BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 467/09 -
1. des Herrn Dr. W...,
2. der Minderjährigen K...,
hat die 2. Kammer des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
die Richterin Hohmann-Dennhardt
und die Richter Gaier,
Kirchhof
am 17. Juni 2009 einstimmig beschlossen:
1
Der Beschwerdeführer zu 1) wendet sich mit
seiner im eigenen und im Namen seiner im Juni 2000 geborenen
Tochter eingelegten Verfassungsbeschwerde gegen die teilweise
Entziehung des elterlichen Sorgerechts.
2
1. Der Beschwerdeführer zu 1) ist Vater der
aus der nichtehelichen Beziehung zur Kindesmutter
hervorgegangenen Tochter D., der Beschwerdeführerin zu 2). Im
Juli 2002 gaben die Kindeseltern eine gemeinsame
Sorgeerklärung ab. Nachdem die Tochter nach der Trennung der
Eltern im September 2002 zunächst bei der Kindesmutter gelebt
hatte, übertrug das Amtsgericht das alleinige elterliche
Sorgerecht im Juni 2004 auf den Beschwerdeführer zu 1). In
der Folge praktizierten die Eltern eine Umgangsvereinbarung,
nach der sich das Kind von Donnerstag nach Kindergarten- oder
Schulschluss bis Dienstagmorgen bei der Mutter und
anschließend bis zum darauffolgenden Donnerstag beim
Beschwerdeführer zu 1) aufhielt. In der ersten Jahreshälfte
2006 reduzierte der Beschwerdeführer zu 1) den Umgang des
Kindes mit der Mutter eigenmächtig, in den Monaten März bis
Juni 2006 fanden keinerlei Umgangskontakte statt. Seither
wird der Umgang entsprechend der Vereinbarung wieder
umgesetzt. Die Unterbrechung veranlasste die Kindesmutter zur
Einleitung eines Sorgerechtsverfahrens mit dem Antrag, die
elterliche Sorge auf sie zu übertragen.
3
a) Durch Beschluss vom 23. Juni 2008 wies das
Amtsgericht nach Einholung eines psychologischen
Sachverständigengutachtens den Antrag der Kindesmutter
zurück, entzog dem Beschwerdeführer zu 1) das
Aufenthaltsbestimmungsrecht, das Recht zur Regelung des
Umgangs sowie das Recht der Gesundheitssorge, ordnete in
diesem Umfang Ergänzungspflegschaft an und bestellte das
Jugendamt als Ergänzungspfleger. Das Gericht begründete die
auf § 1696 Abs. 1 BGB gestützte Teilentziehung der
elterlichen Sorge im Wesentlichen mit der eingeschränkten
Bindungstoleranz und der Kooperationsverweigerung des
Beschwerdeführers zu 1), die dem Kindeswohl schadeten. Es sei
zu befürchten, dass der Beschwerdeführer zu 1) aufgrund vom
Kind über die Kindesmutter erhaltener Informationen den
Umgang willkürlich einschränken werde. Durch Einschaltung
eines Ergänzungspflegers könne das Kind entlastet werden, da
die Eltern die besonders strittigen Fragen unter dessen
Moderation lösen müssten.
4
b) Auf die Beschwerde des Beschwerdeführers zu
1) schränkte das Oberlandesgericht die Entscheidung des
Amtsgerichts mit Beschluss vom 24. Oktober 2008 dahingehend
ein, dass dem Beschwerdeführer zu 1) das Recht der
Gesundheitssorge lediglich entzogen werde, soweit es um die
Aufnahme einer psychotherapeutischen Behandlung
beziehungsweise Zuführung des Kindes zu einer Trennungs- oder
Scheidungskindergruppe gehe. Im Übrigen wies es die
Beschwerde zurück.
5
Im Hinblick auf den Entzug des Rechts zur
Aufenthaltsbestimmung und zur Umgangsregelung sei die
Abänderungsentscheidung des Amtsgerichts aus triftigen, das
Wohl des Kindes nachhaltig berührenden Gründen angezeigt. Der
Beschwerdeführer zu 1) versuche, die Mutter, der gegenüber er
eine feindselige Haltung einnehme, aus dem Leben des Kindes
zu verdrängen. Aufgrund der ständigen Vorschläge des
Beschwerdeführers zu 1), den Umgang zu beschneiden, der
mangelnden Kommunikation der Eltern und der fehlenden
Gesprächsbereitschaft des Beschwerdeführers zu 1),
derentwegen eine einvernehmliche Lösung mithilfe einer
Beratungsstelle nicht zu erzielen sei, sei die Entziehung des
Rechts der Umgangsregelung die einzige Lösung. Damit könne
auch verhindert werden, dass das Kind in die
Entscheidungsfindung der Eltern einbezogen werde. Aufgrund
der Übertragung des Umgangsregelungsrechts auf den
Ergänzungspfleger sei es folgerichtig, diesem auch das
Aufenthaltsbestimmungsrecht zu übertragen. Nur dies
ermögliche dem Ergänzungspfleger, etwaige von den
Vorstellungen und Wünschen des Beschwerdeführers zu 1)
abweichende Umgangskontakte bei dessen Weigerung
schlimmstenfalls mithilfe von Gerichtsvollzieher oder Polizei
durchzusetzen und die Herausgabe des Kindes zu erzwingen.
Zudem habe der Beschwerdeführer zu 1) gegenüber der
Sachverständigen als Mittel der Entspannung einen Umzug mit
dem Kind aus dem Einzugsbereich der Mutter heraus
angekündigt. Die Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts
sei die einzige Möglichkeit, eine willkürliche
Sofortentscheidung zum Wohle des Kindes zu verhindern.
Schließlich sei diese Maßnahme auch deshalb erforderlich,
weil ein weiterer Verbleib des Kindes beim Beschwerdeführer
zu 1) unter Umständen in absehbarer Zeit nicht mehr mit
seinem Wohl vereinbar und aus diesem Grund ein Obhutswechsel
unerlässlich sein könne. Angesichts des Verhaltens des
Beschwerdeführers zu 1), dessen Lebensinhalt lediglich noch
das Kind (beziehungsweise der Kampf gegen die Mutter) sei und
der weder Fehler bei sich noch beim Kind akzeptieren könne,
sondern die Schuld allein auf Dritte schiebe, könne von einem
gedeihlichen Heranwachsen des Kindes in der Obhut des
Beschwerdeführers zu 1) wohl nicht mehr lange ausgegangen
werden.
6
Ausreichend, aber aus triftigen
Kindeswohlgründen geboten sei die Teilentziehung der
Gesundheitssorge. Die Sachverständige habe die Entziehung der
Gesundheitssorge nur deshalb vorgeschlagen, weil sie dies als
einzige Möglichkeit gesehen habe, das Kind angesichts der von
ihr konstatierten psychosomatischen Erkrankung einer
psychotherapeutischen Behandlung zuführen zu lassen. Das Kind
solle angesichts seines ständigen Bemühens um Loyalität
unbedingt die Möglichkeit bekommen, mit einer neutralen
dritten Person über die Probleme mit seinen Eltern zu
sprechen.
7
Von einer persönlichen Anhörung, die mit einer
erheblichen Belastung für das Kind verbunden gewesen wäre,
sei mangels weiteren Erkenntnisgewinns abgesehen worden.
Ferner habe die Verfahrenspflegerin im Beschwerdeverfahren
mit dem Kind gesprochen und Bericht erstattet. Schließlich
hätten die Kindesmutter und unter - hier aber nicht
relevanter - Einschränkung auch der Beschwerdeführer zu 1)
auf eine Anhörung verzichtet.
8
c) Mit Beschluss vom 21. Januar 2009 wies das
Oberlandesgericht die Anhörungsrüge des Beschwerdeführers zu
1) zurück.
9
2. Der Beschwerdeführer zu 1) rügt mit seiner
Verfassungsbeschwerde gegen die Beschlüsse des Amtsgerichts
vom 23. Juni 2008 und des Oberlandesgerichts vom 24. Oktober
2008 unter anderem eine Verletzung seines Elternrechts.
10
3. Auf Antrag des Beschwerdeführers zu 1)
setzte die Kammer im Wege der einstweiligen Anordnung mit
Beschluss vom 14. April 2009 die Wirksamkeit der Beschlüsse
des Oberlandesgerichts Karlsruhe - 18. Familiensenat in
Freiburg - vom 24. Oktober 2008 und des Amtsgerichts Konstanz
vom 23. Juni 2008 einstweilen bis zur Entscheidung in der
Hauptsache, längstens für sechs Monate, aus.
11
4. Die Akten des Ausgangsverfahrens lagen der
Kammer vor.
12
5. Die Verfassungsbeschwerde wurde der
Landesregierung Baden-Württemberg und dem Stadtjugendamt
Konstanz, die von einer Stellungnahme absahen, sowie der
Kindesmutter zugestellt, die die angegriffenen Entscheidungen
verteidigt.
13
Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde des
Beschwerdeführers zu 1) zur Entscheidung an und gibt ihr
statt.
14
1. Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist
zur Durchsetzung des Elternrechts des Beschwerdeführers zu 1)
geboten (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Zu dieser
Entscheidung ist die Kammer berufen, weil die maßgeblichen
verfassungsrechtlichen Fragen durch das
Bundesverfassungsgericht bereits entschieden sind und die
Verfassungsbeschwerde offensichtlich begründet ist
(§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG).
15
a) Soweit sich der Beschwerdeführer zu 1)
allerdings in Vertretung auf die Grundrechte seines Kindes
beruft, scheitert die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde
an einem nicht auszuschließenden Widerstreit zwischen dessen
- wohlverstandenen - Interessen und jenen des
Beschwerdeführers zu 1). Denn die Fachgerichte haben dem
Beschwerdeführer zu 1) aus Gründen des Kindeswohls
wesentliche Teile des elterlichen Sorgerechts entzogen. Die
Bestellung eines Ergänzungspflegers für das
Verfassungsbeschwerdeverfahren hat der Beschwerdeführer zu 1)
ersichtlich nicht betrieben (vgl. BVerfGE 72, 122
).
16
b) Soweit der Beschwerdeführer zu 1) für sich
selbst Verfassungsbeschwerde eingelegt hat, ist diese
begründet. Die Beschlüsse des Amtsgerichts vom 23. Juni 2008
und des Oberlandesgerichts vom 24. Oktober 2008 verletzen ihn
in seinem Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG.
17
aa) Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG garantiert
den Eltern das Recht auf Pflege und Erziehung ihrer Kinder.
Die Erziehung des Kindes ist damit primär in die
Verantwortung der Eltern gelegt, die grundsätzlich frei von
staatlichen Eingriffen nach eigenen Vorstellungen darüber
entscheiden können, wie sie die Pflege und Erziehung ihrer
Kinder gestalten und damit ihrer Elternverantwortung gerecht
werden wollen (BVerfGE 60, 79 ). Diese primäre
Entscheidungszuständigkeit der Eltern beruht auf der
Erwägung, dass die Interessen des Kindes am besten von den
Eltern wahrgenommen werden (BVerfGE 34, 165 ).
18
Kinder dürfen gegen den Willen des
Sorgeberechtigten nur aufgrund eines Gesetzes von der Familie
getrennt werden, wenn die Erziehungsberechtigten versagen
oder wenn die Kinder aus anderen Gründen zu verwahrlosen
drohen (vgl. BVerfGE 72, 122 ). Nicht
jedes Versagen oder jede Nachlässigkeit der Eltern berechtigt
den Staat auf der Grundlage seines ihm nach Art. 6 Abs.
2 Satz 2 GG zukommenden Wächteramtes, die Eltern von der
Pflege und Erziehung ihres Kindes auszuschalten oder gar
selbst diese Aufgabe zu übernehmen (vgl. BVerfGE 24, 119
; 60, 79 ). Das elterliche
Fehlverhalten muss vielmehr ein solches Ausmaß erreichen,
dass das Kind bei einem Verbleiben in der Familie in seinem
körperlichen, geistigen oder seelischen Wohl nachhaltig
gefährdet ist (BVerfGE 60, 79 ).
19
Wenn Eltern das Sorgerecht für ihre Kinder
entzogen und damit zugleich die Trennung der Kinder von ihnen
gesichert oder ermöglicht wird, darf dies zudem nur unter
strikter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit
erfolgen (vgl. BVerfGE 60, 79 ). Dieser gebietet
es, dass Art und Ausmaß des staatlichen Eingriffs sich nach
dem Grund des Versagens der Eltern und danach bestimmen
müssen, was im Interesse des Kindes geboten ist. Der Staat
muss daher nach Möglichkeit zunächst versuchen, durch
helfende, unterstützende, auf Herstellung oder
Wiederherstellung eines verantwortungsgerechten Verhaltens
der leiblichen Eltern gerichtete Maßnahmen sein Ziel zu
erreichen (vgl. BVerfGE 24, 119 ; 60, 79
).
20
In diesem Zusammenhang hat das
Bundesverfassungsgericht befunden, dass der Gesetzgeber mit
§ 1666 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 1666a BGB
eine Regelung geschaffen hat, die es dem Familiengericht
ermöglicht, bei Maßnahmen zum Schutze des Kindes auch dem
grundgesetzlich verbürgten Elternrecht hinreichend Rechnung
zu tragen (vgl. BVerfGE 60, 79 ; 72, 122
).
21
Grundsätzlich ist die Gestaltung des
Verfahrens, die Feststellung und Würdigung des Tatbestandes
sowie die Auslegung und Anwendung verfassungsrechtlich
unbedenklicher Regelungen im einzelnen Fall Angelegenheit der
zuständigen Fachgerichte und der Nachprüfung durch das
Bundesverfassungsgericht entzogen. Ihm obliegt lediglich die
Kontrolle, ob die angegriffene Entscheidung Auslegungsfehler
erkennen lässt, die auf einer grundsätzlich unrichtigen
Auffassung von der Bedeutung eines Grundrechts oder vom
Umfang seines Schutzbereichs beruhen. Bei der Wahrnehmung
dieser Aufgaben lassen sich die Grenzen der
Eingriffsmöglichkeit des Bundesverfassungsgerichts aber nicht
starr und gleichbleibend ziehen. Sie hängt namentlich von der
Intensität der Grundrechtsbeeinträchtigung ab (BVerfGE 72,
122 ; stRspr.).
22
Bei gerichtlichen Entscheidungen, die Eltern
das Sorgerecht für ihr Kind entziehen, bestehen wegen des
sachlichen Gewichts der Beeinträchtigung der Eltern in ihren
Grundrechten aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 und Art. 2
Abs. 1 GG Anlass, über den grundsätzlichen Prüfungsumfang
hinauszugehen (BVerfGE 72, 122 ). Daher können
neben der Frage, ob die angefochtene Entscheidung Fehler
erkennen lässt, die auf einer grundsätzlich unrichtigen
Anschauung von der Bedeutung des Grundrechts, insbesondere
vom Umfang seines Schutzbereichs beruhen, auch einzelne
Auslegungsfehler nicht außer Betracht bleiben (vgl. BVerfGE
60, 79 ; 75, 201 ).
23
bb) Im vorliegenden Fall sind die Fachgerichte
diesen Maßstäben nicht gerecht geworden, sondern haben das
Elternrecht des Beschwerdeführers zu 1) in Umfang und
Tragweite verkannt; das gewählte Verfahren bot nicht
hinreichende Gewähr für die erforderliche umfassende
Sachverhaltsaufklärung.
24
(1) Die Begründungen beider Beschlüsse deuten
darauf hin, dass die Gerichte nicht von dem für die
Teilentziehung der elterlichen Sorge einschlägigen
Prüfungsmaßstab der §§ 1666, 1666a BGB ausgegangen sind.
Das Amtsgericht stützt sich ausschließlich auf die Norm des
§ 1696 Abs. 1 BGB. Das Oberlandesgericht führt zwar aus,
auf die Beschwerde des Beschwerdeführers zu 1) sei der
amtsgerichtliche Beschluss in Bezug auf die Gesundheitssorge
abzuändern; eine solche Entscheidung sei erforderlich, da
andernfalls das Kindeswohl D. gefährdet wäre (§ 1696
Abs. 1, § 1666 BGB). Insoweit bleibt jedoch unklar, ob
damit die Notwendigkeit der Abänderung der amtsgerichtlichen
Entscheidung aus Gründen des Kindeswohls gemeint ist, wofür
der Zusammenhang spricht. Mit Blick auf die Entziehung des
Aufenthaltsbestimmungsrechts und des Rechts der
Umgangsregelung bestätigt das Oberlandesgericht die
Entscheidung des Amtsgerichts allerdings ausdrücklich in der
Anwendung des § 1696 Abs. 1 BGB und legt umfangreich die
Anforderungen dieser Vorschrift („triftige, das Kindeswohl
nachhaltig berührende Gründe“) dar. Indem es ausführt, ein
Änderungsinteresse unter Kindeswohlgesichtspunkten gemäß
§ 1696 BGB in Verbindung mit den Grundsätzen des
§ 1666 BGB sei vorliegend eindeutig gegeben, erwähnt das
Oberlandesgericht die Norm des § 1666 BGB zwar am Rande,
legt aber an keiner Stelle deren Voraussetzungen (Gefährdung
des körperlichen, geistigen und seelischen Wohls des Kindes,
mangelnde elterliche Gefahrabwendung) dar. Stattdessen
rekurriert das Gericht stets wieder auf „triftige, das Wohl
von D. nachhaltig berührende Gründe“.
25
Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen,
dass die Fachgerichte mit der Entziehung des
Aufenthaltsbestimmungsrechts die rechtlichen Voraussetzungen
dafür geschaffen haben, dass das Jugendamt als
Ergänzungspfleger das Kind ohne nochmalige richterliche
Prüfung aus dem Haushalt des Vaters nehmen und einen
Obhutswechsel zur Mutter oder auch in eine Einrichtung oder
Pflegefamilie veranlassen kann. Das Oberlandesgericht zieht
diese Möglichkeit auch ausdrücklich als Begründung mit heran.
Die Voraussetzungen für eine gerichtliche Regelung nach
§ 1696 Abs. 1 BGB reichen aber bei weitem nicht an die
Anforderungen heran, die Art. 6 Abs. 3 GG an die
Trennung der Kinder von der Familie stellt. Danach müssen die
Erziehungsberechtigten versagen oder die Kinder aus anderen
Gründen zu verwahrlosen drohen. Aufgrund dessen hat
§ 1666 BGB in Fällen, in denen es nicht darum geht, die
getroffene Sorgeregelung wegen veränderter Umstände
abzuändern, sondern bei Gefährdung des Kindeswohls
gerichtlich einzuschreiten, Vorrang vor einer Abänderung nach
§ 1696 BGB (vgl. Diederichsen, in: Palandt, BGB, 68.
Aufl. 2009, § 1696 Rn. 9; BVerfG, Beschluss der 3.
Kammer des Ersten Senats vom 29. November 1993 - 1 BvR
1045/93 -, juris).
26
(2) Unabhängig vom angewandten Prüfungsmaßstab
greift die Sorgerechtsentziehung unverhältnismäßig in das
Elternrecht des Beschwerdeführers zu 1) ein.
27
(a) Voraussetzung der Entziehung elterlicher
Sorge ist eine Gefährdung des Kindeswohls, also ein bereits
eingetretener Schaden oder eine gegenwärtige, in einem
solchen Maße vorhandene Gefahr, dass sich bei seiner weiteren
Entwicklung eine erhebliche Schädigung mit ziemlicher
Sicherheit voraussehen lässt (vgl. Diederichsen, in: Palandt,
BGB, 68. Aufl. 2009, § 1666 Rn. 10). Den
Ausführungen der Fachgerichte lässt sich nicht entnehmen,
dass ein Schaden bereits eingetreten ist oder konkret
droht.
28
(b) Im Beschluss des Amtsgerichts findet sich
keine konkrete Begründung, weshalb der Entzug einzelner
Teilbereiche der elterlichen Sorge für erforderlich gehalten
wird. Dies trifft insbesondere auf das
Aufenthaltsbestimmungsrecht und die Gesundheitssorge zu.
Darüber hinaus hätte das Amtsgericht das Kind vor der
Entziehung der elterlichen Sorge anhören müssen. Gründe, die
ein Absehen von einer Anhörung gerechtfertigt hätten, werden
in der Entscheidung weder genannt noch sind sie sonst
ersichtlich.
29
(c) (aa) Soweit der Entzug des Rechts zur
Regelung des Umgangs betroffen ist, setzen sich beide
Gerichte nicht damit auseinander, dass die im Jahre 2004
geschlossene, im Jahr 2006 gerichtlich gebilligte und der
Kindesmutter einen großzügigen Umgang einräumende
Vereinbarung der Eltern seit Ende Juni 2006 wieder ohne
wesentliche Beeinträchtigungen umgesetzt wird. Keiner der
Beschlüsse lässt hinreichende Anhaltspunkte für
Umgangsbehinderungen durch den Beschwerdeführer zu 1)
erkennen. Soweit das Oberlandesgericht auf das im Jahr 2006
anhängig gewesene Umgangsverfahren rekurriert, in dem
offenkundig zu Tage getreten sei, „auf welch selbstherrliche
Art der Beschwerdeführer von der Umgangsregelung immer weiter
abgerückt“ sei und „dieser immer wieder seine Bedingungen zu
diktieren“ gesucht habe, liegen diese Vorfälle bereits über
zwei Jahre vor der Entscheidung des Oberlandesgerichts
zurück, so dass eine aktuelle Kindeswohlgefährdung darauf
nicht gestützt werden kann. Die Argumentation, das damalige
Verhalten des Beschwerdeführers zu 1) habe sich bis zum
gegenwärtigen Zeitpunkt nicht verändert, was sich aus dessen
die bisherige Umgangsregelung beschneidenden Vorschlägen
ergebe, verkennt, dass es sich dabei um legitime Vorschläge
handelt, die der Beschwerdeführer zu 1) mit dem Ziel einer
neuen gerichtlichen Umgangsregelung unterbreitet hat. Der
Entscheidung ist ansonsten nicht zu entnehmen, dass der
Beschwerdeführer zu 1) in jüngerer Vergangenheit
eigenmächtige Abänderungen der Umgangskontakte vorgenommen
hätte. Dass der Beschwerdeführer zu 1) im prozessual
vorgesehenen Rahmen auf die Abänderung der bestehenden
Umgangsregelung hinwirkte, kann ihm nicht angelastet
werden.
30
Auch der vom Oberlandesgericht angeführte
Vorfall aus dem Jahre 2007 lässt eine Umgangsbehinderung
nicht ohne Weiteres erkennen, zumal auch dieser einige Zeit
zurückliegt. Sein damals geäußerter, nachvollziehbar
begründeter Wunsch, als Sorgeberechtigter allein mit seiner
Tochter an einem Projektnachmittag der Schule teilnehmen zu
wollen, lässt nicht den Schluss des Oberlandesgerichts zu, in
seinem Verhalten komme „deutlich die egozentrische und auf
Verdrängung der Mutter gerichtete Grundtendenz des Vaters zum
Ausdruck“. Überdies lassen die Entscheidungsgründe nicht
erkennen, dass der Umgangskontakt der Mutter an diesem Tag
nicht stattgefunden hat.
31
In keiner der Entscheidungen finden sich
Anhaltspunkte dafür, dass gegen den Beschwerdeführer zu 1)
Zwangsmaßnahmen zur Durchsetzung des Umgangsrechts hätten
ergriffen werden müssen.
32
Worauf das Amtsgericht seine prognostische
Schlussfolgerung stützt, der Beschwerdeführer zu 1) könne
angesichts der von D. überbrachten Informationen über die
Zustände bei der Kindesmutter willkürlich den Umgang
einschränken, wird nicht deutlich. Insbesondere ist ein
entsprechender Vorfall aus der Vergangenheit nicht
ersichtlich. Ebenso ist der von beiden Fachgerichten erhobene
Vorwurf, dem Beschwerdeführer zu 1) sei die Bedeutung der
Bindung zum anderen Elternteil nicht bewusst und seine
Bindungstoleranz sei eingeschränkt, angesichts des
tatsächlichen Funktionierens der großzügigen Umgangsregelung
zugunsten der Kindesmutter nicht nachvollziehbar.
33
(bb) Soweit die Beschlüsse dem
Beschwerdeführer zu 1) wiederholt mangelnde
Kommunikationsbereitschaft vorwerfen, lassen sie eine
Auseinandersetzung mit den auf dessen Gesprächsbereitschaft
bestehenden Hinweisen vermissen. So hatte der
Beschwerdeführer zu 1) nach Mitteilung der Sachverständigen
vom 11. Januar 2008 die Kommunikation mit der
Kindesmutter aufgenommen. Auch im Rahmen der
amtsgerichtlichen Verhandlung vom 8. Mai 2008 schilderte der
Beschwerdeführer zu 1) unwidersprochen, dass die
Kommunikation zwischen den Parteien in der Vergangenheit auch
sehr oft und gut funktioniert habe, und erklärte sich auch
weiterhin zu Gesprächen mit der Kindesmutter bereit. Allein
die Anwesenheit eines Dritten halte er nicht für förderlich.
Wie das Amtsgericht insofern zu dem Schluss gelangt ist, eine
Kommunikation zwischen den Parteien sei undenkbar, hätte
zumindest näherer Erörterung bedurft. Gegenüber dem
Oberlandesgericht hat der Beschwerdeführer zu 1) sogar
Bereitschaft zur Aufnahme von Gesprächen mit der Mutter bei
der Beratungsstelle Konstanz gezeigt, wenn ihm vorläufig das
Aufenthaltsbestimmungsrecht und die Gesundheitssorge für D.
belassen würden.
34
(cc) Die Einrichtung der Umgangspflegschaft
begegnet auch insofern verfassungsrechtlichen Bedenken, als
der Senat nicht hinreichend berücksichtigt hat, dass es
Aufgabe der Familiengerichte ist, eine Entscheidung zu
treffen und dabei sowohl die beiderseitigen
Grundrechtspositionen der Eltern als auch das Wohl des Kindes
und dessen Individualität als Grundrechtsträger zu
berücksichtigen, wenn sich die Eltern über die Ausübung des
Umgangsrechts nicht einigen können (vgl. BVerfGE 64, 180
). Dies bedeutet, dass die Entscheidung
über den Umgang und seine Ausgestaltung nicht durch das
Gericht auf Dritte, insbesondere das Jugendamt, überantwortet
werden darf. Das Gericht selbst hat eine konkrete und
vollständige Regelung zu treffen (vgl. Rauscher, in:
Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2006, § 1684
Rn. 170). Damit ist die vom Oberlandesgericht
unbeanstandete, vom Familiengericht vorgenommene Entziehung
des Umgangsregelungsrechts und die Bestellung eines
Ergänzungspflegers, dem die Entscheidungskompetenz für
zukünftige Umgangskontakte im Falle des Scheiterns einer
elterlichen Vereinbarung übertragen worden ist, nicht
vereinbar. Soweit der Senat darin eine Möglichkeit sieht, D.
aus Kindeswohlgesichtspunkten aus der Entscheidungsfindung
der Eltern herauszuhalten, wäre dieses Ziel ebenso gut durch
eine klare gerichtliche Umgangs(neu)regelung zu erreichen
gewesen.
35
(dd) Angesichts dessen, dass das
Oberlandesgericht den Sorgerechtsentzug auf das Bestreben des
Beschwerdeführers zu 1), die Mutter aus dem Leben des Kindes
zu drängen und ihr die Bedingungen für den Umgang vorzugeben,
die konträren Vorstellungen der Eltern und die mangelnde
Gesprächsbereitschaft des Beschwerdeführers zu 1) stützt,
bleibt unklar, inwiefern die Umgangspflegschaft zur Lösung
dieser Schwierigkeiten geeignet ist. Weder wird im Beschluss
dargelegt noch ist sonst ersichtlich, dass dem Jugendamt im
Rahmen der Ergänzungspflegschaft Einflussmöglichkeiten zur
Verfügung stünden, die zu einem Einvernehmen der Eltern
führen oder das beanstandete Verhalten des Beschwerdeführers
zu 1) ändern könnten.
36
(d) (aa) Die Entziehung des
Aufenthaltsbestimmungsrechts stützt das Oberlandesgericht auf
die Ankündigung des Beschwerdeführers zu 1) gegenüber der
Sachverständigen, einen Umzug mit dem Kind weg vom
Einzugsbereich der Mutter als Mittel der Entspannung in
Erwägung zu ziehen. Insoweit hätte es jedoch angesichts
dessen, dass der Beschwerdeführer zu 1) offenbar tatsächlich
noch keinerlei Schritte zur Realisierung eines Umzuges
unternommen hat, der Erörterung der Frage bedurft, wie
ernsthaft seine Äußerung gemeint war. Dies gilt umso mehr,
als die Sachverständige bereits in ihrer ergänzenden
Stellungnahme vom 11. Januar 2008 mitgeteilt hatte, der
Beschwerdeführer zu 1) könne seine derzeitigen beruflichen
Vorstellungen wahrscheinlich nur in dieser Region
verwirklichen, so dass zu fragen wäre, wie es mit seinem
Wegzug in Wirklichkeit bestellt sei und ob dies lediglich als
Drohung gedacht gewesen sei. Die Einschätzung des
Oberlandesgerichts, die Einschaltung eines Ergänzungspflegers
sei die einzige Möglichkeit, eine „willkürliche
Sofortentscheidung des Vaters“ zu verhindern, lässt sich auf
diese vage Äußerung kaum stützen und trägt zudem auch deshalb
nicht, weil einem konkreten Umzug des Beschwerdeführers zu 1)
mit dem Kind gegebenenfalls durch eine Regelung des
Aufenthaltsbestimmungsrechts im Wege der einstweiligen
Anordnung entgegengewirkt werden könnte.
37
(bb) Das Oberlandesgericht begründet die
Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf einen
Dritten mit dem Entzug des Rechts der Umgangsregelung, da es
nur so dem Ergänzungspfleger möglich sei, Umgangskontakte bei
Weigerung des Beschwerdeführers zu 1) auch mithilfe Dritter
(Gerichtsvollzieher, Polizei) durchzusetzen und die
Herausgabe des Kindes zu erzwingen.
38
Die Vollstreckung einer gerichtlich
gebilligten Umgangsvereinbarung unterscheidet sich von der
des Herausgabeverlangens gemäß § 1632 BGB in § 33
Abs. 2 Satz 2 FGG, der die Gewaltanwendung gegen ein
Kind zur Ausübung des Umgangsrechts verbietet. Daher lässt
die Begründung des Senats darauf schließen, dass entweder
diese Einschränkung unter Verstoß gegen den
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (vgl. Zimmermann, in:
Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl. 2003, § 33 Rn.
38a) umgangen oder dem Ergänzungspfleger die Möglichkeit
eröffnet werden sollte, von ihm angeordnete
Umgangsregelungen, die weder auf einer einvernehmlichen
elterlichen noch auf einer gerichtlichen Regelung basieren,
mithilfe des Aufenthaltsbestimmungsrechts zu vollstrecken.
Dies ist angesichts der Zuständigkeit der Familiengerichte,
im Streitfall eine vollstreckbare Umgangsregelung zu treffen,
nicht zulässig.
39
(cc) Auch die Spekulation des
Oberlandesgerichts, es könne „die unter Umständen in nicht
sehr weiter Ferne liegende Situation“ eintreten, in der ein
weiterer Verbleib des Kindes bei dem Beschwerdeführer zu 1)
als nicht mehr mit dem Kindeswohl vereinbar angesehen und aus
diesem Grunde ein Obhutswechsel unerlässlich sein könnte,
rechtfertigt unter keinem Gesichtspunkt den Entzug des
Aufenthaltsbestimmungsrechts und greift in
verfassungswidriger Weise in das Elternrecht des
Beschwerdeführers zu 1) ein. Da das Gericht offenbar selbst
davon ausgeht, dass eine aktuelle Gefährdung des Kindeswohls
nicht vorliegt („kann von einem gedeihlichen Heranwachsen von
D. in der Obhut des Vaters wohl nicht mehr lange ausgegangen
werden“), stellt die Entziehung des
Aufenthaltsbestimmungsrechts eine Präventivmaßnahme auf
völlig unsicherer Tatsachengrundlage dar, die zudem die
Entscheidung, wann der Zeitpunkt für eine Herausnahme des
Kindes aus dem väterlichen Haushalt gekommen sein könnte,
ohne nochmalige richterliche Prüfung dem Ergänzungspfleger
überlässt.
40
Dies lässt sich - insbesondere angesichts der
vom Oberlandesgericht festgestellten und für den Verbleib des
Kindes beim Vater sprechenden wesentlichen Aspekte des
Kindeswillens und des Kontinuitätsgrundsatzes - weder mit dem
Elternrecht des Beschwerdeführers zu 1) noch mit den von
Art. 6 Abs. 3 GG gestellten Anforderungen an die
Trennung eines Kindes von seinen Eltern gegen deren Willen
vereinbaren.
41
(dd) In diesem Zusammenhang ist auch die nicht
erfolgte Anhörung des Kindes durch das Oberlandesgericht zu
beanstanden. Zwar hat der Beschwerdeführer zu 1) auf die
Anhörung des Kindes in der mündlichen Verhandlung vor dem
Oberlandesgericht verzichtet. Ausdrücklich ausgenommen von
diesem Verzicht hatte er jedoch den Fall, dass sich aus der
Aussage des Kindes in einer Frage Entscheidungserhebliches
ergäbe. Da weder der amtsgerichtliche Beschluss die
Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts darauf gestützt
hat, damit werde auch die Möglichkeit der Herausnahme des
Kindes aus dem väterlichen Haushalt eröffnet, noch dem
Protokoll Hinweise des Oberlandesgerichts zu entnehmen sind,
die auf diese Möglichkeit schließen lassen konnten, verbietet
sich die Annahme, der Verzicht des Beschwerdeführers zu 1)
umfasse auch die Anhörung des Kindes zu diesem Punkt. Der
Senat hätte D. insoweit selbst anhören müssen, zumal bereits
erstinstanzlich keine Anhörung stattgefunden hatte.
Angesichts der Vermutung, der weitere Verbleib des Kindes
könne aufgrund einer an Überforderung grenzenden
Erwartungshaltung des Vaters bald nicht mehr mit dem
Kindeswohl vereinbar sein, wären der unmittelbare Eindruck
von D. und die Feststellung des Gewichts ihrer Bindungen zum
Vater durch eigene richterliche Wahrnehmung, die sich nicht
durch ein Gespräch des Kindes mit der Verfahrenspflegerin
ersetzen ließ, wesentlich gewesen. Anhaltspunkte für
schwerwiegende, gegen die Anhörung sprechende Gründe im Sinne
des § 50b Abs. 3 FGG sind der Entscheidung nicht zu
entnehmen. Die nicht näher ausgeführte Behauptung, eine
solche Anhörung sei mit einer erheblichen Belastung für das
Kind verbunden, genügt dafür jedenfalls nicht.
42
(e) Soweit das Oberlandesgericht die teilweise
Entziehung des Rechts zur Gesundheitssorge damit begründet,
die Sachverständige habe dies als die einzige Möglichkeit
angesehen, D. angesichts der von ihr konstatierten
psychosomatischen Erkrankung einer psychotherapeutischen
Behandlung zuführen zu lassen, lässt sich eine solche
Diagnose weder dem Gutachten noch der amtsgerichtlichen
Anhörung der Sachverständigen entnehmen. Im Gutachten ist
lediglich von einer psychischen Belastung des Kindes ohne
Symptomcharakter die Rede; psychosomatische Beschwerden des
Kindes deuten sich lediglich in dem Zitat des Vaters und der
Angabe des Kindes an, es habe manchmal Bauchschmerzen und
Kopfweh. Insofern erschließt sich nicht, dass die
Belastungssituation für D. ein solches Ausmaß erreicht haben
könnte, das Maßnahmen gemäß § 1666 BGB rechtfertigen
könnte. Darüber hinaus hätte sich das Oberlandesgericht mit
der Einschätzung der Sachverständigen vom 11. Januar 2008
auseinandersetzen müssen, psychologische Maßnahmen seien für
das Kind nur dann zu ergreifen, wenn der Vater das mit der
Mutter aufgenommene Gespräch abbräche. Dies gilt umso mehr,
als der Beschwerdeführer zu 1) in der Verhandlung vor dem
Oberlandesgericht seine Bereitschaft erklärt hat,
Beratungsgespräche mit der Kindesmutter aufzunehmen.
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cc) Da die angegriffenen Beschlüsse den
Beschwerdeführer zu 1) bereits in seinem Grundrecht aus
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG verletzen, kann die Frage, ob
auch die anderen von dem Beschwerdeführer zu 1) gerügten
Grundrechtsverletzungen vorliegen, unbeantwortet bleiben.
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dd) Die beiden angegriffenen Beschlüsse
beruhen auch auf dem Verstoß gegen das Elternrecht. Die
Entscheidung des Oberlandesgerichts wird aufgehoben und die
Sache an dieses als Beschwerdegericht zurückverwiesen
(§ 95 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BVerfGG).
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2. Die Anordnung der Auslagenerstattung folgt
aus § 34a Abs. 2 BVerfGG.