Leitsatz
zum Beschluss des Ersten Senats vom 21. Juli
2010
- 1 BvR 420/09 -
Es verletzt das Elternrecht des Vaters eines
nichtehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG, dass er
ohne Zustimmung der Mutter generell von der Sorgetragung für
sein Kind ausgeschlossen ist und nicht gerichtlich überprüfen
lassen kann, ob es aus Gründen des Kindeswohls angezeigt ist,
ihm zusammen mit der Mutter die Sorge für sein Kind
einzuräumen oder ihm anstelle der Mutter die Alleinsorge für
das Kind zu übertragen.
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 420/09 -
des Herrn F...,
hat das Bundesverfassungsgericht - Erster
Senat - unter Mitwirkung der Richterin und Richter
Vizepräsident Kirchhof,
Hohmann-Dennhardt,
Bryde,
Gaier,
Eichberger,
Schluckebier,
Masing
am 21. Juli 2010 beschlossen:
1
Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Frage,
ob es mit dem Grundgesetz vereinbar ist, dass gegen den
Willen der Mutter eine Übertragung der elterlichen Sorge für
nichteheliche Kinder auch oder allein auf den Vater unterhalb
der Schwelle des Sorgerechtsentzugs gemäß § 1666 BGB
nach den einschlägigen familienrechtlichen Vorschriften nicht
möglich ist.
2
Mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform
des Kindschaftsrechts (Kindschaftsrechtsreformgesetz -
KindRG) vom 16. Dezember 1997 (BGBl I S. 2942) am
1. Juli 1998 wurde nicht miteinander verheirateten Eltern
erstmals unabhängig davon, ob sie zusammenleben, durch
§ 1626a BGB die Möglichkeit eröffnet, die elterliche
Sorge für ihr Kind gemeinsam zu tragen, wenn sie dies wollen
und entsprechende Sorgeerklärungen abgeben, was schon vor der
Geburt des Kindes geschehen kann (§ 1626b Abs. 2
BGB). Erfolgen diese Sorgeerklärungen nicht, ist
grundsätzlich die Mutter alleinige Sorgerechtsinhaberin für
das nichteheliche Kind.
3
§ 1626a BGB lautet:
4
(1) Sind die Eltern bei der Geburt des Kindes
nicht miteinander verheiratet, so steht ihnen die elterliche
Sorge dann gemeinsam zu, wenn sie
5
1. erklären, dass sie die Sorge gemeinsam
übernehmen wollen (Sorgeerklärungen), oder
6
2. einander heiraten.
7
(2) Im Übrigen hat die Mutter die elterliche
Sorge.
8
Auch eine Übertragung der alleinigen
elterlichen Sorge von der Mutter auf den Vater eines
nichtehelichen Kindes bei Getrenntleben der Eltern ist mit
dem Kindschaftsrechtsreformgesetz geregelt worden. Sie kann
ebenfalls nur mit Zustimmung der Mutter erfolgen.
9
§ 1672 Abs. 1 BGB, der dies
bestimmt, lautet:
10
(1) Leben die Eltern nicht nur vorübergehend
getrennt und steht die elterliche Sorge nach § 1626a
Abs. 2 der Mutter zu, so kann der Vater mit Zustimmung
der Mutter beantragen, dass ihm das Familiengericht die
elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein
überträgt. Dem Antrag ist stattzugeben, wenn die Übertragung
dem Wohl des Kindes dient.
11
Gegen den Willen der Mutter kann der Vater
eines nichtehelichen Kindes nur dann das Sorgerecht für das
Kind erhalten, wenn der Mutter wegen Gefährdung des
Kindeswohls die elterliche Sorge entzogen wird (§ 1680
Abs. 3, Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 1666 BGB), ihre
elterliche Sorge dauerhaft ruht (§ 1678 Abs. 2 BGB)
oder wenn sie stirbt (§ 1680 Abs. 2 Satz 2,
§ 1681 BGB).
12
1. Bereits im Jahr 2003 hat sich das
Bundesverfassungsgericht mit der Frage der
Verfassungsmäßigkeit des Regelungskonzepts von § 1626a
BGB zur gemeinsamen Sorge nicht miteinander verheirateter
Eltern befasst und damals § 1626a BGB nur insoweit für
nicht vereinbar mit Art. 6 Abs. 2 und 5 GG erklärt,
als eine Übergangsregelung für Eltern fehlte, die sich noch
vor Inkrafttreten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes am
1. Juli 1998 getrennt hatten (BVerfGE 107,
150 ff.).
13
Zur Begründung hat es ausgeführt, es verstoße
nicht gegen das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen
Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG, dass ein Kind nach
§ 1626a Abs. 2 BGB zunächst rechtlich allein der
Mutter zugeordnet und grundsätzlich ihr die Personensorge
übertragen ist (vgl. BVerfGE 107, 150 ). Anders
als bei Eltern ehelicher Kinder, die sich mit dem Eheschluss
rechtlich dazu verpflichtet hätten, füreinander und für ein
gemeinsames Kind Verantwortung zu tragen, könne der
Gesetzgeber bei nicht miteinander verheirateten Eltern auch
heutzutage nicht generell davon ausgehen, dass diese in
häuslicher Gemeinschaft lebten und gemeinsam für das Kind
Verantwortung übernehmen wollten und könnten. Das Kindeswohl
verlange, dass das Kind ab seiner Geburt eine Person habe,
die für das Kind rechtsverbindlich handeln könne. Angesichts
der Unterschiedlichkeit der Lebensverhältnisse, in die
nichteheliche Kinder hineingeboren würden, sei es
gerechtfertigt, das Kind bei der Geburt sorgerechtlich
grundsätzlich der Mutter und nicht dem Vater oder beiden
Elternteilen gemeinsam zuzuordnen (vgl. BVerfGE 107, 150
).
14
Auch § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB
verstoße nicht gegen Art. 6 Abs. 2 GG. Es lägen
derzeit keine Anhaltspunkte dafür vor, dass durch die
Vorschrift, die unter Kindeswohlgesichtspunkten den Konsens
der Eltern zur Voraussetzung einer gemeinsamen Sorge mache,
dem Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes nicht
ausreichend Rechnung getragen werde (vgl. BVerfGE 107, 150
).
15
Die gemeinsame Sorge setze im
Kindeswohlinteresse bei beiden Elternteilen die Bereitschaft
voraus, Verantwortung für das Kind zu tragen. Die Ausübung
dieser gemeinsamen Verantwortung erfordere den Aufbau einer
persönlichen Beziehung zum Kind durch jeden Elternteil und
bedürfe eines Mindestmaßes an Übereinstimmung zwischen den
Eltern. Fehle es hieran und seien die Eltern zur Kooperation
weder bereit noch in der Lage, könne die gemeinsame Sorge für
das Kind dem Kindeswohl zuwiderlaufen (vgl. BVerfGE 107, 150
).
16
Der Gesetzgeber habe bei verheirateten Eltern
aufgrund der rechtlichen Verbindung, die diese mit der Ehe
eingegangen seien, unterstellt, dass es zwischen ihnen als
Voraussetzung für eine dem Kindeswohl dienliche gemeinsame
Sorgerechtsausübung eine Übereinstimmung sowie die
Bereitschaft gebe, zusammen Sorge für das gemeinsame Kind zu
tragen. Bei nicht miteinander verheirateten Eltern fehle es
an diesem Anknüpfungspunkt für eine solche Annahme. Um dafür
ein Äquivalent zu schaffen, das die gesetzliche Vermutung
einer gemeinsamen Sorgerechtsausübung im Kindeswohlinteresse
auch bei nicht miteinander verheirateten Eltern trage, habe
der Gesetzgeber ihnen mit § 1626a Abs. 1 Nr. 1
BGB die Möglichkeit eingeräumt, durch übereinstimmende
Erklärungen zum Ausdruck zu bringen, dass sie willig und
bereit seien, gemeinsam für ihr Kind zu sorgen (vgl. BVerfGE
107, 150 ).
17
Der Gesetzgeber sei davon ausgegangen, dass
die Eltern bei bestehender Kooperationsbereitschaft die
Möglichkeit einer gemeinsamen Sorgetragung in der Regel
nutzen und ihre tatsächliche Sorge durch Sorgeerklärungen
auch rechtlich absichern würden. Dass es dennoch Fälle geben
könne, in denen die Mutter sogar trotz Zusammenlebens mit dem
Vater und dem Kind keine Sorgeerklärung abgeben wolle, habe
der Gesetzgeber gesehen. Seine Einschätzung, in solchen
Fällen sei die Weigerung der Mutter Ausdruck eines Konflikts
zwischen den Eltern, der sich bei einem Streit auch über die
gemeinsame Sorge nachteilig für das Kind auswirke, sei
vertretbar. Der Gesetzgeber habe davon ausgehen dürfen, dass
eine Mutter, gerade wenn sie mit dem Vater und dem Kind
zusammenlebe, sich nur ausnahmsweise und nur dann dem Wunsch
des Vaters nach einer gemeinsamen Sorge verweigere, wenn sie
dafür schwerwiegende Gründe habe, die von der Wahrung des
Kindeswohls getragen würden, und dass sie die Möglichkeit der
Verweigerung einer Sorgeerklärung nicht etwa als
Machtposition gegenüber dem Vater missbrauche (vgl. BVerfGE
107, 150 ).
18
§ 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB würde
sich aber mit Art. 6 Abs. 2 GG als unvereinbar
erweisen, falls diese Annahme des Gesetzgebers nicht zuträfe
und sich insbesondere herausstellen sollte, dass es selbst
bei einem Zusammenleben der Eltern mit dem Kind in größerer
Zahl nicht zur Abgabe gemeinsamer Sorgeerklärungen aus
Gründen komme, die nicht vom Kindeswohl getragen würden. Da
der Gesetzgeber Regelungen getroffen habe, die nur bei
Richtigkeit seiner prognostischen Annahme das Elternrecht des
Vaters eines nichtehelichen Kindes aus Art. 6
Abs. 2 GG wahren, sei er verpflichtet, die tatsächliche
Entwicklung zu beobachten und zu prüfen, ob seine Annahme
auch vor der Wirklichkeit Bestand habe. Stelle sich heraus,
dass dies regelmäßig nicht der Fall sei, werde er dafür
sorgen müssen, dass Vätern nichtehelicher Kinder, die mit der
Mutter und dem Kind als Familie zusammenleben, ein Zugang zur
gemeinsamen Sorge eröffnet werde, der ihren Elternrechten aus
Art. 6 Abs. 2 GG unter Berücksichtigung des
Kindeswohls ausreichend Rechnung trage (vgl. BVerfGE 107, 150
).
19
2. Auch der Europäische Gerichtshof für
Menschenrechte (EGMR) hat sich im Jahr 2009 in dem Fall
Zaunegger gegen Deutschland mit der Vorschrift des
§ 1626a BGB befasst (vgl. EGMR, Zaunegger gegen
Deutschland, Nr. 22028/04, Urteil vom 3. Dezember
2009). In dem Urteil erklärte eine Kammer der Fünften Sektion
des EGMR, dass der grundsätzliche Ausschluss einer
gerichtlichen Überprüfung der ursprünglichen Zuweisung der
Alleinsorge an die Mutter im Hinblick auf den verfolgten
Zweck, nämlich den Schutz des Wohls eines nichtehelichen
Kindes, nicht verhältnismäßig sei. Folglich liege eine
Verletzung von Art. 14 in Verbindung mit Art. 8
EMRK vor.
20
Indem der deutsche Gesetzgeber Eltern eines
nichtehelichen Kindes gestatte, sich auf das gemeinsame
Sorgerecht zu einigen, versuche er, die nicht miteinander
verheirateten Eltern in gewissem Umfang verheirateten Eltern
gleichzustellen, die sich mit dem Eheschluss dazu
verpflichtet hätten, füreinander und für ein gemeinsames Kind
Verantwortung zu tragen. Angesichts der unterschiedlichen
Lebenssituationen nichtehelicher Kinder und in Ermangelung
einer gemeinsamen Sorgeerklärung sei es auch gerechtfertigt,
zum Schutz des Kindeswohls die elterliche Sorge zunächst der
Mutter zuzuweisen, um sicherzustellen, dass es ab der Geburt
eine Person gebe, die für das Kind rechtsverbindlich handeln
könne (vgl. EGMR, Zaunegger gegen Deutschland, a.a.O.,
Ziffer 53, 55).
21
Es könne auch triftige Gründe dafür geben,
einem nicht verheirateten Vater die Teilhabe an der
elterlichen Sorge zu versagen. Dies könne der Fall sein, wenn
Streitigkeiten oder mangelnde Kommunikation zwischen den
Eltern das Kindeswohl gefährden würden. Es sei jedoch
keineswegs erwiesen, dass die Beziehungen zwischen nicht
verheirateten Vätern und ihren Kindern generell durch eine
solche Haltung gekennzeichnet seien. Für den Fall, dass keine
triftigen Gründe vorlägen, bleibe es nach § 1626a
Abs. 1 Nr. 1 BGB dem Vater eines nichtehelichen
Kindes dennoch von vornherein kraft Gesetzes verwehrt, eine
gerichtliche Überprüfung zu beantragen, ob die Übertragung
der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl dienen
würde, und durch eine gerichtliche Entscheidung eine
möglicherweise willkürliche Weigerung der Mutter, dem
gemeinsamen Sorgerecht zuzustimmen, ersetzen zu lassen. Das
Argument des Gesetzgebers, dass, wenn die Eltern
zusammenlebten, die Mutter sich aber weigere, eine gemeinsame
Sorgeerklärung abzugeben, dies eine Ausnahme sei und die
Mutter dafür schwerwiegende Gründe habe, die vom Kindeswohl
getragen seien, sei nicht überzeugend (vgl. EGMR, Zaunegger
gegen Deutschland, a.a.O., Ziffer 56 ff.).
22
Ebenso wenig sei der Gerichtshof von dem
Argument überzeugt, es könne nicht ausgeschlossen werden,
dass die gerichtliche Anordnung der gemeinsamen Sorge zu
Konflikten zwischen beiden Elternteilen führe und dem
Kindeswohl daher abträglich sei. Gerichtsverfahren zur
Regelung der elterlichen Sorge könnten zwar immer potentiell
zur Verunsicherung eines Kindes führen, allerdings sehe das
deutsche Recht eine umfassende gerichtliche Überprüfung der
Sorgerechtsregelung immer dann vor, wenn der Vater ehemals
sorgeberechtigt gewesen sei, entweder weil die Eltern zum
Zeitpunkt der Geburt des Kindes verheiratet gewesen seien,
oder danach geheiratet oder die gemeinsame elterliche Sorge
vereinbart hätten. Es seien keine hinreichenden Gründe
ersichtlich, warum der Vater eines nichtehelichen Kindes
einen geringeren Rechtsschutz habe und bei Anerkennung der
Vaterschaft und Übernahme der Vaterrolle anders behandelt
werden solle als ein Vater, der ursprünglich die elterliche
Sorge inne gehabt und sich später von der Mutter getrennt
habe oder sich habe scheiden lassen (vgl. EGMR, Zaunegger
gegen Deutschland, a.a.O., Ziffer 61 f.).
23
In allen 27 Ländern der Europäischen Union
besteht die Möglichkeit zur gemeinsamen elterlichen Sorge für
nichtehelich geborene Kinder unter der Voraussetzung, dass
die Vaterschaft des nichtverheirateten Vaters
rechtsverbindlich feststeht. Im Rahmen der konkreten
Ausgestaltung der Regelung elterlicher Sorge belassen sieben
EU-Mitgliedstaaten, anders als das deutsche Recht, der Mutter
zwar von Gesetzes wegen die Alleinsorge, ermöglichen aber dem
Vater sowohl bei Konsens der Eltern als auch aufgrund
gerichtlicher Entscheidung ein Sorgerecht (Finnland:
§§ 9, 10 finn. SorgRG; Irland: Sec. 6A para 1
Guardianship of Infants Act 1964 i.d.F. der Sec. 6 Children
Act 1997, Sec. 9 Guardianship of Infants Act 1964;
Luxemburg: Art. 380 lux. CC; Niederlande:
Art. 1:253c nl. BW; Schweden: 6:5 schwed. FB;
Vereinigtes Königreich: Sec. 4 para. 1c Children
Act 1989; Zypern: Sec. 6 Illegitimate Children Law CAP
278). In 18 EU-Mitgliedstaaten sind unverheiratete Eltern
verheirateten Eltern weitgehend oder vollständig
gleichgestellt und erlangen kraft Gesetzes das gemeinsame
Sorgerecht (Belgien: Art. 373, Art. 374 § 1
belg. CC; Bulgarien: Art. 68 Abs. 1, Art. 72
bulg. FamGB; Dänemark: Kap. 2 § 7 des dän. Gesetzes
über elterliche Verantwortung; Estland: §§ 49, 50 estn.
FamG; Frankreich: Art. 372 franz. Cciv; Griechenland:
Art. 1515 griech. ZGB; Italien: Art. 317bis ital.
Cciv; Lettland: Art. 178, 181 lett. ZGB; Litauen:
Art. 3.165 litau. ZGB; Malta: Art. 90 Abs. 1,
Art. 86 malt. ZGB; Polen: Art. 93 § 1 poln.
FVGB; Portugal: Art. 1911 i.V.m. Art. 1901 port.
CC; Rumänien: Art. 97 rumän. FGB; Slowakei: § 28
Abs. 2 slowak. FamG; Slowenien: Art. 102, Art. 105
Abs. 1 slowen. EheFamG; Spanien: Art. 156 span. CC;
Tschechische Republik: § 34 Abs. 1, § 52
Abs. 1 tschech. FamG; Ungarn: § 72 Abs. 1
ungar. FamG).
24
Aufgrund des vom Bundesverfassungsgericht
formulierten Prüfungsauftrags werden nach Maßgabe des
Gesetzes zur Umsetzung familienrechtlicher Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts vom 13. Dezember 2003 (BGBl I
S. 2547) seit 2004 die jährlich rechtswirksam
abgegebenen gemeinsamen Sorgeerklärungen statistisch erfasst.
Setzt man die Zahl der im jeweiligen Berichtsjahr abgegebenen
gemeinsamen Sorgeerklärungen ins Verhältnis zu den
nichtehelichen lebend geborenen Kindern in dem betreffenden
Jahr, ergibt dies im Jahr 2004 eine Quote von 44,3 %, im
Jahr 2005 eine Quote von 45,2 %, im Jahr 2006 eine Quote
von 46,6 %, im Jahr 2007 eine Quote von 49,1 % und
im Jahr 2008 eine Quote von 50,7 % (vgl. Statistisches
Bundesamt 2009, Statistisches Jahrbuch 2009, Tab. 2.23;
Statistisches Bundesamt 2008, Statistiken der Kinder- und
Jugendhilfe 2004, Tab. 3; Statistisches Bundesamt 2006,
Bevölkerung 2005; Statistisches Bundesamt 2008, Statistiken
der Kinder- und Jugendhilfe 2005, Tab. 3; Statistisches
Bundesamt 2007, Bevölkerung 2006; Statistisches Bundesamt
2008, Statistiken der Kinder- und Jugendhilfe 2006, Tab. 3;
Statistisches Bundesamt 2008, Bevölkerung 2007; Statistisches
Bundesamt 2008, Statistiken der Kinder- und Jugendhilfe 2007,
Tab. 3; Statistisches Bundesamt 2009, Bevölkerung 2008;
Statistisches Bundesamt 2010, Statistiken der Kinder- und
Jugendhilfe 2008, Tab. 3). Allerdings ist dabei zu
beachten, dass damit nicht exakt wiedergegeben ist, wie viele
Eltern nichtehelicher Kinder tatsächlich gemeinsame
Sorgeerklärungen zu einem bestimmten Erhebungszeitpunkt
abgegeben haben. Zum einen bleibt unberücksichtigt, dass
Sorgeerklärungen auch für ältere Kinder abgegeben werden
können und dass die Erklärung eines gemeinsamen Sorgerechts
bereits vor der Geburt des Kindes vorgenommen werden kann
(§ 1626b Abs. 2 BGB). Zum anderen kann von den
amtlichen Zahlen der nichtehelichen Geburten nicht direkt auf
die Anzahl nichtehelicher Kinder zu einem bestimmten
Erhebungszeitpunkt geschlossen werden, da der Status des
Kindes, beispielsweise durch Heirat der Eltern oder Adoption,
veränderbar ist.
25
3. Eine im Jahr 2006 durchgeführte Umfrage des
Bundesministeriums der Justiz zur gemeinsamen Sorge nicht
miteinander verheirateter Eltern, an der sich 440 Jugendämter
und 109 Rechtsanwälte beteiligten, hat das Ergebnis erbracht,
dass nach Schätzung der befragten Jugendämter und
Rechtsanwälte etwa 25 % bis 75 % aller Eltern
nichtehelicher Kinder zusammenleben oder zumindest längere
Zeit (mindestens ein Jahr) zusammengelebt haben, ohne eine
gemeinsame Sorge begründet zu haben (vgl. BTDrucks 16/10047,
S. 9, 12). Die Teilnehmer der Umfrage wurden ferner befragt,
welche Motive von den Müttern für die Ablehnung der
gemeinsamen Sorge angegeben würden. Dazu wurden acht mögliche
Motive zur Auswahl gestellt, die zum Teil
kindeswohlorientiert und zum Teil kindeswohlfern waren; eine
Mehrfachnennung war möglich. Am häufigsten nannten die
Teilnehmer die Motive „Die Mutter möchte die Alleinsorge
behalten, um allein entscheiden zu können“, und „Die Mutter
möchte nichts mehr mit dem Vater zu tun haben und lehnt daher
jeden Kontakt auch in Angelegenheiten des Kindes ab“. Diese
beiden Motive wurden von etwa 80 % aller Jugendämter
genannt. Mit etwa 70 % nannten die Jugendämter die
Motive „Es kommt häufig zu Konflikten der Eltern, eine
friedliche Verständigung ist nicht möglich“, und „Eine
Beziehung zwischen den Eltern hat nie bestanden, war lose
oder ist beendet“; bei Rechtsanwälten wurden die beiden
letzteren Motive nur von etwa 50 % der Teilnehmer
genannt (vgl. BTDrucks 16/10047, S. 12). Einige Befragte
wiesen darüber hinaus darauf hin, dass Eltern häufig über die
rechtlichen Folgen der Begründung oder Ablehnung der
gemeinsamen Sorge wenig informiert seien. Dementsprechend
würden bei ihren Entscheidungen emotionale Gründe - wie
Verunsicherung, Kontrollbedürfnis und eigene Verletztheit -
sowie die Einflussnahme Dritter eine große Rolle spielen.
Darüber hinaus würden in einer intakten Beziehung die das
Kind betreffenden Entscheidungen ohnehin gemeinsam getroffen,
so dass viele Eltern nicht das Bedürfnis sehen würden, die
gemeinsame Sorge zu begründen. Dieses Bedürfnis trete oftmals
erst hervor, wenn sich die Eltern bereits getrennt hätten
(vgl. BTDrucks 16/10047, S. 14). Nach der Auswertung dieser
Umfrage hat das Bundesministerium der Justiz ein
Forschungsvorhaben in Auftrag gegeben. Dessen bisherige
Ergebnisse weisen die gleiche Tendenz auf.
26
1. Der Beschwerdeführer ist Vater eines 1998
nichtehelich geborenen Sohnes. Die Eltern lebten lediglich
einige Wochen zusammen und trennten sich noch während der
Schwangerschaft der Mutter. Der gemeinsame Sohn lebt seit
seiner Geburt im Haushalt der Mutter. Nachdem der
Beschwerdeführer die Vaterschaft angezweifelt hatte, wurde
diese in einem Verfahren vor dem Familiengericht durch
Sachverständigengutachten festgestellt. Daraufhin erkannte
der Beschwerdeführer im Dezember 1998 die Vaterschaft vor dem
Jugendamt an. Die Mutter stimmte dem Anerkenntnis zu. Im
Januar 2001 ließ der Beschwerdeführer eine notarielle
Sorgeerklärung erstellen, in welcher er erklärte, die
elterliche Sorge gemeinsam mit der Mutter übernehmen zu
wollen. Die Mutter verweigerte eine entsprechende
Sorgeerklärung. Im November 2002 vereinbarten die Eltern vor
dem Familiengericht ein Umgangsrecht, das dem
Beschwerdeführer unter anderem ermöglicht, jedes zweite
Wochenende unter Einschluss von Übernachtungen mit dem
gemeinsamen Sohn zu verbringen. Außerdem wurden Ferien-,
Feiertags- und Geburtstagsregelungen getroffen. Beide
Elternteile haben sich in den darauf folgenden Jahren an die
getroffene Vereinbarung gehalten. Allerdings ist das
Verhältnis der Eltern seit der Geburt des Kindes von
Auseinandersetzungen und gegenseitigem Misstrauen
geprägt.
27
2. Nachdem der Beschwerdeführer Anfang 2008
erfahren hatte, dass die Mutter beabsichtige, in den
Sommerferien 2008 mit dem Kind innerhalb Deutschlands
umzuziehen, beantragte er beim Familiengericht die teilweise
Entziehung des Sorgerechts der Mutter und die Übertragung des
Aufenthaltsbestimmungsrechts auf ihn selbst; darüber hinaus
stellte er hilfsweise den Antrag, ihm das alleinige
Sorgerecht für seinen Sohn zu übertragen oder zur Begründung
einer gemeinsamen Sorge die Zustimmung der Mutter zu seiner
Sorgeerklärung zu ersetzen.
28
Nach Anhörung der Verfahrensbeteiligten wies
das Familiengericht die Anträge des Beschwerdeführers mit
Beschluss vom 30. Juni 2008 zurück. Gegen den Willen der
sorgeberechtigten Mutter könne der Beschwerdeführer wegen
§ 1626a Abs. 1 BGB das alleinige Sorgerecht oder
Teile davon nicht erlangen. Eine Übertragung des
Aufenthaltsbestimmungsrechts oder des hilfsweise beantragten
Sorgerechts auf den Beschwerdeführer komme auch nicht nach
§ 1672 Abs. 1 BGB in Betracht. § 1672
Abs. 1 BGB setze zwingend die Zustimmung der Mutter zur
Begründung der alleinigen elterlichen Sorge voraus. Gründe
für eine Entziehung der Sorge der Mutter nach § 1666 BGB
lägen nicht vor. Allein der seit Beginn des Verfahrens
bestehende und mit einer teilweisen Ablehnung der Mutter
verbundene ausdrückliche Wunsch des Sohnes, beim Vater leben
zu wollen, könne einen Eingriff nach § 1666 BGB nicht
rechtfertigen. Die dagegen eingelegte Beschwerde verwarf das
Oberlandesgericht mit Beschluss vom 20. November 2008
als unzulässig, da der Beschwerdeführer nicht
beschwerdebefugt sei. Eine unmittelbare Betroffenheit des
nicht sorgeberechtigten Beschwerdeführers in seinen Rechten
könne erst bejaht werden, wenn die elterliche Sorge der
Mutter gemäß den §§ 1666, 1666a, 1680 BGB entzogen
worden sei, da sich erst dann die Frage stelle, ob die Sorge
auf den Beschwerdeführer zu übertragen sei. Die gegen die
amtsgerichtliche Entscheidung erhobene Anhörungsrüge wies das
Familiengericht mit Beschluss vom 8. Januar 2009 zurück,
da dem Beschwerdeführer umfänglich rechtliches Gehör gewährt
worden sei.
29
3. Hiergegen richtet sich die vom
Beschwerdeführer erhobene Verfassungsbeschwerde, mit der er
eine Verletzung von Art. 2 Abs. 1, Art. 3
Abs. 1 und 2, Art. 6 Abs. 2, Art. 20
Abs. 3 GG sowie Art. 6 Abs. 2 GG in Verbindung
mit Art. 1, Art. 6, Art. 8 und Art. 14
EMRK geltend macht. Er hält die den Entscheidungen zugrunde
liegenden Normen für verfassungswidrig, soweit diese die
Begründung der gemeinsamen oder alleinigen Sorge für den
Vater eines nichtehelich geborenen Kindes von der Zustimmung
der Mutter oder einem Sorgerechtsentzug der Mutter abhängig
machen. Verfassungsrechtlich geboten sei vielmehr der
automatische Eintritt der gemeinsamen elterlichen Sorge ab
Feststehen der Vaterschaft. Zumindest müsse eine gerichtliche
Überprüfung der von der Mutter verweigerten
Zustimmungserklärung im Einzelfall und die Anordnung einer
gemeinsamen elterlichen Sorge oder die Übertragung der
alleinigen Sorge auf den Vater unterhalb der Schwelle des
§ 1666 BGB möglich sein. In seinem Fall sei aufgrund der
hohen Schwelle des § 1666 BGB der Kindeswille unbeachtet
geblieben; eine Überprüfung, ob der Beschwerdeführer zur
Ausübung der elterlichen Sorge geeignet sei und die
Übertragung der elterlichen Sorge oder von Teilen der
elterlichen Sorge auf ihn dem Kindeswohl diene, habe nicht
stattgefunden. Wäre das Kind ehelich, hätte dem
Beschwerdeführer das alleinige Sorgerecht bei bestehender
Alleinsorge der Mutter gemäß § 1696 BGB und nach
§ 1671 Abs. 2 BGB bei bestehendem gemeinsamen
Sorgerecht übertragen werden können. Zu Unrecht habe das
Oberlandesgericht seine Beschwerdebefugnis verneint.
30
Von der eingeräumten Möglichkeit zur
Stellungnahme haben namens der Bundesregierung das
Bundesministerium der Justiz und der Deutsche
Familiengerichtstag e.V. Gebrauch gemacht.
31
1. Das Bundesministerium der Justiz geht in
seiner Stellungnahme davon aus, dass nach dem derzeitigen
Stand der Untersuchungen der Hauptantrieb der Mütter, einem
gemeinsamen Sorgerecht mit dem Vater nicht zuzustimmen, wohl
in einer größeren Zahl von Fällen nicht primär in
schwerwiegenden Kindeswohlerwägungen liege. Angesichts dessen
und im Lichte des jüngsten Urteils des Europäischen
Gerichtshofs für Menschenrechte würden Vorüberlegungen für
einen Gesetzesentwurf zur Änderung der sorgerechtlichen
Rechtslage angestellt. Die Vorschriften zur
Beschwerdebefugnis in sorgerechtlichen Verfahren seien einer
verfassungskonformen Auslegung zugänglich.
32
2. Der Deutsche Familiengerichtstag e.V. ist
der Auffassung, dass § 1672 Abs. 1 BGB und damit
auch § 1626a BGB und § 1680 Abs. 3,
Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 1666 BGB
gegen Art. 6 Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 und
Art. 3 GG verstoßen, soweit die Normen bei einer
Zustimmungsverweigerung der Mutter keine gerichtliche Prüfung
im Einzelfall vorsehen. Dem Vater allein über den Weg des
§ 1666 BGB die Zugangsmöglichkeit zur elterlichen Sorge
zu eröffnen, sei ungeeignet, einen angemessenen, insbesondere
auch dem Kindeswohl gerecht werdenden Ausgleich zwischen den
Grundrechten der Eltern eines nichtehelichen Kindes zu
schaffen. § 1666 BGB biete keinen Maßstab für die
sorgerechtliche Entscheidung in Konfliktsituationen zwischen
den Eltern, sondern sei auf den durch das Kindesinteresse
legitimierten staatlichen Eingriff in das Elternrecht
zugeschnitten. Eine Absenkung der in § 1666 Abs. 1
BGB definierten Eingriffsschwelle würde die Abgrenzung
zwischen Elternverantwortung und staatlichem Wächteramt
relativieren.
33
Die zulässige Verfassungsbeschwerde ist
begründet.
34
§ 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB und § 1672
Abs. 1 BGB sind mit Art. 6 Abs. 2 GG unvereinbar.
35
Es ist verfassungsrechtlich nicht zu
beanstanden, dass der Gesetzgeber das elterliche Sorgerecht
für ein nichteheliches Kind zunächst allein seiner Mutter
übertragen hat (vgl. BVerfGE 107, 150 ). Ebenfalls
steht mit der Verfassung in Einklang, dass dem Vater eines
nichtehelichen Kindes nicht zugleich mit der wirksamen
Anerkennung seiner Vaterschaft gemeinsam mit der Mutter das
Sorgerecht eingeräumt ist. Eine solche Regelung wäre zwar
möglich, sie ist aber verfassungsrechtlich nicht geboten.
36
Der Gesetzgeber greift jedoch dadurch
unverhältnismäßig in das Elternrecht des Vaters eines
nichtehelichen Kindes ein, dass er den Vater generell von der
Sorgetragung für sein Kind ausschließt, wenn die Mutter des
Kindes ihre Zustimmung zur gemeinsamen Sorge mit dem Vater
oder zu dessen Alleinsorge für das Kind verweigert, ohne dass
ihm die Möglichkeit eingeräumt ist, gerichtlich überprüfen zu
lassen, ob er aus Gründen des Kindeswohls an der elterlichen
Sorge zu beteiligen oder ihm, auch in Abwägung seines
Elternrechts mit dem der Mutter, die alleinige Sorge für das
Kind zu übertragen ist. Die dem geltenden Recht zugrunde
liegende Annahme des Gesetzgebers, dass die
Zustimmungsverweigerung von Müttern in aller Regel auf einem
sich nachteilig auf das Kind auswirkenden elterlichen
Konflikt basiert und von Gründen getragen ist, die nicht
Eigeninteressen der Mutter verfolgen, sondern der Wahrung des
Kindeswohls dienen, hat sich nicht bestätigt.
37
Das Elternrecht, das Art. 6 Abs. 2 GG
Müttern wie Vätern gewährleistet, bedarf der gesetzlichen
Ausgestaltung. So sind Regeln und rechtsförmige Verfahren
erforderlich, die auch für nichtehelich geborene Kinder
klären, wer rechtlich als Vater des Kindes anzuerkennen und
damit Rechtsträger des Elternrechts nach Art. 6 Abs. 2
GG ist (vgl. BVerfGE 92, 158 ; 108, 82
). Weil das Elternrecht beiden Elternteilen
zusteht, sind zudem Regeln zu schaffen, die ihnen für den
Fall, dass sie sich über die Ausübung ihrer
Elternverantwortung nicht einigen können, jeweils Rechte und
Pflichten gegenüber dem Kind zuordnen. Dabei hat der Staat
aufgrund seines ihm durch Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG
auferlegten Wächteramtes sicherzustellen, dass sich die
Wahrnehmung des Elternrechts am Kindeswohl ausrichtet und bei
der Ausübung der Elternverantwortung die Rechte des Kindes
Beachtung finden (vgl. BVerfGE 121, 69 ). Fehlt es
hieran mangels eines erforderlichen Mindestmaßes an
Übereinstimmung zwischen den Eltern, darf der Gesetzgeber
einem Elternteil die Hauptverantwortung für das Kind zuordnen
(vgl. BVerfGE 92, 158 ; 107, 150
).
38
1. Das Elternrecht des Vaters eines
nichtehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG wird nicht
dadurch verletzt, dass das Kind nach § 1626a Abs. 2 BGB
zunächst rechtlich allein seiner Mutter zugeordnet wird und
sie die Personensorge für das Kind erhält. Wie das
Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 29.
Januar 2003 ausgeführt hat, werden nichteheliche Kinder in
eine Vielzahl familiärer Konstellationen hineingeboren (vgl.
BVerfGE 107, 150 ). Das Spektrum reicht von
Fällen, in denen der Vater nicht feststellbar ist oder nicht
feststeht, über solche, in denen er zwar Unterhalt zahlen,
aber keine Sorge für das Kind tragen will und teilweise sogar
den Umgang mit dem Kind ablehnt (vgl. BVerfGE 121,
69 ff.), bis hin zu solchen, in denen der Vater zusammen
mit der Mutter oder alleine für das Kind sorgen möchte. Im
Zeitpunkt der Geburt eines nichtehelichen Kindes kann deshalb
nicht generell davon ausgegangen werden, dass das Kind einen
Vater hat, dem es rechtlich zugeordnet werden kann und der
bereit ist, Verantwortung für das Kind zu tragen.
39
Hieran hat sich seit dieser Entscheidung
nichts Wesentliches geändert. Zwar ist inzwischen der Anteil
der Kinder, die nichtehelich geboren werden, an der
Gesamtzahl der Geburten in Deutschland auf 32,1 %
angestiegen (vgl. Statistisches Bundesamt 2009, Bevölkerung
2008). Auch hat sich der Anteil der minderjährigen Kinder,
die in nichtehelichen elterlichen Lebensgemeinschaften
aufwachsen, seit dem Jahr 2001 von 5,4 % auf mindestens
7,1 % im Jahr 2008 erhöht. Jedoch wachsen zugleich
mindestens 16,1 % der Kinder lediglich mit einem
Elternteil auf, wobei hierunter auch Scheidungskinder fallen
(vgl. Statistisches Bundesamt 2009, Statistisches Jahrbuch
2009, Tab. 2.17). Setzt man wiederum die jährlich abgegebenen
gemeinsamen Sorgeerklärungen von Eltern nichtehelicher Kinder
ins Verhältnis zu den nichtehelich geborenen Kindern des
jeweiligen Jahres, dann trägt dies die Einschätzung, dass
mittlerweile für ungefähr die Hälfte der nichtehelich
geborenen Kinder eine gemeinsame Sorgetragung der Eltern
besteht (vgl. Statistisches Bundesamt 2009, Bevölkerung 2008;
Statistisches Bundesamt 2010, Statistiken der Kinder- und
Jugendhilfe 2008, Tab. 3). Allerdings ist nicht feststellbar,
wann die Sorgeerklärungen, die die Anerkennung der
Vaterschaft voraussetzen, abgegeben werden. So bleibt eine
Studie bisher unwiderlegt, die bei den untersuchten Fällen zu
dem Ergebnis kam, dass zwar 80 % der Väter ihre
Vaterschaft freiwillig anerkannten, dies jedoch in zwei
Dritteln der Fälle erst nach der Geburt des Kindes taten
(vgl. Vascovics u.a., Lebenslage nichtehelicher Kinder, 1997,
S. 160 f.). Aufgrund der statistischen Zahlen ist
insofern zwar ein Entwicklungstrend hin zu Familiengründungen
erkennbar, in denen nicht miteinander verheiratete Eltern
gemeinsam für ihr Kind Sorge tragen. Allerdings ist auch
heutzutage zum Zeitpunkt der Geburt eines nichtehelichen
Kindes vielfach rechtlich noch nicht geklärt, wer dessen
Vater ist und ob dieser gegebenenfalls auch Sorge für das
Kind tragen will.
40
Das Kindeswohl verlangt aber, dass das Kind ab
seiner Geburt eine Person hat, die für das Kind
rechtsverbindlich handeln kann. Der Gesetzgeber verfolgt
deshalb ein legitimes Ziel, wenn er das nichteheliche Kind
bei seiner Geburt sorgerechtlich grundsätzlich der Mutter und
nicht dem Vater oder beiden gemeinsam zuweist (vgl. auch
EGMR, Zaunegger gegen Deutschland, a.a.O., Ziffer 53, 55).
Denn die Mutter ist die einzige sichere Bezugsperson, die das
Kind bei seiner Geburt vorfindet und die aufgrund von
§ 1591 BGB als Elternteil feststeht. Um sicherzustellen,
dass für das Kind vom ersten Lebenstag an tatsächlich und
rechtlich Verantwortung getragen werden kann, ist es
gerechtfertigt, den Vater zunächst einmal an der Sorge für
das Kind nicht teilhaben zu lassen (vgl. BVerfGE 107, 150
).
41
2. Das Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG
gebietet es auch nicht, Vätern nichtehelicher Kinder generell
mit wirksamer Anerkennung ihrer Vaterschaft gemäß
§§ 1594 ff. BGB kraft Gesetzes das Sorgerecht für
ihr Kind gemeinsam mit der Mutter zuzuerkennen.
42
Eine gesetzliche Regelung, die eine solche
Rechtsfolge des Vaterschaftsanerkenntnisses vorsieht, wäre
zwar mit der Verfassung vereinbar, sofern sie mit der
Möglichkeit verbunden wird, gerichtlich überprüfen zu lassen,
ob die gesetzlich begründete gemeinsame Sorge der Eltern dem
Kindeswohl im Einzelfall tatsächlich entspricht. Der
Gesetzgeber hat aber tragfähige Gründe, von dieser Lösung
abzusehen.
43
a) Die Anerkennung der Vaterschaft enthält die
Erklärung, Vater eines nichtehelichen Kindes zu sein und für
das Kind die Rechtsposition als Vater einnehmen zu wollen.
Stimmt die Mutter des Kindes dem zu, dann wird gesetzlich
vermutet, dass dies den Tatsachen entspricht, und der
Erklärende rückt in die rechtliche Vaterschaft ein. Aus
dieser Bereitschaft des Vaters eines nichtehelichen Kindes,
rechtlich dem Kind als Vater zugeordnet zu werden, kann
jedoch nicht generell darauf geschlossen werden, dass dieser
auch gewillt ist, zusammen mit der Mutter Sorge für das Kind
zu tragen. Ebenso lässt die elterliche Übereinstimmung über
die Anerkennung der Vaterschaft nicht unbedingt darauf
schließen, dass die Eltern bereit und in der Lage sind, die
Sorge für das Kind unter hinreichender Berücksichtigung des
Kindeswohls gemeinsam auszuüben. Zum einen sind die
Beziehungskonstellationen zwischen den Eltern, in die
nichteheliche Kinder hineingeboren werden, zu
unterschiedlich, um eine solch weitgehende Vermutung zu
tragen. Denn es kann vorkommen, dass beide Elternteile trotz
rechtlicher Anerkennung der Vaterschaft einander ablehnen,
was einer gedeihlichen gemeinsamen Sorge im Interesse des
Kindes unzuträglich sein kann. Auch ist nicht auszuschließen,
dass ein Vater zwar die Vaterschaft anerkennt, sich aber
weigert, Kontakt mit seinem Kind aufzunehmen oder Umgang zu
pflegen (vgl. BVerfGE 121, 69 ff.). Zum anderen spricht
auch der Umstand, dass es nach rechtlicher
Vaterschaftsanerkennung nur bei ungefähr der Hälfte der
nichtehelichen Kinder zu einer freiwilligen Begründung einer
gemeinsamen Sorge durch die Eltern nach § 1626a Abs. 1
Nr. 1 BGB kommt, gegen die Annahme, in der Übereinstimmung
der Eltern hinsichtlich der Vaterschaft komme stets
konkludent auch ein übereinstimmender Wille der Eltern zur
gemeinsamen Sorgetragung zum Ausdruck. Ein genereller Wille
des Vaters zur Sorgetragung für sein Kind lässt sich hieraus
jedenfalls nicht ableiten. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür,
dass die Nichtbegründung einer gemeinsamen Sorge bei ungefähr
der Hälfte der nichtehelich geborenen Kinder vor allem oder
gar ausschließlich an der mangelnden Bereitschaft der Mutter
dazu scheitert.
44
b) Dies hindert den Gesetzgeber allerdings
nicht daran, angesichts des Umstandes, dass immerhin für die
Hälfte der nichtehelichen Kinder eine gemeinsame Sorgetragung
der Eltern begründet wird, den Vater eines nichtehelichen
Kindes mit der rechtlichen Anerkennung der Vaterschaft
zugleich kraft Gesetzes in die Sorgetragung für das Kind
einzubeziehen und ihm die gemeinsame Sorge mit der Mutter zu
übertragen, zumal eine große Anzahl von Eltern nur mangels
ausreichender Information oder weil sie meinen, ihre
faktische gemeinsame Sorge für das Kind bedürfe keiner
rechtlichen Absicherung, von der Abgabe einer gemeinsamen
Sorgeerklärung absehen (vgl. BTDrucks 16/10047, S. 14).
Hierdurch würde nicht nur dem väterlichen Elternrecht
Rechnung getragen, sondern der Vater eines nichtehelichen
Kindes würde auch mehr in die Pflicht zur Pflege und
Erziehung seines Kindes genommen, die mit dem Elternrecht aus
Art. 6 Abs. 2 GG verbunden ist (vgl. BVerfGE 108, 82
; 121, 69 ). Jedoch ist bei einer
solchen generellen Rechtszuweisung der gemeinsamen
elterlichen Sorge an die Mutter wie den Vater eines
nichtehelichen Kindes zu berücksichtigen, dass keineswegs
immer von einer tragfähigen Beziehung zwischen den Eltern
eines nichtehelichen Kindes ausgegangen werden kann, die
gewährleistet, dass die Ausübung gemeinsamer elterlicher
Sorge hinreichend konfliktfrei verläuft und das Kindeswohl
nicht beeinträchtigt. Zur Wahrung des Kindeswohls wäre der
Gesetzgeber deshalb verfassungsrechtlich gehalten, in
Ausübung seines Wächteramtes jedem Elternteil die Möglichkeit
einzuräumen, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob eine
gemeinsame Sorgetragung der Eltern im Einzelfall wirklich mit
dem Kindeswohl in Einklang steht oder aus Kindeswohlgründen
entweder wieder der Mutter oder nunmehr dem Vater die
Alleinsorge für das Kind zu übertragen ist. Für den Fall
einer durch Ehe oder übereinstimmende Sorgeerklärung
begründeten gemeinsamen Sorge getrennt lebender Eltern hat
der Gesetzgeber dies bereits in § 1671 BGB
vorgesehen.
45
c) Andererseits aber ist es dem Gesetzgeber
auch nicht verwehrt, bei der Zuordnung der elterlichen Sorge
für ein nichteheliches Kind zu berücksichtigen, dass nicht
davon ausgegangen werden kann, Väter nichtehelicher Kinder
seien stets willens, gemeinsam mit der Mutter Sorge für ihr
Kind zu tragen. Denn ein mangelnder Wille des Vaters zur
gemeinsamen Sorgetragung könnte bei Koppelung der
Sorgetragung an die Anerkennung der Vaterschaft die Gefahr in
sich bergen, dass Väter sich weniger dazu bereit erklären,
die Vaterschaft freiwillig anzuerkennen. Dies könnte die Zahl
der notwendig werdenden Verfahren einer gerichtlichen
Feststellung der Vaterschaft gemäß § 1600d BGB erhöhen
und das Verhältnis zwischen den Eltern in einer dem
Kindeswohl unzuträglichen Weise beeinträchtigen. Darüber
hinaus darf der Gesetzgeber in seine Erwägungen einbeziehen,
dass eine generelle gesetzliche Anordnung der gemeinsamen
elterlichen Sorgetragung auch Fälle umfassen kann, in denen
aufgrund massiver Konflikte zwischen den Eltern das
Kindeswohl zumindest so lange in Mitleidenschaft gezogen
würde, bis die gemeinsame Sorge der Eltern durch gerichtliche
Entscheidung wieder aufgehoben und in eine Alleinsorge
überführt würde (vgl. BTDrucks 13/8511, S. 66). Um dies
zu verhindern, ist es in Abwägung des Kindeswohls mit dem
Elternrecht beider Elternteile ebenfalls verfassungsrechtlich
gerechtfertigt und nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber
davon abgesehen hat, dem Vater eines nichtehelichen Kindes
mit wirksamer Vaterschaftsanerkennung zugleich kraft Gesetzes
die gemeinsame Sorge mit der Mutter zu übertragen, womit es
auch bei erfolgter Anerkennung der Vaterschaft zunächst bei
der alleinigen Sorgetragung für das Kind durch die Mutter
verbleibt.
46
Das Elternrecht des Vaters eines
nichtehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG ist jedoch
dadurch verletzt, dass ihm der Zugang zur Sorgetragung für
sein Kind bei Weigerung der Mutter, hierzu die Zustimmung zu
erteilen, generell verwehrt ist, weil ihm durch § 1626a
Abs. 1 Nr. 1 BGB und § 1672 Abs. 1 BGB keine Möglichkeit
eingeräumt ist, gegen den Willen der Mutter gerichtlich
überprüfen zu lassen, ob es aus Gründen des Wohls seines
Kindes angezeigt ist, ihm zusammen mit der Mutter die Sorge
für sein Kind einzuräumen oder ihm anstelle der Mutter die
Alleinsorge für das Kind zu übertragen.
47
1. Es ist nicht nur eine notwendige
gesetzgeberische Ausgestaltung des Elternrechts, sondern
stellt einen Eingriff in das von Art. 6 Abs. 2 GG
geschützte Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes
dar, dass der Gesetzgeber in § 1626a Abs. 1 Nr. 1 und
§ 1672 Abs. 1 BGB die Möglichkeit der Realisierung des
väterlichen Sorgerechts vom Willen der Mutter abhängig macht
und dem Vater bei Zustimmungsverweigerung durch die Mutter
den Zugang zur elterlichen Sorge verschließt, indem er für
diesen Fall keine gerichtliche Einzelfallprüfung vorsieht.
Die elterliche Sorge ist essentieller Bestandteil des von
Art. 6 Abs. 2 GG geschützten Rechts der Eltern auf
Pflege und Erziehung des eigenen Kindes (vgl. BVerfGE 56, 363
). Wird sie einem Elternteil generell
vorenthalten, liegt darin ein Eingriff.
48
2. Ein Eingriff in das Elternrecht durch
generellen Ausschluss des Vaters von der elterlichen Sorge
bei mangelnder Zustimmung der Mutter ist auch nicht deshalb
zu verneinen, weil § 1680 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung
mit § 1666 BGB es zulässt, bei einer Gefährdung des
Kindeswohls durch Versagen der Mutter dieser unter bestimmten
Voraussetzungen das Sorgerecht für das Kind zu entziehen und
es auf den Vater zu übertragen, wenn dies dem Wohl des Kindes
dient. Damit wird dem Vater eines nichtehelichen Kindes der
Zugang zur elterlichen Sorge nicht grundsätzlich eröffnet.
§ 1666 BGB ist keine Norm, die den Eltern im Verhältnis
zueinander prinzipiell Rechte zuordnet oder auf einen
Ausgleich der elterlichen Rechte abzielt. Mit dieser Norm
werden vielmehr Eingriffen des Staates in das Recht der
Eltern Grenzen gesetzt und bestimmt, unter welchen
Voraussetzungen der Staat seinem Wächteramt aus Art. 6
Abs. 2 Satz 2 GG nachkommen muss (vgl. BVerfGE 107, 150
). Deshalb verbietet es sich auch, durch
interpretatorische Öffnung von § 1666 BGB dem Vater
eines nichtehelichen Kindes einen erleichterten Zugang zum
Sorgerecht zu verschaffen. Denn dies senkte zugleich die
Hürde der staatlichen Eingriffsbefugnis in das Elternrecht,
womit es zu einer unverhältnismäßigen und damit
ungerechtfertigten Einschränkung der durch Art. 6 Abs. 2
GG geschützten Eigenverantwortung von Eltern für ihre Kinder
kommen könnte. § 1680 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit
§ 1666 BGB ist damit als generelle Zugangsregel zum
elterlichen Sorgerecht für Väter weder gesetzlich vorgesehen
noch geeignet.
49
3. Mit dem Erfordernis der mütterlichen
Zustimmung als Voraussetzung für den Zugang des Vaters eines
nichtehelichen Kindes zur elterlichen Sorge verfolgt der
Gesetzgeber ein legitimes Ziel. Er will eine
Kindeswohlgefährdung vermeiden, die bei Begründung einer
gemeinsamen Sorge aufgrund fehlenden Konsenses der Eltern
über die Sorgetragung für ihr Kind oder bei Übertragung der
Alleinsorge auf den Vater gegen den Willen der Mutter durch
Beeinträchtigung der Mutter-Kind-Beziehung eintreten könnte
(vgl. BTDrucks 13/4899, S. 58, 60).
50
a) Die Ausübung der gemeinsamen Verantwortung
für ein Kind erfordert ein Mindestmaß an Übereinstimmung
zwischen den Eltern. Fehlt es daran und sind die Eltern zur
Kooperation weder bereit noch in der Lage, kann die
gemeinsame Sorge für das Kind dem Kindeswohl zuwiderlaufen.
Tragen die Eltern ihren Konflikt auf dem Rücken des Kindes
aus, kann das Kind in seiner Beziehungsfähigkeit
beeinträchtigt und in seiner Entwicklung gefährdet werden
(vgl. BVerfGE 107, 150 ).
51
Besteht zwischen den Eltern Einigkeit über die
Sorgetragung für das Kind und kommt dies in einer gemeinsamen
und übereinstimmenden Erklärung zum Ausdruck, kann davon
ausgegangen werden, dass beide Eltern auch den Willen zur
Kooperation bei der Pflege und Erziehung ihres Kindes
besitzen. Fehlt es jedoch an einer solchen Einigung, kann
dies auf einen Konflikt zwischen den Eltern hinweisen, der
sich folgenschwer auf das Kind auswirken kann (vgl. BVerfGE
107, 150 ). Denn Uneinigkeit über die
Begründung einer gemeinsamen Sorge lässt darauf schließen,
dass es auch zu Auseinandersetzungen über deren Ausübung
kommen kann, die womöglich auf dem Rücken der Kinder
ausgetragen werden. Nach Auffassung des Gesetzgebers ist zu
vermuten, dass eine gegen den Willen eines Elternteils
erzwungene gemeinsame Sorge regelmäßig mit mehr Nachteilen
als Vorteilen für das Kind verbunden ist (vgl. BTDrucks
13/4899, S. 58 ff.; BTDrucks 13/8511, S. 66). Um solche
Nachteile auszuschließen und dem Kindeswohl Rechnung zu
tragen, hat der Gesetzgeber die Begründung einer gemeinsamen
elterlichen Sorge nach § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB nur
bei übereinstimmendem elterlichen Willen dazu vorgesehen und
sie bei mangelndem Konsens der Eltern ausgeschlossen.
52
b) Auch die Bindung der Sorgeübertragung
allein auf den Vater an die Zustimmung der Mutter soll dem
Kindeswohl dienen. Der Gesetzgeber will damit vermeiden, dass
die Unsicherheit der Mutter, ihr könne gegen ihren Willen die
Sorge für das Kind entzogen und auf den Vater übertragen
werden, das bestehende enge Verhältnis zwischen Mutter und
Kind belastet und dies dem Kind zum Nachteil gereicht. Zudem
soll verhindert werden, dass die Befürchtung der Mutter, der
Vater könne sich als der „bessere“ Elternteil erweisen, sich
schon auf deren Bereitschaft, die Vaterschaftsfeststellung zu
betreiben, auswirken und auch den Umgang des Vaters mit dem
Kind zu dessen Nachteil tangieren könnte (vgl. BTDrucks
13/4899, S. 59 f.).
53
4. Die Regelungen der § 1626a Abs. 1 Nr.
1 und § 1672 Abs. 1 BGB, die den Zugang des Vaters eines
nichtehelichen Kindes zur elterlichen Sorge an die Zustimmung
der Mutter binden, sind zur Wahrung des Kindeswohls und zur
Verhinderung einer Kindeswohlgefährdung grundsätzlich auch
geeignet. Sie können Konflikte zwischen den Eltern über die
Sorgetragung für ihr Kind im Faktischen zwar nicht
verhindern. Dadurch, dass diese Konflikte nicht gerichtlich
ausgetragen werden können, haben sie jedoch auf die Ausübung
der elterlichen Sorge keinen maßgeblichen Einfluss, die
insofern widerspruchsfrei erfolgen und dem Kind Orientierung
bieten kann. Zudem wird das Kind nicht noch zusätzlich durch
eine gerichtliche Auseinandersetzung belastet (vgl. BVerfGE
107, 150 ).
54
5. Es bestehen allerdings Zweifel, ob der
generelle, gerichtlich nicht überprüfbare Ausschluss des
Vaters eines nichtehelichen Kindes von der elterlichen Sorge
bei Zustimmungsverweigerung durch die Mutter erforderlich
ist, um eine Kindeswohlgefährdung durch eine gemeinsame
Sorgetragung der Eltern oder durch eine Übertragung der
Alleinsorge auf den Vater gegen den Willen der Mutter zu
verhindern. Jedenfalls ist der darin liegende Eingriff in das
Elternrecht des Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG
unverhältnismäßig im engeren Sinne und verletzt das
Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes, weil
dieser den Ausschluss des Sorgerechts nicht einer
gerichtlichen Einzelfallprüfung am Maßstab des Kindeswohls
unterziehen kann.
55
a) § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB eröffnet dem
Vater eines nichtehelichen Kindes lediglich dann die Teilhabe
an der gemeinsamen Sorge mit der Mutter, wenn diese ihre
Zustimmung dazu gibt. Wird diese von der Mutter verweigert,
ist der Vater dauerhaft von der gemeinsamen Sorge für sein
Kind ausgeschlossen. Er wird zwar gemäß §§ 1601 ff.
BGB zur Zahlung von Kindesunterhalt herangezogen und hat auch
der Mutter nach Maßgabe von § 1615l BGB wegen der
Betreuung des Kindes Unterhalt zu zahlen, soweit er
leistungsfähig ist, darf aber über die Geschicke seines
Kindes und dessen Erziehung nicht mitentscheiden. Ihm
verbleibt lediglich das Recht auf Umgang mit dem Kind
(§ 1684 BGB), sofern und soweit der Umgang mit dem
Kindeswohl in Einklang steht. Diese Versagung der
Einflussnahmemöglichkeit auf die Pflege und Erziehung des
Kindes ohne die Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung
stellt einen tiefgreifenden Eingriff in das Elternrecht des
Vaters dar.
56
Demgegenüber ist der Mutter gesetzlich nicht
nur vorbehaltlos das alleinige Sorgerecht eingeräumt, das ihr
nur bei Gefährdung des Kindeswohls entzogen werden kann. Ihr
ist auch die Kompetenz übertragen, darüber zu entscheiden, ob
der Vater Zugang zur elterlichen Sorge für sein Kind erhält.
Unmaßgeblich ist bei dieser Regelung, ob die Sorgetragung,
die die Mutter wünscht oder ablehnt, dem Kindeswohl
zuträglich ist. Mit dieser Abhängigkeit der Beteiligung des
Vaters an der gemeinsamen Sorge vom Willen der Mutter setzt
der Gesetzgeber das Elternrecht des Vaters in
unverhältnismäßiger Weise generell hinter das der Mutter
zurück, ohne dass dies durch die Wahrung des Kindeswohls
geboten ist. Zwar können Gerichtsverfahren temporär eine
zusätzliche Belastung für das Kind mit sich bringen (vgl.
EGMR, Zaunegger gegen Deutschland, a.a.O., Ziffer 61). Doch
die grundsätzliche Klärung der Sorgerechtsfrage dient gerade
dem Kindeswohl. Nur dieses vermag zu rechtfertigen, einen
Elternteil von der Sorge für sein Kind auszuschließen (vgl.
BVerfGE 121, 69 ).
57
(1) Dem Europäischen Gerichtshof für
Menschenrechte ist beizupflichten, dass der Gesetzgeber
selbst seine die Regelung des § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB
rechtfertigende Prämisse, eine mangelnde Übereinstimmung der
Eltern über die Sorgetragung lasse einen elterlichen Konflikt
erkennen, der stets zu einer dem Wohl des Kindes abträglichen
Ausübung gemeinsamer Sorge führe, nicht konsequent seinem
Gesamtkonzept der Sorgetragung von Eltern nichtehelicher
Kinder zugrunde gelegt hat (vgl. EGMR, Zaunegger gegen
Deutschland, a.a.O., Ziffer 61 f.). Denn leben nicht
miteinander verheiratete Eltern, die einmal eine gemeinsame
Sorge begründet haben, getrennt und möchte ein Elternteil
gegen den Willen des anderen die Alleinsorge für das Kind
erhalten, ist ihm gemäß § 1671 BGB das Recht eingeräumt,
einen entsprechenden Antrag auf Übertragung der Alleinsorge
zu stellen. Dabei schließt der Gesetzgeber nicht schon aus
dieser Antragstellung und der mangelnden Zustimmung des
anderen Elternteils hierzu auf eine mangelnde
Kooperationsbereitschaft und -fähigkeit der Eltern mit
schädlichen Auswirkungen für das Kind. Vielmehr hat das
Gericht dann zu prüfen, ob zu erwarten ist, dass die
Übertragung der Alleinsorge auf den Antragsteller dem Wohl
des Kindes tatsächlich am besten entspricht. Maßgeblich für
die Sorgerechtszuweisung ist in diesem Fall also das
Kindeswohl, nicht dagegen die fehlende Willensübereinstimmung
der Eltern, die erst im Rahmen der Würdigung des Einzelfalls
Berücksichtigung findet, wenn zu klären ist, ob sie auf einer
Unfähigkeit der Eltern zur Kooperation beruht, die negative
Auswirkungen auf das Kind befürchten lässt (so z.B. auch OLG
Köln, FamRZ 2009, S. 62 ; OLG Hamm, FamRZ
2006, S. 1058 ).
58
Insofern ist kein Grund ersichtlich, weshalb
der Gesetzgeber nicht auch bei der Begründung einer
gemeinsamen elterlichen Sorge vorrangig darauf abgestellt
hat, ob diese trotz darüber bestehender
Meinungsverschiedenheiten zwischen den Eltern im konkreten
Einzelfall dem Kindeswohl entspricht, sondern hier den
entgegenstehenden Willen der Mutter hat ausreichen lassen, um
daran generell die Vermutung der Kindeswohlbeeinträchtigung
anzuknüpfen, und aufgrund dessen eine gerichtliche
Einzelfallprüfung am Maßstab des Wohles des betroffenen
Kindes ausgeschlossen hat. Dass es, anders als bei einer
Neubegründung der gemeinsamen elterlichen Sorge, bei deren
Beendigung zumindest in der Vergangenheit zwischen den Eltern
einmal ein gewisses Maß an Kooperationsbereitschaft gegeben
hat, ist kein tragfähiger Grund für die unterschiedliche
rechtliche Behandlung der Fallkonstellationen. Denn in beiden
Fällen besteht ein Dissens der Eltern über die Sorgetragung
für ihr gemeinsames Kind, der jeweils ein Indiz dafür sein
kann, dass eine neu begründete oder weiterhin bestehende
gemeinsame elterliche Sorgetragung wegen der elterlichen
Konflikte dem Kindeswohl in Zukunft eher abträglich ist. Ob
diese Annahme wirklich trägt, kann aber gleichermaßen erst
durch gerichtliche Prüfung im Einzelfall geklärt werden.
59
(2) Vor allem aber bestätigen neuere
empirische Erkenntnisse die Annahme des Gesetzgebers nicht,
dass die Zustimmungsverweigerung von Müttern in aller Regel
auf einem sich nachteilig auf das Kind auswirkenden
elterlichen Konflikt basiert und von Gründen getragen ist,
die nicht Eigeninteressen der Mutter folgen, sondern der
Wahrung des Kindeswohls dienen.
60
Das Bundesverfassungsgericht hat dem
Gesetzgeber in seiner Entscheidung vom 29. Januar 2003
zugestanden, dass er bei seiner Regelung der gemeinsamen
Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern davon ausgehen
konnte, Eltern würden die eingeführte Möglichkeit gemeinsamer
Sorgetragung in Zukunft in der Regel nutzen und Mütter sich
nur dann dem Wunsch des Vaters nach einer Beteiligung an der
Sorge verweigern, wenn sie dafür schwerwiegende Gründe haben,
die von der Wahrung des Kindeswohls getragen werden, Mütter
also die Möglichkeit, die Sorgeerklärung zu verweigern, nicht
als Machtposition gegenüber dem Vater missbrauchen würden
(vgl. BVerfGE 107, 150 ). Das
Bundesverfassungsgericht hat aber darauf hingewiesen, dass
sich § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB als unvereinbar mit dem
Elternrecht des Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG erweisen
würde, wenn sich die Annahmen des Gesetzgebers nicht
bestätigten, sich vielmehr herausstellen sollte, dass es in
größerer Zahl aus Gründen, die nicht vom Kindeswohl getragen
sind, nicht zur gemeinsamen Sorgetragung von Eltern
nichtehelicher Kinder kommt (vgl. BVerfGE 107, 150
). Deshalb hat es den Gesetzgeber
verpflichtet, die tatsächliche Entwicklung zu beobachten und
zu prüfen, ob seine Annahmen vor der Wirklichkeit Bestand
haben. Denn sollte dies nicht der Fall sein, müsse der
Gesetzgeber Vätern nichtehelicher Kinder einen Zugang zur
gemeinsamen Sorge eröffnen, der ihrem Elternrecht aus
Art. 6 Abs. 2 GG unter Berücksichtigung des Kindeswohls
ausreichend Rechnung trägt (vgl. BVerfGE 107, 150
).
61
Inzwischen liegt hinreichendes Datenmaterial
vor, aus dem sich ergibt, dass sich die damaligen Annahmen
des Gesetzgebers nicht als zutreffend erwiesen haben. Dies
betrifft zum einen die Anzahl der von Eltern nichtehelicher
Kinder begründeten gemeinsamen Sorgetragungen. Den
statistischen Erhebungen ist zu entnehmen, dass sich
lediglich knapp über die Hälfte der Eltern darauf
verständigen, entsprechende Sorgeerklärungen abzugeben (vgl.
Statistisches Bundesamt 2009, Statistisches Jahrbuch 2009,
Tab. 2.23). Eine gemeinsame Sorge wird in relevantem Umfang
auch dann nicht begründet, wenn die Eltern zusammenleben
(vgl. BTDrucks 16/10047, S. 11 f.). Zum anderen hat sich
die Vermutung des Gesetzgebers - wie auch die Bundesregierung
in ihrer Stellungnahme ausführt - nicht bestätigt, dass die
Ablehnung einer gemeinsamen Sorgetragung seitens der Mütter
in aller Regel von Gründen getragen wird, die sich am
Kindeswohl orientieren. Die hierzu durchgeführten Befragungen
von Institutionen und Experten, die aufgrund ständiger
Befassung mit der Sorgetragung von Eltern nichtehelicher
Kinder über Erfahrungen zur Motivation von Müttern verfügen,
die einer gemeinsamen Sorge nicht zustimmen, aber auch die
bisher vorliegenden Ergebnisse der Befragungen von Müttern
lassen erkennen, dass neben Kindeswohlerwägungen häufig auch
persönliche Wünsche der Mütter zu deren Ablehnung einer
gemeinsamen Sorge mit dem Vater des Kindes führen. So wurde
oftmals als Begründung angegeben, man wolle die Alleinsorge
behalten, um allein über die Angelegenheiten des Kindes
entscheiden zu können, wolle sich also nicht mit dem Vater
darauf verständigen müssen oder nichts mit dem Vater zu tun
haben (vgl. BTDrucks 16/10047, S. 12 ff.).
62
Wenn sich aber damit die Annahme des
Gesetzgebers nicht bestätigt, vielmehr davon auszugehen ist,
dass in nicht unbeträchtlicher Zahl Mütter allein deshalb die
Zustimmung zur gemeinsamen Sorge verweigern, weil sie ihr
angestammtes Sorgerecht nicht mit dem Vater ihres Kindes
teilen wollen, hängt der Zugang zur Sorgetragung von Vätern
nichtehelicher Kinder in nicht zu vernachlässigender Zahl vom
dominierenden Willen der Mutter ab und bleibt verschlossen,
wenn sie hierzu nicht bereit ist, ohne dass damit feststeht,
ob eine gemeinsame Sorge der Eltern dem Kindeswohl zu- oder
abträglich ist. Dass Vätern bei Weigerung der Mutter, einer
gemeinsamen Sorge zuzustimmen, gesetzlich nicht die
Möglichkeit eingeräumt ist, gerichtlich überprüfen zu lassen,
ob eine gemeinsame Sorgetragung in ihrem Einzelfall nicht
doch aus Kindeswohlgründen angezeigt sein könnte,
beeinträchtigt deshalb das Elternrecht des Vaters gegenüber
dem der Mutter in unverhältnismäßiger und damit nicht
gerechtfertigter Weise.
63
b) § 1672 Abs. 1 BGB macht auch die
Übertragung der Alleinsorge für ein nichteheliches Kind, die
die Mutter gemäß § 1626a Abs. 2 BGB inne hat, auf den
Vater eines nichtehelichen Kindes von der Zustimmung der
Mutter dazu abhängig. Liegt sie nicht vor, hat der Vater
keine Möglichkeit, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob eine
Sorgetragung durch ihn dem Kindeswohl zuträglicher sein
könnte als die Sorgetragung der Mutter. Dieser generelle
Ausschluss des Zugangs zur elterlichen Sorge bei mangelnder
Zustimmung der Mutter stellt ebenfalls einen schwerwiegenden
Eingriff in das Elternrecht des Vaters aus Art. 6 Abs. 2
GG dar, der unverhältnismäßig und nicht gerechtfertigt
ist.
64
(1) Eine mangelnde Fähigkeit der Eltern zur
Zusammenarbeit bei der Sorge für ihr Kind, das in der
Zustimmungsverweigerung der Mutter zum Ausdruck kommen kann,
vermag den Ausschluss des Vaters von der Alleinsorge nicht zu
rechtfertigen. Denn auch nach Auffassung des Gesetzgebers ist
eine fehlende Kooperationsbereitschaft und -fähigkeit der
Eltern gerade ein gewichtiger Grund, eine gemeinsame
elterliche Sorge nicht zu eröffnen oder aufrechtzuerhalten,
sondern einem Elternteil die Sorge für das Kind allein zu
übertragen, damit dieses durch Uneinigkeit und Zwist der
Eltern keinen Schaden nimmt. Diese Einschätzung liegt
jedenfalls § 1671 BGB zugrunde, der einen Wechsel von
der gemeinsamen Sorge getrennt lebender Eltern zur
Alleinsorge eines Elternteils aus Kindeswohlgründen
ermöglicht.
65
(2) Soweit der Gesetzgeber mit der Regelung
eine Belastung des bestehenden Mutter-Kind-Verhältnisses
durch die ständige Befürchtung der Mutter vermeiden möchte,
ihr könne bei entsprechender Beantragung durch den Vater das
Sorgerecht für ihr Kind entzogen und auf den Vater übertragen
werden (vgl. BTDrucks 13/4899, S. 60), liegt darin ebenfalls
kein hinreichender Grund, den Vater bei
Zustimmungsverweigerung der Mutter generell vom Sorgerecht
auszuschließen und ihm keine Möglichkeit der gerichtlichen
Überprüfung einzuräumen, ob es aus Gründen des Kindeswohls
angezeigt ist, ihm die Alleinsorge für das Kind zu
übertragen.
66
Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die
Eröffnung einer gerichtlichen Übertragung der Alleinsorge auf
den Vater zwar einerseits dem Elternrecht des Vaters Rechnung
trägt, aber andererseits schwerwiegend in das Elternrecht der
Mutter eingreift, wenn dem väterlichen Antrag im Einzelfall
stattgegeben wird. Denn anders als beim Zugang des Vaters zur
gemeinsamen Sorge mit der Mutter muss diese die Sorge für das
gemeinsame Kind nicht lediglich mit dem Vater teilen, was
Art. 6 Abs. 2 GG als Regelfall schützt, der die
Pflege und Erziehung der Kinder nicht einem Elternteil,
sondern den Eltern als natürliches Recht zuweist. Der Mutter
wird vielmehr die bisher von ihr ausgeübte Sorge gänzlich
entzogen, und zwar nicht, weil sie bei ihrer
Erziehungsaufgabe versagt hat und dadurch das Kindeswohl
gefährdet ist, wie dies § 1666 BGB voraussetzt, sondern
weil in Konkurrenz zu ihr der Vater sein Recht reklamiert, an
ihrer Stelle für das Kind zu sorgen. Dabei ist auch von
Gewicht, dass der Gesetzgeber zunächst einmal den Müttern
nichtehelicher Kinder die Sorge für diese ab deren Geburt
zuweist. Damit erhalten sie nicht nur das Recht zur
elterlichen Sorge, sondern sind auch gesetzlich dazu
verpflichtet, für ihr Kind zu sorgen. Anders als Väter
nichtehelicher Kinder haben sie nicht die Wahl, sich für oder
gegen ein Sorgetragen für ihr Kind zu entscheiden. Ein Entzug
der ihnen auferlegten Elternverantwortung trotz nicht zu
beanstandender Ausübung der elterlichen Sorge wiegt deshalb
schwer und stellt einen tiefen Eingriff in ihr Elternrecht
dar.
67
(3) Zudem ist mit einem Sorgerechtswechsel von
der Mutter auf den Vater, anders als bei der Begründung einer
gemeinsamen elterlichen Sorge, regelmäßig auch ein Wechsel
des Kindes vom Haushalt der Mutter in den des Vaters
verbunden. Dies wirkt sich nicht nur auf die bestehende
Mutter-Kind-Beziehung aus, sondern berührt auch das Bedürfnis
des Kindes nach Stabilität und Kontinuität hinsichtlich
seiner gewachsenen persönlichen Bindungen und seines sozialen
Umfeldes.
68
(4) Unter Berücksichtigung dessen und in
Abwägung der grundrechtlich geschützten Interessen beider
Eltern und des Kindes ist es zwar unverhältnismäßig und
deshalb mit Art. 6 Abs. 2 GG nicht vereinbar, dass der
Gesetzgeber den Vater eines nichtehelichen Kindes allein
schon bei fehlender Zustimmung der Mutter vom Sorgerecht für
sein Kind ausgeschlossen und ihm mangels Möglichkeit einer
gerichtlichen Einzelfallprüfung den Zugang auch zur
alleinigen Sorge verwehrt hat. Bei Eröffnung einer
gerichtlichen Einzelfallprüfung ist aber dem Elternrecht der
Mutter des nichtehelichen Kindes ebenfalls hinreichend
Rechnung zu tragen. Ihr die Sorge zu entziehen, ist nur
gerechtfertigt, wenn es zur Wahrung des väterlichen
Elternrechts keine andere Möglichkeit gibt, die weniger in
das mütterliche Elternrecht eingreift, und wenn gewichtige
Kindeswohlgründe vorliegen, die den Sorgerechtsentzug
nahelegen. Weniger einschneidend in das Elternrecht der
Mutter als der Entzug der elterlichen Sorge wäre eine
gemeinsame Sorgetragung der Eltern. Deshalb ist auch in einem
Verfahren auf Übertragung der Alleinsorge von der Mutter auf
den Vater eines nichtehelichen Kindes zunächst zu prüfen, ob
nicht eine gemeinsame Sorgetragung der Eltern angezeigt sein
könnte, die dem Kindeswohl nicht abträglich ist. Sofern dies
der Fall ist, hat zur Wahrung des mütterlichen Elternrechts
eine Übertragung der Alleinsorge auf den Vater zu
unterbleiben. Ansonsten können gewichtige Belange des Kindes
und sein Wohl den Wechsel der Alleinsorge auf den Vater
rechtfertigen.
69
6. Da die angegriffenen Vorschriften schon
Art. 6 Abs. 2 GG verletzen und sich als
verfassungswidrig erweisen, ist nicht weiter zu prüfen, ob
sie auch gegen Art. 3 Abs. 1 oder 2 GG und Art. 6
Abs. 5 GG verstoßen. Der Gesetzgeber hat allerdings bei einer
Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge für
nichteheliche Kinder darauf zu achten, dass auch diese
Grundrechte gewahrt werden. Dies gilt insbesondere auch für
die Frage, ob für den Fall, dass Vätern nichtehelicher Kinder
bei Zustimmungsverweigerung der Mutter ein Antragsrecht auf
Begründung einer gemeinsamen Sorge oder Übertragung der
Alleinsorge für ihr Kind zuerkannt wird, auch Müttern ein
solches Recht einzuräumen ist, wenn der Vater ihres Kindes
nicht zur gemeinsamen Sorgetragung oder zur Übernahme der
Alleinsorge bereit ist.
70
Die mit der Verfassungsbeschwerde angegriffene
Entscheidung des Amtsgerichts vom 30. Juni 2008 verletzt den
Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 6 Abs. 2
GG, da sie auf den § 1626a Abs. 1 Nr. 1, § 1672
Abs. 1 BGB beruht, die gegen diese Grundrechtsnorm verstoßen.
Die Entscheidung ist deshalb aufzuheben. Die lediglich aus
prozessualen Gründen ergangene Entscheidung des
Oberlandesgerichts vom 20. November 2008 sowie der die
Anhörungsrüge des Beschwerdeführers betreffende Beschluss des
Amtsgerichts vom 8. Januar 2009 werden damit gegenstandslos.
Die Sache wird an das Amtsgericht zur erneuten Entscheidung
zurückverwiesen.
71
Steht eine Norm mit dem Grundgesetz nicht in
Einklang, so ist sie grundsätzlich für nichtig zu erklären
(§ 95 Abs. 3 Satz 1 und 2 BVerfGG). Dies gilt allerdings
nicht, wenn durch die Nichtigkeit ein Zustand geschaffen
würde, der von der verfassungsmäßigen Ordnung noch weiter
entfernt wäre als der bisherige (vgl. BVerfGE 119, 331
). Danach scheidet eine Nichtigerklärung
der § 1626a Abs. 1 Nr. 1, § 1672 Abs. 1 BGB hier
aus, weil sie zur Folge hätte, dass die Begründung einer
gemeinsamen elterlichen Sorge oder die Übertragung der
Alleinsorge auf den Vater selbst dann nicht mehr möglich
wäre, wenn die Eltern eines nichtehelichen Kindes dies
übereinstimmend wollten. Zudem steht einer Nichtigerklärung
entgegen, dass dem Gesetzgeber verschiedene Möglichkeiten
offen stehen, den verfassungswidrigen Zustand zu beseitigen
(vgl. BVerfGE 109, 256 ).
72
Auch eine Unanwendbarkeit (vgl. BVerfGE 84, 9
) der Normen in Folge ihrer Unvereinbarkeit mit
Art. 6 Abs. 2 GG kommt nicht in Betracht, da dies
ebenfalls den verfassungswidrigen Zustand nur weiter
vertiefen würde.
73
Allerdings ist auch davon abzusehen, lediglich
die verfassungswidrigen Normen bis zu einer Neuregelung durch
den Gesetzgeber für weiter anwendbar zu erklären. Dies führte
zu einer Perpetuierung der Grundrechtsbeeinträchtigung von
Vätern nichtehelicher Kinder, die möglicherweise bei
Inkrafttreten einer verfassungsgemäßen Regelung nicht mehr
behoben werden könnte, weil in kindschaftsrechtlichen
Verfahren der Zeitfaktor eine wesentliche Rolle spielt (vgl.
Heilmann, Kindliches Zeitempfinden und Verfahrensrecht, 1998,
S. 26). Mit zunehmendem Zeitablauf können sich die
persönlichen Bindungen eines Kindes verändern, so dass sich
hierdurch möglicherweise im Faktischen Weichen neu stellen,
die sich auf spätere Entscheidungen nach neuem Recht
auswirken können.
74
Vor allem aber hätten die Fachgerichte
weiterhin Normen anzuwenden, die nicht nur unvereinbar mit
dem Grundgesetz sind, sondern mit § 1626a Abs. 1 Nr. 1
BGB auch eine Norm, die vom Europäischen Gerichtshof für
Menschenrechte für unvereinbar mit der Europäischen
Menschenrechtskonvention erklärt worden ist, weil sie
Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK verletzt
(vgl. EGMR, Zaunegger gegen Deutschland, a.a.O.,
Ziffer 64). Da die Fachgerichte gehalten sind, im Rahmen
der Rechtsanwendung die Gewährleistungen der Europäischen
Menschenrechtskonvention und die Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ausreichend zu
berücksichtigen (vgl. BVerfGE 111, 307 ),
und eine Aussetzung einschlägiger Sorgerechtsverfahren dem
verfahrensrechtlichen Beschleunigungsgebot in
Kindschaftssachen zuwiderlaufen könnte, ist es zur
vorübergehenden Sicherstellung eines verfassungs- und
konventionsgemäßen Zustandes angezeigt, eine
Übergangsregelung zu treffen. Dabei ist eine Lösung zu
wählen, die der gesetzlichen Regelung nicht vorgreift und sie
nicht erschwert (vgl. BVerfGE 84, 9 ).
75
Insofern bietet es sich an, vom bisherigen
Regelungskonzept des Gesetzgebers auszugehen, das die
Begründung der gemeinsamen Sorge von Eltern nichtehelicher
Kinder von der Abgabe gemeinsamer Sorgeerklärungen abhängig
macht. Ergänzend zu dieser Regelung des § 1626a Abs. 1
Nr. 1 BGB wird deshalb bis zum Inkrafttreten einer
gesetzlichen Neuregelung vorläufig angeordnet, dass das
Familiengericht den Eltern auf Antrag eines Elternteils die
elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge
gemeinsam überträgt, soweit zu erwarten ist, dass dies dem
Kindeswohl entspricht. Der gewählte Prüfungsmaßstab
hinsichtlich des Kindeswohls soll sicherstellen, dass die
Belange des Kindes maßgeblich Berücksichtigung finden, jedoch
die Zugangsvoraussetzungen zur gemeinsamen Sorge nicht zu
hoch angesetzt werden.
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Bei der Übertragung der Alleinsorge auf den
Vater erscheint für die Übergangszeit bis zur Neuregelung
eine Anlehnung an die Regelung des § 1671 BGB sinnvoll.
Da auch nach dieser Norm die Übertragung der Alleinsorge nur
dann vorzunehmen ist, wenn die Voraussetzungen für eine
gemeinsame Sorge der Eltern nicht mehr bestehen, und
zugleich, wie unter B.II.5.b) (4) ausgeführt, die Begründung
einer gemeinsamen Sorge bei bisher bestehender Alleinsorge
der Mutter deren Elternrecht weniger beeinträchtigt als der
vollständige Wechsel des Sorgerechts von ihr auf den Vater,
wird in Ergänzung von § 1672 Abs. 1 BGB bis zum
Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung vorläufig
angeordnet, dass das Familiengericht dem Vater auf Antrag
eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der
elterlichen Sorge überträgt, soweit eine gemeinsame
elterliche Sorge nicht in Betracht kommt und zu erwarten ist,
dass dies dem Kindeswohl am besten entspricht.
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Wegen der getroffenen Übergangsregelung wird
davon abgesehen, dem Gesetzgeber eine Frist für die
vorzunehmende Neuregelung zu setzen, zumal die
Bundesregierung im Verfahren erklärt hat, dass es schon
Vorüberlegungen für eine gesetzliche Neuregelung gibt.
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Die Entscheidung über die Kosten beruht auf
§ 34a Abs. 2 BVerfGG.