BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 69/09 -
des Herrn P…
hat die 3. Kammer des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
den Vizepräsidenten Kirchhof,
den Richter Schluckebier
und die Richterin Baer
gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a
BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993
(BGBl I S. 1473) am 12. Dezember 2012 einstimmig
beschlossen:
Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur
Entscheidung angenommen.
1
Die Verfassungsbeschwerde betrifft die
Versorgung des Beschwerdeführers mit einem nicht
verschreibungspflichtigen Arzneimittel sowie die Erstattung
der Kosten, die er für die Beschaffung des Mittels seit Juni
2004 aufgewendet hat.
2
Der 1934 geborene Beschwerdeführer ist
gesetzlich krankenversichert. Er leidet an einer chronischen
Atemwegserkrankung (Emphysembronchitis), die das
Versorgungsamt mit einem Grad der Behinderung von 70
anerkannt hat. Der Hausarzt behandelt die Atemwegserkrankung
dauerhaft mit „Gelomyrtol forte“. Bis Ende 2003 übernahm die
Krankenkasse des Beschwerdeführers die Kosten, dieser musste
eine Zuzahlung in Höhe von 5,00 € pro Packung leisten. Seit
2004 fällt das nicht verschreibungspflichtige Medikament aus
dem Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung
heraus. Dem Beschwerdeführer entstehen nach seinem Vortrag
dadurch monatliche Kosten von 28,80 €. Der Hausarzt hält eine
Weiterbehandlung mit Gelomyrtol forte für sinnvoll und
notwendig. Die Krankenkasse lehnte die beantragte
Kostenübernahme trotz ärztlicher Verschreibung ab.
Widerspruch und Klage hiergegen blieben erfolglos. Das
Sozialgericht hat die auf Kostenübernahme gerichtete Klage
mit Urteil vom 21. April 2005 abgewiesen, das
Landessozialgericht die Berufung mit Beschluss vom 31. August
2007 zurückgewiesen. Das Bundessozialgericht hat die Revision
des Beschwerdeführers mit Urteil vom 6. November 2008
zurückgewiesen.
3
Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der
Beschwerdeführer die Verfassungswidrigkeit des Ausschlusses
nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel aus dem
Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung gemäß
§ 34 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch
(SGB V). Er macht erstens geltend, § 34 Abs. 1 Satz 1
SGB V verstoße bei chronisch kranken Versicherten gegen
Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 GG. Dem
chronisch Kranken werde ein Sonderopfer abverlangt. Es liege
eine unzulässige Gleichbehandlung akut Kranker und chronisch
Kranker vor. Der Beschwerdeführer macht zweitens geltend, das
Bundessozialgericht habe Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
verletzt, weil es bei seinem Urteil vom 6. November 2008
von einer Richtervorlage an den Europäischen Gerichtshof
abgesehen habe. Der Beschwerdeführer sieht drittens einen
Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG auch
darin, dass Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses
eine hinreichende demokratische Legitimation fehle und dessen
Richtlinienkompetenz gegen Art. 20 Abs. 2 und
Art. 80 Abs. 1 GG verstoße.
4
In dem Verfahren haben das
Bundessozialgericht, das Bundesministerium für Gesundheit,
der Bundesverband der Arzneimittelhersteller e.V. als
sachkundiger Dritter nach § 27a BVerfGG sowie die im
Ausgangsverfahren beklagte Techniker Krankenkasse zu dem
Beschwerdevorbringen Stellung genommen. Der Beschwerdeführer
hat seinerseits zur Äußerung des Bundesministeriums für
Gesundheit Stellung genommen.
5
Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur
Entscheidung angenommen. Ihr kommt weder grundsätzliche
verfassungsrechtliche Bedeutung zu noch ist die Annahme zur
Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte
angezeigt. Die Verfassungsbeschwerde hat keine Aussicht auf
Erfolg, denn sie ist teilweise unzulässig, teilweise
unbegründet.
6
1. Soweit der Beschwerdeführer einen Verstoß
von § 34 Abs. 1 Satz 1 SGB V gegen Art. 2 Abs.
1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG bei chronisch
kranken Versicherten rügt, ist die Verfassungsbeschwerde
zulässig, aber nicht begründet.
7
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, ihm als
einem chronisch kranken Versicherten werde durch den
gesetzlichen Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger
Medikamente eine erhebliche Sonderlast zur Konsolidierung der
gesetzlichen Krankenversicherung auferlegt. Im Vergleich zu
nur akut erkrankenden Versicherten erbrächten chronisch
kranke Versicherte ein Sonderopfer, da sie außer den Kosten
für akute Erkrankungen, die alle Versicherten grundsätzlich
gleich träfen, auch noch die finanzielle Last der chronischen
Krankheit zu tragen hätten. In seinem Fall mache die so
definierte Zusatzlast eine monatliche Belastung von
28,80 € zusätzlich zu den Zuzahlungen nach den
§§ 61, 62 SGB V aus. Das Sonderopfer sei durch
finanzwirtschaftliche Überlegungen, über den geringen
Durchschnittspreis von Arzneimitteln zur Selbstmedikation,
über die Ausnahmeregelung des § 34 Abs. 1
Satz 2 SGB V, über Aspekte der Arzneimittelsicherheit
und auch über die Typisierungs- und Generalisierungsbefugnis
des Gesetzgebers nicht zu rechtfertigen.
8
Chronisch Kranken wird kein Sonderopfer
zugunsten der Allgemeinheit, hier der gesetzlichen
Krankenversicherung, auferlegt. Zwar wird ein chronisch
Kranker für nicht verschreibungspflichtige Medikamente mehr
aufwenden als ein nicht chronisch Kranker oder Gesunder.
Allerdings wendet er diesen Betrag für sich selbst auf. Schon
deshalb ist der Begriff des Sonderopfers nicht naheliegend,
weil dieser eine fremdnützige Belastung erfasst. Wenn aber
eine Person nur ihr selbst nützliche Medikamente kauft, liegt
darin kein Sonderopfer für die Gemeinschaft. Etwas anderes
könnte nur gelten, wenn es verfassungsrechtlich vorgegeben
wäre, dass die gesetzliche Krankenversicherung, in der der
Beschwerdeführer pflichtversichert ist, sämtliche
Gesundheitskosten ohne Ausnahme tragen müsste. Das ist aber
nicht der Fall. Die gesetzlichen Krankenkassen sind nicht von
Verfassungs wegen gehalten, alles zu leisten, was an Mitteln
zur Erhaltung oder Wiederherstellung der Gesundheit verfügbar
ist. Zumutbare Eigenleistungen können verlangt werden (vgl.
BVerfGE 115, 25 ).
9
b) Der allgemeine Gleichheitssatz des
Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich
Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu
behandeln (vgl. BVerfGE 98, 365 ; stRspr). Er gilt
sowohl für ungleiche Belastungen als auch für ungleiche
Begünstigungen (vgl. BVerfGE 79, 1 ; 126, 400
m.w.N.; 129, 49 ). Verboten ist auch
ein gleichheitswidriger Ausschluss (vgl. BVerfGE 93, 386
; 105, 73 ), bei dem eine
Begünstigung dem einem Personenkreis gewährt, dem anderen
aber vorenthalten wird (vgl. BVerfGE 110, 412 ;
112, 164 ; 126, 400 m.w.N.).
10
aa) Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz
ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und
Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den
Gesetzgeber, die von gelockerten, auf das Willkürverbot
beschränkten Bindungen bis hin zu strengen
Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können (vgl.
BVerfGE 117, 1 ; 122, 1 ; 126, 400
m.w.N.). Differenzierungen bedürfen stets der
Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel
und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind.
Art. 3 Abs. 1 GG gebietet nicht nur, dass die
Ungleichbehandlung an ein der Art nach sachlich
gerechtfertigtes Unterscheidungskriterium anknüpft, sondern
verlangt auch für das Maß der Differenzierung einen inneren
Zusammenhang zwischen den vorgefundenen Verschiedenheiten und
der differenzierenden Regelung, der sich als sachlich
vertretbarer Unterscheidungsgesichtspunkt von hinreichendem
Gewicht erweist (vgl. BVerfGE 124, 199 ; 129, 49
). Der Gleichheitssatz ist dann verletzt,
wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im
Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl
zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art
und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche
Behandlung rechtfertigen können (vgl. BVerfGE 55, 72
; 88, 87 ; 93, 386 ; 99, 367
; 105, 73 ; 107, 27 ; 110,
412 ; 129, 49 ).
11
Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher
Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht
abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen
unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen
lassen (vgl. BVerfGE 75, 108 ; 93, 319
; 107, 27 ; 126, 400
m.w.N.; 129, 49 ). Eine strengere Bindung des
Gesetzgebers ist insbesondere anzunehmen, wenn die
Differenzierung an Persönlichkeitsmerkmale anknüpft, wobei
sich die verfassungsrechtlichen Anforderungen umso mehr
verschärfen, je weniger die Merkmale für den Einzelnen
verfügbar sind (vgl. BVerfGE 88, 87 ) oder je mehr
sie sich denen des Art. 3 Abs. 3 GG annähern (vgl.
BVerfGE 124, 199 ). Eine strengere Bindung des
Gesetzgebers kann sich auch aus den jeweils betroffenen
Freiheitsrechten ergeben (vgl. BVerfGE 88, 87 ). Im
Übrigen hängt das Maß der Bindung unter anderem davon ab,
inwieweit die Betroffenen in der Lage sind, durch ihr
Verhalten die Verwirklichung der Kriterien zu beeinflussen,
nach denen unterschieden wird (vgl. BVerfGE 88, 87
; 127, 263 ; 129, 49 ).
12
bb) (1) Ungleich behandelt werden Versicherte,
die verschreibungspflichtige Medikamente einnehmen, und
Versicherte, die nicht verschreibungspflichtige Medikamente
einnehmen. Während erstere für die verschreibungspflichtigen
Medikamente nur Zuzahlungen leisten müssen (§§ 31, 61,
62 SGB V), müssen letztere - vorbehaltlich der
Ausnahmeregelung in § 34 Abs. 1 Satz 2 SGB V - die
nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel auf eigene
Kosten finanzieren (§ 34 Abs. 1 Satz 1 SGB V).
Die Verschreibungspflicht knüpft an die Art des Medikaments
an, so dass davon auszugehen ist, dass fast alle Versicherten
sowohl zur Gruppe derer gehören, die
verschreibungspflichtige, als auch zur Gruppe derer, die
nicht verschreibungspflichtige Medikamente einnehmen. Der
Gesetzgeber unterliegt insofern keiner strengen Bindung an
Art. 3 Abs. 1 GG.
13
(2) Diese Ungleichbehandlung zwischen
verschreibungspflichtigen und nicht verschreibungspflichtigen
Medikamenten, die für chronisch Kranke tatsächlich höhere
Zuzahlungen nach sich zieht, ist gerechtfertigt. Ob ein
Medikament verschreibungspflichtig ist oder nicht,
entscheidet sich in erster Linie nach den Kategorien der
Arzneimittelsicherheit. § 48 Gesetz über den Verkehr mit
Arzneimitteln - Arzneimittelgesetz (AMG) - in
Verbindung mit § 1 Verordnung über die
Verschreibungspflicht von Arzneimitteln
- ArzneimittelverschreibungsVO - dient dem Schutz
der Bevölkerung. Die Normen sollen sicherstellen, dass
Arzneimittel, die gesundheitliche Risiken in sich bergen, nur
über diejenigen Heilpersonen angewendet werden, die ihre
Wirkungen, Nebenwirkungen und Wechselwirkungen mit anderen
Mitteln, Gegenanzeigen und sonstige Gefahren genau kennen.
Verschreibungspflichtige Arzneimittel sind stark wirksame
Arzneimittel, von denen eine Gesundheitsgefährdung ausgeht,
wenn sie ohne ärztliche Überwachung eingenommen werden
(Hauck/Haines-Gerlach, SGB V, § 34 Rn. 12). Von
nicht verschreibungspflichtigen, also nicht stark wirksamen
apothekenpflichtigen Arzneimitteln (§ 43 AMG), geht
diese Gefährdung nicht aus. Der rechtlich nicht gebundene
Preis solcher Arzneimittel übernimmt hier eine
Steuerungsfunktion bei der Selbstmedikation. Der Gesetzgeber
bedient sich mit der Verschreibungspflicht somit eines
Kriteriums, das in einem großen, sich in ständiger
Entwicklung befindlichen und von hoch spezialisierten
Fachkenntnissen geprägten Markt primär die Funktion hat,
Arzneimittelsicherheit zu gewährleisten, auch mit dem Ziel,
die finanzielle Inanspruchnahme der gesetzlichen
Krankenversicherung zu steuern. Insofern ist das Kriterium
nach seiner Genese nicht zielgenau. Es ist aber auch nicht
sachwidrig, sondern zur Dämmung der Kosten im
Gesundheitswesen erforderlich und auch geeignet.
14
(3) Die Differenzierung ist auch im engeren
Sinne verhältnismäßig, denn die Belastung mit den
Zusatzkosten für nicht verschreibungspflichtige Medikamente
steht jedenfalls hier in einem angemessenen Verhältnis zu den
vom Gesetzgeber mit dieser Differenzierung verfolgten Zielen.
Da das hier in Rede stehende Medikament ohne ärztliche
Verschreibung erhältlich ist und zur Gruppe der Medikamente
mit typischerweise geringem Preis gehört, ist es den
Versicherten grundsätzlich zumutbar, die Kosten hierfür
selbst zu tragen. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass
im konkreten Fall dem Beschwerdeführer die von ihm geltend
gemachte Belastung von 28,80 € monatlich unzumutbar
wäre. Zudem ist gewährleistet, dass für solche nicht
verschreibungspflichtigen Medikamente, die als
Therapiestandard bei schwerwiegender Erkrankung anerkannt
sind, die Krankenkasse ausnahmsweise die Kosten übernimmt
(§ 34 Abs. 1 Satz 2 SGB V). Das gesetzliche
Kriterium der fehlenden Verschreibungspflicht kann damit als
sachlicher Anknüpfungspunkt für den grundsätzlichen
Ausschluss aus dem Leistungskatalog der gesetzlichen
Krankenversicherung dienen, soweit dem Versicherten damit
zumutbare Eigenleistungen aufgebürdet werden.
15
Schließlich hat der Gesetzgeber Regelungen
getroffen, um die Belastung der chronisch Kranken durch die
Kosten für Medikamente in Grenzen zu halten. Insofern werden
chronisch Kranke und akut Erkrankte im Bereich der
Zuzahlungen bei verschreibungspflichtigen Medikamenten
(§§ 61, 62 SGB V) ungleich behandelt. Das entspricht der
allgemeinen Vorgabe des § 2a SGB V, den Bedürfnissen
chronisch Kranker besonders Rechnung zu tragen. Bei der
Zuzahlungsgrenze profitieren chronisch Kranke bei
Inanspruchnahme von Vorsorgeuntersuchungen und bei
therapiegerechtem Verhalten, da sie nach § 62 Abs. 1
Satz 2 SGB V nur Zuzahlungen bis zur Höhe von 1 % statt
2 % des Bruttoeinkommens leisten müssen.
16
cc) Der Gesetzgeber differenziert zudem
zwischen schwerwiegenden und anderen Erkrankungen. Bei
schwerwiegenden Erkrankungen, bei denen das Medikament zum
Therapiestandard gehört, können auch nicht
verschreibungspflichtige Medikamente zu Lasten der
gesetzlichen Krankenversicherung verordnet werden (§ 34
Abs. 1 Satz 2 SGB V).
17
Auch diese Ungleichbehandlung ist aus
verfassungsrechtlicher Sicht zu rechtfertigen. Der
Beschwerdeführer ist zwar der Auffassung, die Anknüpfung an
das Merkmal „schwerwiegende Erkrankung“ im Ausnahmetatbestand
des § 34 Abs. 1 Satz 2 SGB V sei ein
singulärer Fremdkörper im System der gesetzlichen
Krankenversicherung, der allenfalls als Einstieg in einen
Systemwechsel gerechtfertigt werden könnte. Doch müssen die
gesetzlichen Krankenkassen von Verfassungs wegen nicht alles
leisten, was zur Erhaltung oder Wiederherstellung der
Gesundheit verfügbar ist (vgl. BVerfGE 115, 25 ).
Vielmehr ist die Schwere der Erkrankung im Rahmen eines
Krankenversicherungssystems ein naheliegendes Sachkriterium,
um innerhalb des Leistungskatalogs zu differenzieren und die
Nähe zwischen chronischen Krankheiten und den in Art. 3
Abs. 3 Satz 2 GG spezifisch geschützten Behinderungen (vgl.
dazu BVerfGE 96, 288 ) zu berücksichtigen. Mit
§ 34 Abs. 1 Satz 2 SGB V ist eine Versorgung
schwerwiegender Erkrankungen auch chronisch Kranker in
gleicher Weise wie für nicht chronisch kranke Menschen
gewährleistet. Unangemessene Härten, die sich daraus für
chronisch Kranke ergeben würden, sind weder vorgetragen noch
ersichtlich.
18
dd) Die angegriffenen Differenzierungen im
Rahmen des SGB V sind auch nicht deshalb unverhältnismäßig,
weil keine (weitere) Härteklausel vorhanden ist. Vorliegend
geht es um ein Arzneimittel, dessen Preis über dem vom
Gesetzgeber angenommenen Durchschnittspreis nicht
verschreibungspflichtiger Arzneimittel von 11 €
(BTDrucks 15/1525, S. 86) liegt. Dass es im Fall des
Beschwerdeführers sozial nicht vertretbar ist, eine sich für
ihn ergebende Belastung von 28,80 € monatlich zu tragen,
lässt sich aber nicht feststellen, denn zu den finanziellen
Verhältnissen des Beschwerdeführers ist nichts, weder zu
seinem Einkommen noch zu seinem Vermögen, vorgetragen.
19
Aus der gesetzlichen Begrenzung des
kassenindividuellen Zusatzbeitrags in § 242 SGB V auf
maximal 1 % der beitragspflichtigen Einnahmen, im Jahr 2009
also auf höchstens 36,75 € monatlich, ergibt sich entgegen
dem Vortrag des Beschwerdeführers nichts anderes. Dort soll
die Beitragszahlung der Mitglieder über die
Beitragsbemessungsgrenze beschränkt und damit der
Transfereffekt der Beitragsleistung im System der
gesetzlichen Krankenversicherung begrenzt werden, hier wird
der Versicherte an der Kostentragung von Arzneimitteln über
Zuzahlungen beteiligt oder muss deren Kosten nach § 34
Abs. 1 Satz 1 SGB V sogar vollständig selbst tragen.
20
2. Die Verfassungsbeschwerde ist unbegründet,
soweit ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG durch
unterlassene Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen
Gemeinschaften gerügt wird.
21
Der Gerichtshof der Europäischen
Gemeinschaften ist gesetzlicher Richter im Sinne von
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Das nationale Gericht ist
unter den Voraussetzungen des Art. 267 Abs. 3 AEUV von
Amts wegen gehalten, den Gerichtshof anzurufen (vgl. BVerfGE
82, 159 ). Das Bundesverfassungsgericht
überprüft allerdings nur, ob die Vorlagepflicht in
offensichtlich unhaltbarer Weise gehandhabt worden ist (vgl.
BVerfGE 82, 159 ; Beschluss der 3. Kammer des
Ersten Senats vom 4. Juni 2009 - 1 BvR 2163/08).
Danach stellt nicht jede Verletzung der unionsrechtlichen
Vorlagepflicht einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1
Satz 2 GG dar. Das Bundesverfassungsgericht beanstandet
die Auslegung und Anwendung von Zuständigkeitsnormen nur,
wenn sie bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz
bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheinen und
offensichtlich unhaltbar sind (vgl. BVerfGE 82, 159
; 126, 286 ).
22
Liegt zu einer entscheidungserheblichen Frage
des Gemeinschaftsrechts einschlägige Rechtsprechung des
Gerichtshofs noch nicht vor oder hat eine vorliegende
Rechtsprechung die entscheidungserhebliche Frage
möglicherweise noch nicht erschöpfend beantwortet oder
erscheint eine Fortentwicklung der Rechtsprechung des
Gerichtshofs nicht nur als entfernte Möglichkeit, so wird
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG erst verletzt, wenn das
letztinstanzliche Hauptsachegericht den ihm in solchen Fällen
notwendig zukommenden Beurteilungsrahmen in unvertretbarer
Weise überschritten hat (vgl. BVerfGE 82, 159
; 126, 286 ; Beschluss der
3. Kammer des Ersten Senats vom 25. Februar 2010
- 1 BvR 230/09, NJW 2010, S. 1268
). Dabei kommt es für die Prüfung einer
Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht
in erster Linie auf die Vertretbarkeit der fachgerichtlichen
Auslegung des für den Streitfall maßgeblichen materiellen
Unionsrechts an, sondern auf die Vertretbarkeit der
Handhabung der Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV
durch das Fachgericht (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer
des Ersten Senats vom 25. Februar 2010, a.a.O.). Dies
entspricht dem Beschluss des Zweiten Senats, der eine
vertretbare Beantwortung der entscheidungserheblichen Frage
verlangt (vgl. BVerfGE 126, 286 ).
23
Das Fachgericht hat dabei Gründe anzugeben,
die zeigen, ob es sich hinsichtlich des europäischen Rechts
ausreichend kundig gemacht hat, und so dem
Bundesverfassungsgericht eine Kontrolle am Maßstab des
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ermöglichen (vgl. BVerfGK 8,
401 ; 10, 19 ; BVerfG, Beschluss der
2. Kammer des Ersten Senats vom 9. Januar 2001 - 1
BvR 1036/99, NJW 2001, S. 1267 ; Beschlüsse
der 3. Kammer des Ersten Senats vom 14. Mai 2007
- 1 BvR 2036/05, NVwZ 2007, S. 942
; vom 20. Februar 2008
- 1 BvR 2722/06, NVwZ 2008, S. 780
und vom 25. Februar 2010, a.a.O.).
24
Die angegriffene Entscheidung des
Bundessozialgerichts lässt erkennen, dass es sich
hinsichtlich des europäischen Rechts kundig gemacht und eine
Vorlage in Erwägung gezogen, aber begründet abgelehnt hat.
Das Bundessozialgericht sieht die Frage, ob § 34 Abs. 1
Satz 1 SGB V mit der Richtlinie 89/105/EWG vom
21. Dezember 1988 betreffend die Transparenz von
Maßnahmen zur Regelung der Preisfestsetzung bei Arzneimitteln
für den menschlichen Gebrauch und ihre Einbeziehung in die
staatlichen Krankenversicherungssysteme
(Transparenz-Richtlinie) vereinbar ist, als geklärt an. Der
grundsätzliche gesetzliche Ausschluss nicht
verschreibungspflichtiger Medikamente aus dem
Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung nach
§ 34 Abs. 1 Satz 1 SGB V unterfalle nicht - wie
gerügt - Art. 7 der Transparenz-Richtlinie. Der
Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften habe in der
„Pohl-Boskamp“-Entscheidung (Urteil vom 26. Oktober 2006
- C-317/05 -, EuGHE I 2006, 10611, Rn. 35) die von
der gesetzlichen Regel abweichende Ausnahmeentscheidung des
Gemeinsamen Bundesausschusses nach § 34 Abs. 1 Satz 2
SGB V unter Art. 6 Nr. 2 der Transparenz-Richtlinie
subsumiert, also unter den Begriff der behördlichen
Positivliste. Der gesetzliche Ausschluss nicht
verschreibungspflichtiger Medikamente in § 34 Abs. 1
Satz 1 SGB V falle nicht unter Art. 7 der
Transparenz-Richtlinie zur behördlichen Negativliste, denn
die Entscheidung, nicht verschreibungspflichtige Medikamente
aus dem Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung
herauszunehmen, werde nicht von einer Behörde, sondern vom
Gesetzgeber selbst getroffen. Die Verschreibungspflicht habe
der Gerichtshof in der Doc Morris-Entscheidung (Urteil vom
11. Dezember 2003 - C 322/01 -, EuGHE I 2003,
14887, Rn. 112 ff.) als Anknüpfungspunkt für
Differenzierungen genommen und damit gebilligt.
25
Die Argumentation des Bundessozialgerichts
entspricht der Systematik der Transparenz-Richtlinie und
liegt auf der Linie der Entscheidung des Gerichtshofs im
Urteil Pohl-Boskamp. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
ist nicht verletzt, weil das Bundessozialgericht in
nachvollziehbarer Auslegung des für den Streitfall
maßgeblichen materiellen Unionsrechts unter konsequenter
Beachtung der dazu vorliegenden Rechtsprechung die
Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV vertretbar
gehandhabt hat.
26
Zur Frage, ob der Beschwerdeführer sich auf
die Begründungs-, Bekanntmachungs- und
Belehrungsanforderungen des Art. 7 der
Transparenz-Richtlinie (Ausschluss bestimmter Arzneimittel
oder Arzneimittelkategorien durch behördliche Entscheidung,
behördliche Negativlisten) berufen kann, hat das
Bundessozialgericht nicht Stellung genommen. Das ist nicht zu
beanstanden, weil die Norm insoweit nicht
entscheidungserheblich war. Denn der Ausschluss nicht
verschreibungspflichtiger Arzneimittel beruht auf einer
gesetzlichen, nicht auf einer behördlichen Entscheidung.
27
3. Unzulässig ist die Verfassungsbeschwerde,
insoweit der Beschwerdeführer mit der Rüge einer Verletzung
von Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 20 Abs. 2 und Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG die
demokratische Legitimation des Gemeinsamen Bundesausschusses
zur Rechtsetzung bestreitet. Dazu fehlt es an der
Selbstbetroffenheit des Beschwerdeführers. Dieser hat nicht
vorgetragen, dass es sich bei seiner Erkrankung um eine
schwerwiegende Erkrankung im Sinne des § 34 Abs. 1 Satz
2 SGB V handelt, für die das hier in Rede stehende Medikament
als Therapiestandard anerkannt werden müsste. Selbst wenn die
Normsetzungsbefugnis des Gemeinsamen Bundesausschusses nach
§ 34 Abs. 1 Satz 2 SGB V verfassungsrechtlichen
Anforderungen nicht genügen sollte - wozu sich das
Bundesverfassungsgericht noch nicht abschließend geäußert hat
-, so wirkte sich dies auf die Position des Beschwerdeführers
nicht aus, weil der Ausschluss des nicht
verschreibungspflichtigen Medikaments auf einer Entscheidung
des Gesetzgebers, nicht des Gemeinsamen Bundesausschusses
beruht.
28
Diese Entscheidung ist unanfechtbar.