BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 3424/08 -
des Herrn D... handelnd unter der Firma
Architekturbüro P...
hat die 2. Kammer des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
die Richterin Hohmann-Dennhardt
und die Richter Gaier,
Kirchhof
gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a
BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993
(BGBl I S. 1473) am 23. April 2009 einstimmig
beschlossen:
Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur
Entscheidung angenommen.
1
Die Verfassungsbeschwerde betrifft die
Antragsbefugnis in einem vergaberechtlichen
Nachprüfungsverfahren.
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1. Die Stadt M. beabsichtigte, auf einem ihr
gehörenden Grundstück ein Einkaufszentrum errichten zu
lassen. Zu diesem Zweck plante sie, das Grundstück - ohne
vorherige Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens -
an einen Investor zu verkaufen. Für das Projekt interessierte
sich unter anderem ein Investor, der mit einer vom
Beschwerdeführer vertretenen Planungsgesellschaft vereinbart
hatte, dass diese die für die Akquisition und Aufbereitung
des Objektes erforderlichen Planungsleistungen erbringen
sollte. Gemeinsam mit dem Beschwerdeführer präsentierte der
Investor der Stadt M. ein Entwicklungskonzept für das
Grundstück. Die Stadt M. entschied sich jedoch für das
Konzept eines anderen Investors und schloss mit diesem einen
notariellen Grundstückskaufvertrag, mit dem sich der Erwerber
unter anderem zum Bau eines Einkaufszentrums auf dem
Grundstück verpflichtete.
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Daraufhin strengte der Beschwerdeführer ein
Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer bei der
Bezirksregierung an und machte geltend, dass der
Grundstückskaufvertrag wegen der damit verbundenen
Bauverpflichtung dem Vergaberecht unterliege, die Stadt M.
also zunächst ein förmliches Vergabeverfahren hätte
durchführen müssen. Die Vergabekammer gab dem
Nachprüfungsantrag statt und ordnete unter anderem die
Unwirksamkeit des notariellen Kaufvertrags an. Auf die
sofortige Beschwerde der Stadt und des Investors hin hob das
Oberlandesgericht den Beschluss der Vergabekammer auf und
lehnte den Nachprüfungsantrag ab. Das Gericht ließ
ausdrücklich offen, ob der Grundstückskaufvertrag überhaupt
dem Vergaberechtsregime des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) unterstand. Jedenfalls sei
der Beschwerdeführer nicht nach § 107 Abs. 2 GWB
antragsbefugt. Antragsteller eines Nachprüfungsverfahrens
könne nur der potentielle Auftragnehmer sein; sonstige,
insbesondere lediglich mittelbar interessierte Unternehmen
(zum Beispiel Subunternehmer, Planer, Projektentwickler und
Berater), aber auch einzelne Mitglieder einer
Bietergemeinschaft seien nicht kraft eigenen Rechts
antragsbefugt. Der Beschwerdeführer habe nur als beauftragter
Architekt und damit wie ein Subunternehmer für den am Auftrag
interessierten Investor gehandelt.
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Trotz entsprechender Anträge des
Beschwerdeführers hatte das Oberlandesgericht die Sache nicht
nach § 124 Abs. 2 GWB dem Bundesgerichtshof vorgelegt;
ebenso hatte es von einer Vorlage an den Europäischen
Gerichtshof nach Art. 234 EG abgesehen.
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2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung
seiner Grundrechte und grundrechtsgleichen Rechte aus
Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4
und Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.
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Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur
Entscheidung anzunehmen, weil die Annahmevoraussetzungen des
§ 93a Abs. 2 BVerfGG nicht erfüllt sind. Der
Verfassungsbeschwerde kommt weder grundsätzliche Bedeutung
zu, noch ist ihre Annahme zur Durchsetzung der Rechte des
Beschwerdeführers angezeigt. Sie ist überwiegend mangels
einer § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG genügenden
Begründung unzulässig, im Übrigen unbegründet.
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1. Nach § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92
BVerfGG hat ein Beschwerdeführer darzulegen, inwieweit durch
die angegriffene Maßnahme das bezeichnete Recht verletzt sein
soll (vgl. BVerfGE 99, 84 ). Dabei muss er
substantiiert dartun, mit welchen verfassungsrechtlichen
Anforderungen die angegriffene Maßnahme nach seiner
Auffassung kollidiert (vgl. BVerfGE 108, 370
). Soweit das Bundesverfassungsgericht für
bestimmte Fragen verfassungsrechtliche Maßstäbe entwickelt
hat, muss die Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung anhand
dieser Maßstäbe aufgezeigt werden (vgl. BVerfGE 101, 331
; 102, 147 ). Werden
gerichtliche Entscheidungen angegriffen, so muss sich der
Beschwerdeführer auch mit deren Gründen auseinandersetzen
(vgl. BVerfGE 85, 36 ; 101, 331 ; 105,
252 ). Diesen Anforderungen wird die
Verfassungsbeschwerde in weiten Teilen nicht gerecht.
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a) Art. 19 Abs. 4 GG garantiert
umfassenden Rechtsschutz nur zum Zweck des Schutzes
subjektiver Rechte und daher nur unter der Voraussetzung,
dass die Verletzung einer Rechtsposition geltend gemacht
wird, die die Rechtsordnung im Interesse des Einzelnen
gewährt; die Verletzung rein wirtschaftlicher Interessen
genügt ebenso wenig wie die Verletzung von Rechtssätzen, die
lediglich Reflexwirkungen haben, weil in ihnen der Einzelne
allein aus Gründen des Interesses der Allgemeinheit
begünstigt wird (vgl. BVerfGE 116, 1 m.w.N.). Eine
solche von Art. 19 Abs. 4 GG vorausgesetzte
Rechtsposition kann sich aus einem anderen Grundrecht oder
grundrechtsgleichen Recht ergeben; sie kann aber auch durch
Gesetz begründet sein, wobei der Gesetzgeber bestimmt, unter
welchen Voraussetzungen dem Bürger ein Recht zusteht und
welchen Inhalt es hat (vgl. BVerfGE 113, 273
m.w.N.). Es ist Sache des Beschwerdeführers, darzulegen, dass
ihm ein solches subjektives Recht zusteht, dessen effektiver
Rechtsschutz ihm versagt worden ist (vgl. BVerfG, Beschluss
der 1. Kammer des Ersten Senats vom 10. Mai 2001 - 1 BvR
481/01 und 1 BvR 518/01 -, NVwZ 2001, S. 1148
). Daran fehlt es vorliegend. Zwar macht der
Beschwerdeführer geltend, dass die Auswahlentscheidung der
Stadt M. ihn in seinen Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1
und Art. 3 Abs. 1 GG verletze. Der Sache nach rügt er
auch eine Verletzung von Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB.
Seine Darlegungen bleiben aber unsubstantiiert.
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aa) Das Bundesverfassungsgericht hat bereits
entschieden, dass die Vergabe eines öffentlichen Auftrags an
einen Mitbewerber grundsätzlich nicht den Schutzbereich der
Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) eines erfolglosen
Bewerbers berührt (vgl. BVerfGE 116, 135
). Nichts anderes kann für solche
Personen gelten, die lediglich ein mittelbares Interesse an
dem öffentlichen Auftrag haben, weil sie von der Vergabe an
einen bestimmten Bewerber wirtschaftlich profitieren würden.
Deshalb kann im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG
dahinstehen, welcher Art das - von ihm nicht näher dargelegte
- Interesse des Beschwerdeführers am fraglichen Auftrag ist.
Der Beschwerdeführer setzt sich weder hinreichend mit den vom
Bundesverfassungsgericht entwickelten Maßstäben auseinander,
noch ist seinem Vorbringen zu entnehmen, weshalb hier
ausnahmsweise der Schutzbereich der Berufsfreiheit berührt
sein soll.
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bb) Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz
(Art. 3 Abs. 1 GG) folgt zwar, dass bei der
Auftragsvergabe durch staatliche Stellen jeder Mitbewerber
eine faire Chance erhalten muss, nach Maßgabe der für den
spezifischen Auftrag wesentlichen Kriterien und des
vorgesehenen Verfahrens berücksichtigt zu werden (vgl.
BVerfGE 116, 135 ). Der
Verfassungsbeschwerde ist aber nicht zu entnehmen, dass der
Beschwerdeführer als ein Mitbewerber anzusehen wäre, der
daran interessiert ist, den in Frage stehenden Auftrag ganz
oder auch nur teilweise als (Haupt-)Auftragnehmer
auszuführen. Die Beschwerdebegründung lässt letztlich offen,
welcher Art das Interesse des Beschwerdeführers an dem
Auftrag ist.
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cc) Von den Fällen der Grundrechte und
sonstiger verfassungsmäßiger Rechte abgesehen, bestimmt der
Gesetzgeber, unter welchen Voraussetzungen dem Einzelnen ein
Recht zusteht und welchen Inhalt es hat (vgl. BVerfGE 78, 214
). Die Entscheidungen der Fachgerichte, ob und in
welchem Umfang eine solche von Art. 19 Abs. 4 GG
vorausgesetzte Rechtsposition im Einzelfall besteht, hat das
Bundesverfassungsgericht nur darauf zu überprüfen, ob die
Gerichte die Bedeutung der Rechtsschutzgewährleistung erkannt
und berücksichtigt haben und ob sie bei der Feststellung des
Norminhalts nicht willkürlich verfahren sind (vgl. BVerfG,
Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 6. Juli 1989 -
1 BvR 290/87 -, NJW 1990, S. 2249; Beschluss der 1. Kammer
des Ersten Senats vom 10. Mai 2001 - 1 BvR 481/01 und 1 BvR
518/01 -, a.a.O., S. 1149).
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Vor diesem Hintergrund ist die überwiegende
Auffassung in der Rechtsprechung, in der Spruchpraxis der
Vergabekammern und im Schrifttum zu beachten, nach der nur
mittelbar an einem Auftrag Interessierte wie zum Beispiel
Nachunternehmer bereits keine Rechte nach § 97 Abs. 7
GWB inne haben oder ihnen jedenfalls das Interesse im Sinne
des § 107 Abs. 2 GWB fehlt (vgl. OLG Rostock, Beschluss
vom 5. Februar 2003 - 17 Verg 14/02 -, NZBau 2003, S. 457;
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 6. September 2006 - VII-Verg
40/06 -, juris; BKartA, Beschluss der 2. Vergabekammer des
Bundes vom 12. Oktober 2000 - VK 2 - 32/00 -, juris;
Reidt, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 2. Aufl. 2003,
§ 107 Rn. 16; Möllenkamp, in: Kulartz/Kus/Portz,
Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 2006, § 107 Rn. 26;
Heuvels, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht,
Bd. 2: GWB, 2006, § 107 Rn. 9 f.; Kadenbach, in:
Willenbruch/Bischoff, Vergaberecht, 2008, § 107 GWB Rn.
13; Summa, in: jurisPK-VergR, 2. Aufl. 2008, § 107 GWB
Rn. 35 f.; Glahs, NZBau 2004, S. 544 ; a.A.:
Byok, in: Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 2. Aufl.
2005, Rn. 971; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB,
4. Aufl. 2007, § 107 Rn. 15; Wichmann, Die
Antragsbefugnis des Subunternehmers im vergaberechtlichen
Nachprüfungsverfahren, 2006, passim). Die von § 107 Abs.
2 GWB aufgestellte Voraussetzung eines Interesses am Auftrag
wird insoweit als Konkretisierung oder Modifizierung der
einfachrechtlichen Gewährleistung des § 97 Abs. 7 GWB
verstanden (vgl. Wichmann, a.a.O., S. 139 f.; Dreher,
in: Immenga/Mestmäcker, a.a.O., § 97 Rn. 269). Aber auch
die Gegenansicht, die eine Antragsbefugnis von
Nachunternehmern grundsätzlich für möglich hält, macht
verschiedene Einschränkungen, unter anderem um Kollisionen
mit Interessen des Hauptunternehmers zu vermeiden (vgl.
Wichmann, a.a.O., S. 163 und 174; Dreher, in:
Immenga/Mestmäcker, a.a.O., § 107 Rn. 15).
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Der Beschwerdeführer setzt sich insoweit weder
mit den verfassungsrechtlichen Maßstäben noch mit dem
einfachen Recht hinreichend auseinander. Seinem Vorbringen
ist angesichts des dargestellten Meinungsstandes in
Rechtsprechung und Schrifttum auch nichts dafür zu entnehmen,
dass das Oberlandesgericht die Bedeutung der
Rechtsschutzgewährleistung verkannt oder das einfache Recht
willkürlich ausgelegt hätte. Allein der Umstand, dass an die
Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB grundsätzlich
keine zu hohen Anforderungen zu stellen sind und das
Interesse am Auftrag im Sinne dieser Vorschrift weit
auszulegen ist (vgl. BVerfGK 3, 355 ),
begründet noch keine geschützte Rechtsposition. Daran ändert
auch der Umstand nichts, dass der Vergabeentscheidung der
Stadt M. kein förmliches Vergabeverfahren vorausgegangen
ist.
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b) Soweit der Beschwerdeführer sich dadurch in
seinem Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs.
1 Satz 2 GG) verletzt sieht, dass das Oberlandesgericht die
Sache nicht nach § 124 Abs. 2 GWB dem Bundesgerichtshof
vorgelegt hat, fehlt es ebenfalls an einer hinreichend
substantiierten Begründung. Bei der Nichtbeachtung einer
Vorlagepflicht ist die Grenze zur Verfassungswidrigkeit erst
überschritten, wenn das Gericht willkürlich handelt oder
Bedeutung und Tragweite von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
grundlegend verkennt (vgl. BVerfGE 87, 282
). Im Hinblick auf die vom
Beschwerdeführer geltend gemachte Abweichung von einem - mit
der Verfassungsbeschwerde nicht vorgelegten und, soweit
ersichtlich, auch nicht veröffentlichten - Beschluss des
Brandenburgischen Oberlandesgerichts hat das
Oberlandesgericht die Vorlagepflicht verneint, weil diesem
Beschluss eine andere Fallgestaltung zugrunde gelegen habe,
dem dortigen Antragsteller nämlich das Vergabeverfahren
unbekannt geblieben sei. Im Hinblick auf die vom
Beschwerdeführer geltend gemachte Abweichung von Beschlüssen
der Oberlandesgerichte Celle und Hamburg bezüglich der
Anwendung des § 13 der Verordnung über die Vergabe
öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung ) hat das
Oberlandesgericht eine Vorlage an den Bundesgerichtshof schon
deshalb für nicht angezeigt gehalten, weil es dem
Beschwerdeführer bereits an der Antragsbefugnis fehle. Mit
diesen Begründungen der angegriffenen Entscheidung setzt sich
der Beschwerdeführer nicht hinreichend auseinander; er trägt
nichts dazu vor, weshalb die Entscheidungen willkürlich sein
sollten.
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2. Unbegründet ist die Verfassungsbeschwerde,
soweit der Beschwerdeführer rügt, Art. 101 Abs. 1 Satz 2
GG sei dadurch verletzt, dass das Oberlandesgericht seiner
Vorlagepflicht nach Art. 234 EG nicht nachgekommen
sei.
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Wird eine Verletzung der Pflicht zur Vorlage
an den Europäischen Gerichtshof gerügt, so überprüft das
Bundesverfassungsgericht nur, ob die Zuständigkeitsregel des
Art. 234 EG in offensichtlich unhaltbarer Weise
gehandhabt worden ist (vgl. BVerfGE 82, 159 ).
Nach diesen Maßstäben ist die angegriffene Entscheidung, von
einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof abzusehen,
verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Das
Oberlandesgericht hat die Vorlagepflicht an den Europäischen
Gerichtshof nicht in unhaltbarer Weise gehandhabt. Es ist
insbesondere nicht bewusst von der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs abgewichen, sondern hat
nachvollziehbar begründet, weshalb dessen Ausführungen in der
vom Beschwerdeführer zitierten Entscheidung (vgl. EuGH,
Urteil vom 11. Januar 2005, Rs. C-26/03, Stadt Halle und RPL
Lochau, Slg. 2005, S. I-1) nicht auf den vorliegenden Fall
anwendbar seien. Das Oberlandesgericht hat auch nicht in
unvertretbarer Weise den ihm zukommenden Beurteilungsrahmen
überschritten. Es hat seiner Entscheidung ein ohne weiteres
vertretbares Verständnis des Art. 1 Abs. 3 Satz 1 der
Richtlinie 89/665/EWG (so genannte Rechtsmittelrichtlinie)
zugrunde gelegt. Insbesondere die weite Formulierung dieser
Vorschrift und die unterschiedliche Ausgestaltung der
mitgliedstaatlichen Rechtsschutzsysteme lassen sich als
Argumente dafür anführen, dass die Rechtsmittelrichtlinie
eine Antragsbefugnis von bloß mittelbar am Auftrag
interessierten Unternehmen zumindest nicht zwingend fordere
(vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 2000, S.
109 ff.).
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Diese Entscheidung ist unanfechtbar.