BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 3571/13 -
- 1 BvR 3572/13 -
- 1 BvR 3571/13 -,
- 1 BvR 3572/13 -
hat die 2. Kammer des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
die Richter Gaier,
Schluckebier,
Paulus
gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a
BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993
(BGBl I S. 1473) am 7. Mai 2014 einstimmig beschlossen:
Die Verfassungsbeschwerden werden nicht zur
Entscheidung angenommen.
1
Die beschwerdeführenden Apotheker wenden sich
mit ihren Verfassungsbeschwerden gegen den vollständigen
Ausschluss ihrer Vergütungsansprüche (sog. „Retaxation auf
Null“) gegen die gesetzlichen Krankenkassen in Fällen der
Abgabe von Arzneimitteln unter Außerachtlassung von
Rabattverträgen.
2
1. a) § 129 Abs. 1 Satz 1 des
Sozialgesetzbuchs (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche
Krankenversicherung regelt die Verpflichtung von Apotheken
zur Abgabe preisgünstiger Arzneimittel in den Fällen, in
denen der verordnende Arzt ein Arzneimittel nur unter seiner
Wirkstoffbezeichnung verordnet oder die Ersetzung des
Arzneimittels durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel nicht
ausgeschlossen hat (Nr. 1, „aut-idem-Regelung“), zur Abgabe
preisgünstiger importierter Arzneimittel (Nr. 2), zur Abgabe
von wirtschaftlichen Einzelmengen (Nr. 3) und zur Angabe des
Apothekenabgabepreises auf der Arzneimittelpackung (Nr.
4).
3
Bei der Abgabe eines wirkstoffgleichen
Arzneimittels ist nach § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V die
Ersetzung grundsätzlich durch ein Arzneimittel vorzunehmen,
für das eine Rabattvereinbarung nach § 130a Abs. 8 SGB V
mit Wirkung für die Krankenkasse besteht. Solche
Rabattvereinbarungen können die Krankenkassen oder ihre
Verbände mit pharmazeutischen Unternehmern für die zu ihren
Lasten abgegebenen Arzneimittel treffen (§ 130a Abs. 8
SGB V Satz 1).
4
Nach § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB V gelten für
die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände
unter anderem zu Apotheken und deren Verbänden die §§ 63
und 64 SGB V und die Bestimmungen des 4. Kapitels des SGB V
(§§ 69 bis 140h SGB V). Im Übrigen gelten für diese
Rechtsbeziehungen die Vorschriften des Bürgerlichen
Gesetzbuchs entsprechend, soweit sie mit den Vorgaben des
§ 70 SGB V und den übrigen Aufgaben und Pflichten der
Beteiligten nach dem 4. Kapitel des SGB V vereinbar sind
(§ 69 Abs. 1 Satz 3 SGB V).
5
b) Das „Nähere“ zur Verpflichtung der
Apotheken bei der Abgabe verordneter Arzneimittel regelt auf
der Grundlage des § 129 Abs. 2 SGB V ein Rahmenvertrag
über die Arzneimittelversorgung zwischen den Spitzenverbänden
der Krankenkassen und dem Deutschen Apothekerverband e.V. in
der hier maßgeblichen Fassung vom 23. März 2007 (im
Folgenden: RV). Dort finden sich unter anderem Bestimmungen
über das Zustandekommen des Zahlungs- und Lieferanspruchs
zwischen Krankenkasse und Apotheke.
6
Die Bestimmung des § 3 RV lautet:
7
§ 3
Zahlungs- und Lieferanspruch
(1) Ein Vertrag zwischen Krankenkasse und
Apotheke kommt für vertragsgegenständliche Produkte durch die
Annahme einer ordnungsgemäßen gültigen vertragsärztlichen
Verordnung zustande. Ist ein Preis nicht durch gesetzliche
oder vertragliche Regelungen bestimmt, so bedarf es einer
Einigung zwischen Apotheke und Krankenkasse über den Preis.
Vertragsärztliche Verordnungen dürfen ab Ausstellung
längstens einen Monat zu Lasten der Krankenkasse beliefert
werden, sofern eine entsprechende Regelung in den Richtlinien
nach § 92 Absatz 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V getroffen
ist. Das Nähere kann in den ergänzenden Verträgen geregelt
werden.
(2) Ist eine Voraussetzung nach Absatz 1 nicht
erfüllt, so besteht kein vertraglicher Zahlungsanspruch
gegenüber der Krankenkasse.
8
§ 4 RV regelt die Substitutionspflicht
gemäß § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V. Dieser lautet
auszugsweise:
9
§ 4
Auswahl preisgünstiger Arzneimittel
(1) Hat der Vertragsarzt ein Arzneimittel nur
unter seiner Wirkstoffbezeichnung verordnet oder die
Ersetzung eines unter seinem Produktnamen verordneten
Fertigarzneimittels durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel
nicht ausgeschlossen, hat die Apotheke ein Fertigarzneimittel
nach den Vorgaben der Absätze 2 bis 4 abzugeben und zu
berechnen.
(2) Hat der Arzt ein Arzneimittel nur unter
seiner Wirkstoffbezeichnung verordnet, so stehen die drei
preisgünstigsten Arzneimittel zur Auswahl, die der Verordnung
entsprechen. Abweichend von Satz 1 ist die Ersetzung durch
ein wirkstoffgleiches Arzneimittel vorzunehmen, für das eine
Vereinbarung nach § 130a Absatz 8 SGB V (Rabattvertrag)
besteht und für das die Voraussetzungen nach Absatz 4 gegeben
sind, soweit in den ergänzenden Verträgen nach § 129
Absatz 5 SGB V nichts anderes vereinbart ist.
(3) …
(4) Die Apotheke hat ein wirkstoffgleiches
Fertigarzneimittel abzugeben, für das ein Rabattvertrag nach
§ 130a Absatz 8 SGB V („rabattbegünstigtes
Arzneimittel“) besteht, wenn
a) bis d) …
(5) …
10
§ 11 RV sieht Sanktionsregelungen im
Sinne des § 129 Abs. 4 SGB V vor. Die Vorschrift
lautet:
11
§ 11
Vertragsmaßnahmen
(1) Bei Verstößen gegen § 129 Absatz 1 SGB
V, gegen die Auskunftspflicht nach § 293 Absatz 5 Satz 4
SGB V, gegen diesen Vertrag oder gegen die ergänzenden
Verträge nach § 129 Absatz 5 SGB V können die
zuständigen Landesverbände der Krankenkassen und die Verbände
der Ersatzkassen nach Anhörung des Betroffenen, bei
Mitgliedsapotheken im Benehmen mit dem zuständigen
Mitgliedsverband des Deutschen Apothekerverbandes, folgende
Vertragsmaßnahmen aussprechen:
1. Verwarnung
2. Vertragsstrafe bis zu 25.000,00 €
3. bei gröblichen und wiederholten Verstößen
Ausschluss des Apothekenleiters/der Apothekenleiterin von der
Versorgung der Versicherten bis zur Dauer von zwei
Jahren.
(2) Die Vertragsmaßnahmen nach Absatz 1 Ziffer
1 und 2 können auch nebeneinander verhängt werden.
12
Ergänzende Vereinbarungen und Bestimmungen
finden sich unter § 13 RV:
13
§ 13
Ergänzende Bestimmungen
(1) Ergänzend können Vereinbarungen nach
§ 2 Absatz 4 des Rahmenvertrages getroffen werden.
(2) Im Übrigen gelten die Vorschriften des
Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend, soweit sie mit
§ 70 SGB V und den übrigen Aufgaben und Pflichten der
Beteiligten nach dem Vierten Kapitel des SGB V vereinbar sind
(§ 69 Satz 3 SGB V).
14
Die Schlussbestimmungen des Rahmenvertrages
lauten auszugsweise wie folgt:
15
§ 14
Schlussbestimmungen
(1) …
(2) Übergangsweise finden für den
Abgabezeitraum vom 1. April 2007 bis zum 31. Mai 2007
keine Vertragsmaßnahmen und keine Retaxationen statt, die auf
die Nichtbeachtung des § 4 Absatz 4 des Rahmenvertrages
gestützt werden, soweit es sich nicht um grobe und
systematische Verstöße handelt, die einvernehmlich von den in
§ 2 Absatz 4 genannten, zuständigen Verbänden
festgestellt werden.
(3) bis (5) …
16
c) Gemäß § 129 Abs. 5 Satz 1 SGB V können
die Krankenkassen oder ihre Verbände mit der für die
Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen maßgeblichen
Organisation der Apotheker auf Landesebene ergänzende
Verträge schließen. Für die Versorgung eines Versicherten der
im Ausgangsverfahren beklagten Krankenkasse (im Folgenden:
Beklagte) war ein solcher ergänzender Vertrag auf Landesebene
in Form des Arzneilieferungsvertrages Ersatzkassen (im
Folgenden: ALV-EK) in der ab 1. Juli 2005 geltenden
Fassung geschlossen.
17
2. Im Oktober 2007 gaben die Beschwerdeführer
an Versicherte der Beklagten jeweils ein in der ärztlichen
Verordnung mit der Maßgabe „aut idem“ bezeichnetes
Arzneimittel ab. Die Beklagte hatte für das jeweilige
Arzneimittel mit dessen Hersteller keinen Rabattvertrag nach
§ 130a Abs. 8 SGB V geschlossen, hingegen für andere,
mit dem abgegebenen Arzneimittel nach Wirkstoff, Wirkstärke,
Darreichungsform, Packungsgröße und Indikationsbereich
austauschbare Arzneimittel. Die Beklagte vergütete den
Beschwerdeführern unter Abzug des Apothekerrabatts zunächst
den jeweils abgerechneten Betrag, machte dann aber jeweils
einen Erstattungsanspruch in voller Höhe geltend und rechnete
den vergüteten Betrag gegen einen anderen Vergütungsanspruch
der Beschwerdeführer auf.
18
Im Ausgangsverfahren zum Verfahren 1 BvR
3571/13 verurteilte das Sozialgericht die Beklagte zur
Zahlung des zunächst vergüteten Betrags in Höhe von
17,49 €. Die Klage des Beschwerdeführers im Verfahren 1
BvR 3572/13 auf Zahlung von 47,08 € wurde hingegen schon in
erster Instanz abgewiesen. Das Bundessozialgericht gab der
(Sprung-)Revision der beklagten Krankenkasse im zuerst
genannten Verfahren statt und wies die Klage ab. Im zweiten
Verfassungsbeschwerdeverfahren wies das Bundessozialgericht
die Revision der nunmehrigen Beschwerdeführer mit im
Wesentlichen gleicher Begründung zurück.
19
Der entstandene streitgegenständliche
Vergütungsanspruch des jeweiligen Beschwerdeführers sei durch
wirksame Aufrechnung der beklagten Krankenkasse mit einem
eigenen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch in
gleicher Höhe erloschen. Mit dem abgegebenen Arzneimittel
habe die Apotheke ihre öffentlich-rechtliche Leistungspflicht
nicht erfüllt, sondern das Substitutionsgebot für das jeweils
„aut idem“ verordnete Rabattarzneimittel missachtet. Der
Verstoß gegen das Substitutionsgebot schließe jegliche
Vergütung für die Abgabe des Arzneimittels aus. Dies folge
schon aus den allgemeinen Voraussetzungen des
Vergütungsanspruchs für Apotheker. Eine Vergütungspflicht
würde dem Gesetzeszweck des Substitutionsgebots
widersprechen. Mit der Annahme einer Vergütungspflicht wäre
außer Acht gelassen, dass eine Arzneimittelabgabe unter
Verstoß gegen das Substitutionsgebot keinen Anspruch des
Versicherten erfülle. Es bestehe auch kein Anspruch auf
Wertersatz oder zumindest auf Erstattung der Kosten der
Warenbeschaffung. Wegen der Grenzen eines Vergütungsanspruchs
sei auch die Anwendung der Regelungen über die Herausgabe
einer ungerechtfertigten Bereicherung nach
bürgerlich-rechtlichen Grundsätzen ausgeschlossen. Sowohl der
öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch als solcher als
auch seine Geltendmachung im Aufrechnungswege stünden in
Einklang mit höherrangigem Recht. Die in § 129 Abs. 1
Satz 3 SGB V und § 4 Abs. 2 Satz 2 RV liegende
Berufsausübungsregelung für Apotheker sei durch vernünftige
Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt. Die damit
verbundene Belastung sei für Apotheker spürbar, aber gering.
Diese Berufsausübungsregelung diene in geeigneter Weise und
nach vertretbarer Einschätzung des Gesetzgebers in
erforderlichem Umfang der Sicherung der finanziellen
Stabilität der gesetzlichen Krankenversicherung. Das
Substitutionsgebot sei auch verhältnismäßig. Die Sicherung
der finanziellen Stabilität der gesetzlichen
Krankenversicherung sei ein Gemeinwohlbelang sogar von
überragender Bedeutung. Es begegne keinen
verfassungsrechtlichen Bedenken, dass das Gesetz die strikte
Einhaltung des Substitutionsgebots einfordere und bei
insoweit fehlerhafter Abgabe einen Vergütungsanspruch
vollständig ausschließe.
20
3. Mit ihren Verfassungsbeschwerden rügen die
Beschwerdeführer jeweils eine Verletzung von Art. 1 Abs.
1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1,
Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 sowie von
Art. 103 Abs. 2 GG.
21
a) Für den Eingriff in die Berufsfreiheit
durch Versagung jeglichen Vergütungsanspruchs in Anwendung
des Rechtsinstituts der pauschalen „Retaxation auf Null“
fehle es an der notwendigen gesetzlichen Grundlage. Die vom
Bundessozialgericht angenommene vergütungsrechtliche
Rechtsfolge ergebe sich nicht aus dem Wortlaut, der
Entstehungsgeschichte oder aus Sinn und Zweck des
Substitutionsgebots gemäß § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V.
Vielmehr sprächen systematische Erwägungen gegen den
Ausschluss jeglicher Vergütung als Rechtsfolge. Das
Bundessozialgericht habe unter anderem durch Überschreitung
der methodischen Gesetzesauslegung und Willkürlichkeit die
Grenzen der richterlichen Rechtsanwendung und Rechtsauslegung
überschritten. Die vollständige Abweisung der Zahlungsklage
entspreche schließlich nicht dem
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Die Wirkung der pauschalen
„Retaxation auf Null“, die aufgrund ihrer für Apotheken
existenzgefährdenden Wirkung als berufswahlnahe Regelung
einzustufen sei, gehe weit über die Verfolgung legitimer
Gemeinwohlzwecke hinaus, weil sie in vielen Fällen zu einer
ungerechtfertigten Bereicherung der Krankenkassen auf Kosten
der Apotheken führe. Die pauschale „Retaxation auf Null“ sei
schließlich weder geeignet noch erforderlich, um die
Steuerungsfunktion der Abgabebestimmungen zu gewährleisten.
Insbesondere sei nicht ersichtlich, weshalb das vom
Gesetzgeber vorgesehene Sanktionsprogramm gemäß § 129
Abs. 4 SGB V in Verbindung mit § 11 RV nicht ausreichend
sein sollte. Die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zur
pauschalen „Retaxation auf Null“ sei schließlich auch
unverhältnismäßig im engeren Sinne, weil ihre Folgen für den
betroffenen Apotheker unzumutbar seien.
22
b) Darüber hinaus rügen die Beschwerdeführer
einen Verstoß gegen das Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1
GG. Unter anderem seien in den angegriffenen Entscheidungen
die gesetzlichen Verweisungen auf die Vorschriften des
Bürgerlichen Gesetzbuchs willkürlich nicht berücksichtigt
worden. Zudem liege eine Verletzung des
Gleichbehandlungsverbots vor, weil mit der von den Gerichten
angewandten „Retaxation auf Null“ zahlreiche
ungerechtfertigte Gleichbehandlungen verbunden seien.
23
c) Schließlich seien die Beschwerdeführer
durch die angegriffenen Entscheidungen in ihren Grundrechten
aus Art. 14 GG, auf schuldangemessene Strafe gemäß
Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 GG
sowie in ihrem grundrechtsgleichen Recht auf gesetzliche
Bestimmung der Strafbarkeit aus Art. 103 Abs. 2 GG
verletzt.
24
Die Verfassungsbeschwerden sind nicht zur
Entscheidung anzunehmen. Die Verfassungsbeschwerden erfüllen
nicht die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2
BVerfGG. Ihnen kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu und
ihre Annahme ist nicht zur Durchsetzung der Rechte der
Beschwerdeführer angezeigt. Die Verfassungsbeschwerden haben
keine Aussicht auf Erfolg, weil für eine Verletzung der
gerügten Grundrechte nichts ersichtlich ist.
25
1. Auf der Grundlage des Vorbringens der
Verfassungsbeschwerden ist nicht erkennbar, dass die
Beschwerdeführer durch die angegriffenen Entscheidungen in
ihrer Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) verletzt sein
könnten.
26
Das Vorbringen der Beschwerdeführer lässt zwar
einen Eingriff in ihre Berufsfreiheit erkennen, weil die aus
§ 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V in Verbindung mit § 4
Abs. 2 Satz 2 RV folgende Verpflichtung der Apotheker zur
Einhaltung des Substitutionsgebots und erst recht der durch
die angegriffenen Entscheidungen bestätigte vollständige
Vergütungsausschluss die freie Berufsausübung beschränken. Es
gibt jedoch weder nach dem Vorbringen der Beschwerdeführer
noch sonst hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass der
Eingriff verfassungsrechtlich zu beanstanden ist, weil mit
den angegriffenen Entscheidungen dem Gesetzesvorbehalt des
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG nicht Rechnung getragen (dazu
) oder den inhaltlichen Anforderungen des
Art. 12 Abs. 1 GG nicht entsprochen wäre (dazu
).
27
a) Mit den Darlegungen der
Verfassungsbeschwerden ist zunächst nicht aufgezeigt, dass
die formalen Anforderungen in Bezug auf den berufsbezogenen
Gesetzesvorbehalt nicht erfüllt sind.
28
Das Fehlen einer ausdrücklichen normativen
Regelung bedeutet nicht notwendig, dass eine die
Berufsfreiheit einschränkende Gerichtsentscheidung den
Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG widersprechen
müsste (vgl. BVerfGE 37, 67 ; 54, 224
; 80, 269 ; 82, 209
). Aus dem in Art. 20 Abs. 3 GG
angeordneten Vorrang des Gesetzes folgt kein Verbot für den
Richter, gegebenenfalls vorhandene gesetzliche Lücken im Wege
der richterlichen Rechtsfortbildung zu schließen (vgl.
BVerfGE 108, 150 ). Das Bundesverfassungsgericht
beschränkt seine Kontrolle insoweit darauf, ob das
Fachgericht bei der Rechtsfindung die gesetzgeberische
Grundentscheidung respektiert und von den anerkannten
Methoden der Gesetzesauslegung in vertretbarer Weise Gebrauch
gemacht hat (vgl. BVerfGE 82, 6 ; 96, 375
; 111, 54 ; 122, 248
).
29
Auf dieser Grundlage begegnen die
angegriffenen Entscheidungen im Hinblick auf die Beachtung
des Gesetzesvorbehalts keinen durchgreifenden
verfassungsrechtlichen Bedenken. Die vom Bundessozialgericht
vorgenommene Auslegung des § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V in
Verbindung mit § 4 Abs. 2 Satz 2 RV und § 69 Abs. 1
Satz 3 SGB V bewegt sich vielmehr im Rahmen herkömmlicher
Rechtsfindung. Den angegriffenen Entscheidungen des
Bundessozialgerichts lässt sich zumindest nachvollziehbar
entnehmen, dass die Vergütungsansprüche der Apotheken durch
§ 129 SGB V in Verbindung mit den Verträgen nach
§ 129 Abs. 2 und 5 Satz 1 SGB V geregelt werden, und auf
dieser Rechtsgrundlage hier die Beschwerdeführer keinen
Vergütungsanspruch erworben haben.
30
Dieser Auslegung stehen weder der Wortlaut des
§ 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V noch die Entstehungsgeschichte
der Norm oder systematische Erwägungen entgegen. Es ist
Aufgabe und Befugnis der Fachgerichte, die Zweifelsfragen,
die sich - wie hier - mangels einer ausdrücklichen Regelung
bei der Gesetzesanwendung stellen, mit Hilfe der anerkannten
Auslegungsmethoden zu beantworten (vgl. BVerfGE 79, 106
). Zu diesen anerkannten Methoden zählen auch die
teleologische und die systematische Auslegung, die das
Bundessozialgericht vorliegend angewandt hat (vgl. BVerfGE
48, 246 ). Auch der Entstehungsgeschichte
des § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V lässt sich kein Hinweis
entnehmen, der gegen das gewonnene Auslegungsergebnis
spricht. Aus den Darlegungen der Verfassungsbeschwerden folgt
nichts anderes. Die Beschwerdeführer stellen lediglich ihre
eigene Auslegung dem Normverständnis des Bundessozialgerichts
gegenüber, ohne hinreichend substantiiert aufzuzeigen, dass
sich die Auslegung in den angegriffenen Entscheidungen nicht
mehr im Rahmen anerkannter Methoden der Rechtsfindung bewegt.
Insbesondere ist nicht ersichtlich, weshalb die Regelung von
Sanktionen, die im Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 4 SGB V
zu erfolgen hat und hier mit den Vertragsmaßnahmen nach
§ 11 RV auch getroffen wurde, unter systematischen
Gesichtspunkten gegen die vom Bundessozialgericht angenommene
Rechtsfolge sprechen sollte, zumal auch im einschlägigen
Rahmenvertrag das Nebeneinander von Vertragsmaßnahmen und
Retaxationen
vorausgesetzt wird (vgl. § 14 Abs. 2 RV).
31
Ebenso wenig lässt sich aus den Darlegungen
der Beschwerdeführer entnehmen, dass sich der in den
angegriffenen Entscheidungen angenommene Ausschluss der
Regelungen über die Herausgabe einer ungerechtfertigten
Bereicherung nach bürgerlich-rechtlichen Grundsätzen nicht
mehr im Rahmen herkömmlicher Rechtsfindung bewegen könnte.
Dass die Beschwerdeführer aufgrund historischer und
teleologischer Erwägungen zu einem anderen Auslegungsergebnis
gelangen, bewegt sich auf einfach-rechtlicher Ebene und
genügt für sich genommen noch nicht, um die gerügte
Verfassungswidrigkeit zu begründen.
32
b) Zudem sind mit den Verfassungsbeschwerden
keine Umstände dargetan oder sonst ersichtlich, nach denen
die angegriffenen Entscheidungen den inhaltlichen
Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 GG nicht standhalten
könnten.
33
Die Gerichte sind zwar, wenn sie
Einschränkungen der grundsätzlich freien Berufsausübung für
geboten erachten, an dieselben Maßstäbe gebunden, die nach
Art. 12 Abs. 1 GG auch den Gestaltungsspielraum des
Gesetzgebers einschränken (vgl. BVerfGE 54, 224 ;
97, 12 ; 108, 150 ), die in dem hier
gerichtlich bestätigten Vergütungsausschluss liegende
Berufsausübungsregelung ist jedoch durch hinreichende Gründe
des Gemeinwohls gerechtfertigt.
34
aa) Soweit die Beschwerdeführer die Auffassung
vertreten, die pauschale „Retaxation auf Null“ sei als
berufswahlnahe Regelung einzustufen, lässt sich auf der
Grundlage ihres Vortrags schon nicht die besondere Intensität
der wirtschaftlichen Beeinträchtigung erkennen, die insoweit
nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
erforderlich ist (vgl. BVerfGE 13, 181 ; 16, 147
; 30, 292 ). Dessen ungeachtet dient
die Bindung der Apotheker an das Substitutionsgebot - auch
nach Ansicht der Beschwerdeführer - der Wirtschaftlichkeit
der Arzneimittelversorgung und damit der Sicherung der
finanziellen Stabilität der gesetzlichen Krankenversicherung.
Dieses Ziel kann als überragend wichtiger Gemeinwohlbelang
(vgl. BVerfGE 68, 193 ; 114, 196 )
ausreichend sein, um selbst einen Eingriff mit
berufswahlregelnder Wirkung zu rechtfertigen.
35
bb) Zudem gibt es keine Hinweise darauf, dass
das Bundessozialgericht bei seinen Entscheidungen durch den
vollständigen Vergütungsausschluss unverhältnismäßig in die
durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Berufsfreiheit
der Beschwerdeführer eingegriffen hätte.
36
(1) Auch auf der Grundlage der Ausführungen
der Beschwerdeführer ist nicht erkennbar, dass die vom
Bundessozialgericht gewählte Auslegung nicht geeignet ist, um
dem genannten Gemeinwohlbelang zu dienen. Ebenso wenig
überzeugt die Auffassung der Beschwerdeführer, wonach die
pauschale „Retaxation auf Null“ nicht erforderlich sei, weil
es mildere und insbesondere differenziertere Mittel gebe, um
den Abgabevorschriften Wirksamkeit zu verleihen.
37
Insbesondere legen die Beschwerdeführer nicht
plausibel dar, dass die nach § 129 Abs. 4 SGB V in
Verbindung mit § 11 RV vorgesehene Möglichkeit einer
Vertragsmaßnahme ein gleich wirksames, aber die
Berufsfreiheit weniger fühlbar einschränkendes Mittel (vgl.
BVerfGE 30, 292 ; 75, 246 ; 80, 1
; 117, 163 ) ist, um die Sicherung der
finanziellen Stabilität der gesetzlichen Krankenversicherung
zu erreichen. Entscheidend ist, dass die Vertragsmaßnahmen
nicht bereits im konkreten Fall auf die Verletzung des
Substitutionsgebots reagieren können.
38
Ein auf die „Sowiesokosten“ im Falle der
Abgabe eines Rabattvertragsarzneimittels beschränkter
Vergütungs- beziehungsweise Bereicherungsanspruch stellt zwar
ein milderes Mittel als der vollständige Vergütungsausschluss
dar, ist aber nicht in gleicher Weise geeignet. Es liegt im
Gegenteil auf der Hand, dass der Ausschluss jeglicher
Vergütung wegen der weitergehenden Nachteile für die
Apotheken stärkere Wirkungen für die Einhaltung des
Wirtschaftlichkeitsgebots zeigt.
39
(2) Schließlich ergibt sich auf der Grundlage
des Vorbringens der Beschwerdeführer keine Unzumutbarkeit des
vollständigen Vergütungsausschlusses bei einem Verstoß gegen
das Substitutionsgebot. Das Ausmaß einer wirtschaftlichen
Betroffenheit durch den Vergütungsausschluss im Falle eines
Verstoßes gegen das Substitutionsgebot haben die
Beschwerdeführer weder in Hinblick auf ihre eigenen Betriebe
noch in genereller Hinsicht hinreichend konkret dargelegt.
Gegen eine Annahme der Unzumutbarkeit spricht zudem
entscheidend, dass es die Beschwerdeführer selbst in der Hand
haben, ihre Vergütungsansprüche durch ein pflichtgemäßes, dem
Substitutionsgebot entsprechendes Ausgabeverhalten zu
verdienen und für sich zu sichern. Auch unter
Berücksichtigung des beispielhaft geschilderten Fehlers bei
Abgabe eines rabattierten Importarzneimittels ist nicht
erkennbar, dass die Beschwerdeführer durch beachtliche
Gründe, wie überhöhte Sorgfaltsanforderungen oder Notlagen,
allgemein oder auch nur in konkreten Situationen gehindert
sein könnten, ihren Verpflichtungen bei angemessener
Pflichtanstrengung zu genügen.
40
2. Auch der gerügte Verstoß gegen Art. 3
Abs. 1 GG in seiner Bedeutung als Willkürverbot ist nicht
ersichtlich.
41
Willkürlich ist ein Richterspruch nur dann,
wenn er unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar
ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass er auf
sachfremden Erwägungen beruht. Das ist anhand objektiver
Kriterien festzustellen. Fehlerhafte Rechtsanwendung allein
macht eine Gerichtsentscheidung nicht willkürlich. Willkür
liegt vielmehr erst vor, wenn eine offensichtlich
einschlägige Norm nicht berücksichtigt oder der Inhalt einer
Norm in krasser Weise missdeutet wird. Von einer
willkürlichen Missdeutung kann jedoch nicht gesprochen
werden, wenn das Gericht sich mit der Rechtslage eingehend
auseinandersetzt und seine Auffassung nicht jeden sachlichen
Grundes entbehrt (vgl. BVerfGE 87, 273 ;
89, 1 ; 96, 189 ).
42
Aus den vorstehenden Gründen zur Einhaltung
der Vorgaben in Bezug auf den Gesetzesvorbehalt (vgl. oben
II. 1. a) ergibt sich zugleich, dass die vom
Bundessozialgericht vertretene Rechtsauffassung nicht
willkürlich in diesem Sinne ist. Auch die in diesem
Zusammenhang von den Beschwerdeführern angeführten Argumente
lassen diesen Schluss nicht zu. Ebenso wenig lassen die
angegriffenen Entscheidungen eine willkürliche
Nichtberücksichtigung der gesetzlichen Verweisungen auf die
Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzesbuchs erkennen. Die
Beschwerdeführer haben zudem die behauptete
„wechselhaft-willkürliche Bejahung und Verneinung eines
abschließenden Charakters der kollektivvertraglichen
Sanktionsregelungen“ nicht nachvollziehbar belegt. Ungeachtet
seiner fraglichen verfassungsrechtlichen Relevanz kann auch
dem Hinweis der Beschwerdeführer nicht gefolgt werden, wonach
das Bundessozialgericht die Trennung von Vergütungs- und
Sanktionsvorschriften im Falle der Krankenkasse bejahe, sie
dann aber vermeintlich willkürlich zulasten der Apotheken
aufhebe.
43
3. Soweit die Beschwerdeführer darüber hinaus
nur pauschal eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots
(Art. 3 Abs. 1 GG) durch die „Retaxation auf Null“ in
Bezug auf verschiedene Vergleichsgruppen wie Vertragsärzte,
Leistungserbringer außerhalb der gesetzlichen
Krankenversicherung sowie die gesetzlichen Krankenkassen
rügen, fehlt es an der erforderlichen Auseinandersetzung mit
nahe liegenden Gründen für eine Differenzierung (vgl. BVerfG,
Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom
28. Februar 2008 - 1 BvR 1778/05 -, juris; Beschluss der
1. Kammer des Zweiten Senats vom 9. Dezember 2009 - 2
BvR 1957/08 -, juris).
44
4. Auch der gerügte Verstoß gegen Art. 14
Abs. 1 GG ist nicht dargelegt.
45
Die Beschwerdeführer setzen sich weder damit
auseinander, dass die Frage der Entstehung einer dem
Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG unterfallenden
Rechtsposition durch eine gesetzliche Regelung eine
einfachrechtliche Frage ist (vgl. 45, 142
; BVerfGK 16, 207 ), noch haben
sie, wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, hinreichend
substantiiert aufgezeigt, dass die zu einem vollständigen
Ausschluss der Vergütung führende Auslegung
verfassungsrechtlich zu beanstanden ist.
46
5. Die Ausführungen in den
Verfassungsbeschwerden lassen schließlich auch keinen Verstoß
gegen Art. 103 Abs. 2 GG erkennen.
47
Es fehlt schon an einem Eingriff in den
Schutzbereich des Art. 103 Abs. 2 GG durch die
Rechtsprechung zur pauschalen „Retaxation auf Null“, weil es
insoweit nicht genügt, dass eine Maßnahme an ein
rechtswidriges Verhalten anknüpft (vgl. BVerfGE 105, 135
; 109, 133 ; 117, 71 ).
48
6. Nach alledem ist auch eine Verletzung der
Beschwerdeführer in ihrem Grundrecht auf schuldangemessene
Strafe gemäß Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG
nicht ersichtlich.
49
7. Von einer weiteren Begründung wird nach
§ 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.
50
Diese Entscheidung ist unanfechtbar.