verfassungswidrig.
78
Die angegriffenen Entscheidungen des
Kammergerichts, des Landgerichts und des Amtsgerichts beruhen
mittelbar auf der verfassungswidrigen Norm und verletzen die
Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1
und Abs. 2 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG. Der
Beschluss des Kammergerichts ist gemäß § 95 Abs. 2
BVerfGG aufzuheben und die Sache an das Kammergericht zur
Entscheidung über die Verfahrenskosten zurückzuverweisen.
79
Die Verfassungswidrigkeit von § 8 Abs. 1
Nr. 3 und 4 TSG führt nicht zur Nichtigkeit, sondern zur
Unvereinbarkeit dieser Norm mit Art. 2 Abs. 1 und
Abs. 2 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG. Denn der
Gesetzgeber hat, wie ausgeführt, die Möglichkeit, in § 8
Abs. 1 TSG für die personenstandsrechtliche Anerkennung des
empfundenen Geschlechts eines Transsexuellen spezifiziertere
Voraussetzungen zum Nachweis der Ernsthaftigkeit des
Bedürfnisses, im anderen Geschlecht zu leben, als in § 1
Abs. 1 TSG aufzustellen oder kann eine
Gesamtüberarbeitung des Transsexuellenrechts vornehmen, um
einen verfassungsgemäßen Rechtszustand herbeizuführen.
80
Angesichts der Schwere der Beeinträchtigung,
die ein Transsexueller dadurch erfährt, dass sein empfundenes
Geschlecht personenstandsrechtlich nicht anerkannt wird, wenn
er die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 Nr. 3 und 4 TSG
nicht erfüllt und deshalb ein Transsexueller eine
eingetragene Lebenspartnerschaft nicht eingehen kann, die
seiner sexuellen Orientierung entspricht, wird § 8 Abs.
1 Nr. 3 und 4 TSG bis zum Inkrafttreten einer Neuregelung für
nicht anwendbar erklärt.
81
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf
§ 34a Abs. 2 BVerfGG.
82
Die Entscheidung ist mit 6:2 Stimmen
ergangen.