BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 702/03 -
des Rechtsanwalts Dr. K...
hat die 2. Kammer des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
die Richterin Jaeger
und die Richter Hömig,
Bryde
am 8. Oktober 2004 einstimmig beschlossen:
1
Der Beschwerdeführer ist Rechtsanwalt in
Baden-Württemberg. Er hat sich erfolglos auf eine
ausgeschriebene Anwaltsnotarstelle beworben. Mit seiner
Verfassungsbeschwerde wendet er sich gegen die herangezogenen
Kriterien für die Bewerberauswahl.
2
1. Die Bundesnotarordnung (BNotO) in der
Fassung des Gesetzes vom 31. August 1998 (BGBl I
S. 2585) unterscheidet zwischen Notaren in
hauptberuflicher Amtsausübung (§ 3 Abs. 1) und
solchen, die als Rechtsanwälte das Amt des Notars im
Nebenberuf ausüben, den Anwaltsnotaren (§ 3
Abs. 2). In beiden Fällen werden gemäß § 4 BNotO
nur so viele Notare bestellt, wie es den Erfordernissen einer
geordneten Rechtspflege entspricht. Dabei werden das
Bedürfnis nach einer angemessenen Versorgung Rechtsuchender
mit notariellen Leistungen und die Wahrung einer geordneten
Altersstruktur im Notarberuf berücksichtigt. Die geeigneten
Bewerber sind gemäß § 6 b Abs. 1 BNotO durch
Ausschreibung zu ermitteln. Hinsichtlich der Eignung für das
Amt des Notars bestimmt die Bundesnotarordnung:
3
§ 6
4
(1) Nur solche Bewerber sind zu Notaren zu
bestellen, die nach ihrer Persönlichkeit und ihren Leistungen
für das Amt des Notars geeignet sind ...
5
(2) In den Fällen des § 3 Abs. 2 soll in
der Regel als Notar nur bestellt werden, wer bei Ablauf der
Bewerbungsfrist
6
1. mindestens fünf Jahre zur Rechtsanwaltschaft
zugelassen war und
7
2. seit mindestens drei Jahren ohne
Unterbrechung in dem in Aussicht genommenen Amtsbereich
hauptberuflich als Rechtsanwalt tätig ist.
8
(3) Die Reihenfolge bei der Auswahl unter
mehreren geeigneten Bewerbern richtet sich nach der
persönlichen und fachlichen Eignung unter Berücksichtigung
der die juristische Ausbildung abschließenden Staatsprüfung
und der bei der Vorbereitung auf den Notarberuf gezeigten
Leistungen. In den Fällen des § 3 Abs. 2 können
insbesondere in den Notarberuf einführende Tätigkeiten und
die erfolgreiche Teilnahme an freiwilligen
Vorbereitungskursen, die von den beruflichen Organisationen
veranstaltet werden, in die Bewertung einbezogen werden.
...
9
2. Die Länder haben die Regelungen der
Bundesnotarordnung durch Verwaltungsvorschriften ergänzt. In
Baden-Württemberg bestimmt die Allgemeine Verfügung des
Justizministeriums (AVNot) vom 10. September 1998 (Die
Justiz, S. 561) zur Auswahl Folgendes:
10
I.
11
1. ...
12
2. ...
13
3. Die Reihenfolge bei der Auswahl unter
mehreren geeigneten Bewerbern richtet sich nach der
persönlichen und der mit einer Punktzahl bewerteten
fachlichen Eignung. Die Punktzahl wird nach der in Ziffer 4
wiedergegebenen Berechnungsweise bestimmt. Zum Notar wird im
Regelfall der Bewerber mit der höchsten Punktzahl bestellt,
sofern er nicht persönlich weniger geeignet erscheint als ein
nachfolgender Bewerber. ...
14
4. Die fachliche Eignung als Notar wird wie
folgt bewertet.
15
a) Das Ergebnis (Punktzahl) der die juristische
Ausbildung abschließenden Staatsprüfung wird mit dem Faktor 6
multipliziert. Bei Errechnung der Punktzahl ist vorerst eine
Bewertung zugrunde zu legen, die der in Baden-Württemberg bis
zur Herbstprüfung 1982 angewandten 15-Punkte-Skala
entspricht. Ab einem geeigneten späteren Zeitpunkt wird dann
die Benotung nach der 18-Punkte-Skala und dem Faktor 5
berücksichtigt.
16
b) Die Dauer der hauptberuflichen Tätigkeit als
Rechtsanwalt wird mit 0,25 Punkten je angefangenem Monat,
insgesamt maximal mit 45 Punkten bewertet. ...
17
c) Die erfolgreiche Teilnahme an
notarspezifischen Fortbildungskursen beruflicher
Organisationen wird mit 0,5 Punkten für jeden besuchten
Halbtag, insgesamt maximal mit 45 Punkten bewertet. ...
18
d) Von dem Bewerber in den letzten 10 Jahren
vor dem Ende der Bewerbungsfrist beurkundete Niederschriften
nach §§ 8, 36, 38 Beurkundungsgesetz werden jeweils mit
0,1 Punkten, Niederschriften, die innerhalb der letzten drei
Jahre während einer Vertreterbestellung oder
Notariatsverwaltung mit einer ununterbrochenen Dauer von
mindestens zwei Wochen errichtet wurden, mit jeweils 0,2
Punkten, insgesamt maximal mit 20 Punkten bewertet. ...
19
e) Die Summe der nach lit. c und d
anrechenbaren Punkte beträgt maximal 45 Punkte.
20
f) Im Rahmen der Gesamtentscheidung können in
Ausnahmefällen bis zu 10 weitere Punkte hinzugerechnet
werden, wenn Umstände, die den Bewerber für das Amt des
Notars in ganz besonderer Weise qualifizieren, dies
erfordern, um die fachliche Eignung des Bewerbers zutreffend
zu kennzeichnen.
21
g) ...
22
5. ...
23
6. ...
24
Aus den Ausführungsbestimmungen ergibt sich,
dass im Auswahlverfahren - ohne Berücksichtigung von
Zusatzpunkten - eine Höchstzahl von 180 Punkten erreicht
werden kann. Hiervon entfallen bis zu 90 Punkte auf die
Examensnote, bis zu 45 Punkte auf die Dauer der
hauptberuflichen Rechtsanwaltstätigkeit sowie bis zu 45
Punkte auf notarspezifische Fortbildung; von Letzterer können
bis zu 20 Punkte auch durch Niederschriften im Rahmen von
Notarvertretungen und Notariatsverwaltungen ersetzt
werden.
25
Der 1960 geborene Beschwerdeführer ist seit
1989 Rechtsanwalt in Baden-Württemberg. Im Jahre 2001 bewarb
er sich auf eine von insgesamt sechs ausgeschriebenen Stellen
für Anwaltsnotare im Bezirk des Amtsgerichts Stuttgart.
26
Mit dem angegriffenen Bescheid vom
18. März 2002 wurde ihm mitgeteilt, dass seine Bewerbung
nicht berücksichtigt werden könne. Die fachliche Eignung des
Beschwerdeführers als Notar war auf der Grundlage der AVNot
bewertet worden. Dabei erhielt der Beschwerdeführer für seine
Zweite Juristische Staatsprüfung mit 8,16 Punkten unter
Berücksichtigung des Faktors 5 40,8 Punkte, für seine
Anwaltstätigkeit 37 Punkte und für Fortbildung und
Beurkundungen 45 Punkte, mithin insgesamt 122,8 Punkte. Er
nahm damit den 9. Platz auf der Rangliste ein. Die
ausgewählten Bewerber erreichten eine Gesamtpunktzahl
zwischen 125 und 137. Sie haben alle weitaus weniger
berücksichtigungsfähige Beurkundungen vorgenommen.
27
Der Antrag des Beschwerdeführers auf
gerichtliche Entscheidung ist durch den ebenfalls
angegriffenen Beschluss des Oberlandesgerichts vom
8. Oktober 2002 zurückgewiesen worden. Die in der AVNot
festgelegten Kriterien seien nicht zu beanstanden, und die
dort vorgenommene Differenzierung erscheine insgesamt
sachgerecht. Insbesondere sei das Ergebnis der Zweiten
Staatsprüfung auch dann von erheblicher Aussagekraft für die
Eignung des Bewerbers, wenn das Examen längere Zeit
zurückliege. Die Examensnote sei auch nicht allein
ausschlaggebend, vielmehr komme den anderen
Eignungsparametern (Rechtsanwaltstätigkeit, Vorbereitung für
den Anwaltsnotarberuf) ebenfalls eine angemessene Bedeutung
zu. Es sei auch nicht geboten, die Relevanz der
notarspezifischen Berufsvorbereitung anders zu gewichten, da
diese in der AVNot sachgerecht bewertet und auch limitiert
werde.
28
Die sofortige Beschwerde des Beschwerdeführers
hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 31. März 2003
zurückgewiesen. Dem Ergebnis des Zweiten Juristischen
Staatsexamens komme eine besondere Aussagekraft beim
fachlichen Vergleich zu, und die auf die berufliche Tätigkeit
nach der Zweiten Juristischen Staatsprüfung bezogenen
Kriterien ließen den Bewerbern mit etwas schlechteren
Prüfungsergebnissen die Chance, das Notaramt in Konkurrenz zu
Prüfungsbesseren zu erlangen. Die erfolgreiche Teilnahme an
Vorbereitungskursen dürfe in die Bewertung einbezogen werden,
auch wenn die Kursteilnehmer den Abschlusstest in der Regel
bereits bestünden, wenn sie dem Vortrag des Lehrstoffes
aufmerksam folgten. Der Gesetzgeber habe kein Drittes
Staatsexamen schaffen wollen.
29
Der Beschwerdeführer hat am 10. April
2003, als der angegriffene Beschluss des Bundesgerichtshofs
zwar verkündet, schriftlich aber noch nicht begründet worden
war, Verfassungsbeschwerde erhoben und zugleich einen Antrag
auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt.
30
1. Er hatte das Justizministerium vergeblich
gebeten, bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts
über den Eilantrag eine der ausgeschriebenen
Anwaltsnotarstellen freizuhalten. Das Justizministerium
teilte ihm mit, es werde angesichts der - infolge der
verkündeten Entscheidung des Bundesgerichtshofs -
eingetretenen Rechtskraft mit der Besetzung der Stellen nicht
länger zuwarten. Noch am Tage des Eingangs der
Verfassungsbeschwerde entschied das Bundesverfassungsgericht
über die einstweilige Anordnung. Der Beschluss wurde am
selben Tag mit Fax übermittelt. Es wurde dem
Justizministerium Baden-Württemberg aufgegeben, eine
Anwaltsnotarstelle im Bezirk des Amtsgerichts Stuttgart bis
zum Ablauf der Begründungsfrist für die vorab eingelegte
Verfassungsbeschwerde freizuhalten. Am selben Tag wurden auch
die Ernennungsurkunden an fünf Bewerber ausgehändigt. Einen
Tag später, am 11. April 2003, erhielt der sechste
Bewerber seine Urkunde.
31
2. Der Beschwerdeführer rügt mit seiner
Verfassungsbeschwerde die Verletzung von Art. 12 Abs. 1
und Art. 33 Abs. 2 GG durch die angegriffenen
Entscheidungen. Er ist der Ansicht, dass trotz der Besetzung
aller sechs im Ausgangsverfahren streitgegenständlichen
Notarstellen für ihn weiterhin ein Rechtsschutzinteresse
bestehe. In der Sache dürfe das Anwaltsdienstalter als
Auswahlkriterium nicht herangezogen werden, da sich Eignung,
Befähigung und fachliche Leistung danach nicht bewerten
ließen; es könne allenfalls Hilfskriterium sein. Die einzige
berufsspezifische Qualifikation, die eigene berufsnahe
Erfahrung, werde bei den Auswahlkriterien vollständig
ausgeblendet, da Urkundspunkte ohne weiteres durch die
Teilnahme an Vorbereitungskursen vollständig kompensiert
werden könnten. Er habe in dem Zeitraum von 10 Jahren vor der
Bewerbung weit über 3.000 qualifizierte Urkunden erstellt.
Darüber hinaus erscheine es nach langjähriger Berufsausübung
sachwidrig, auf das Ergebnis der lange zurückliegenden
Zweiten Staatsprüfung mit besonderem Gewicht abzustellen.
32
Zu der Verfassungsbeschwerde haben Stellung
genommen das Justizministerium Baden-Württemberg, die
Bundesnotarkammer, der Deutsche Notarverein, der Deutsche
AnwaltVerein und die Bundesrechtsanwaltskammer.
33
Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur
Entscheidung an und gibt ihr statt, weil dies zur
Durchsetzung eines der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten
Rechte angezeigt ist (§ 93 a Abs. 2 Buchstabe b
BVerfGG). Auch die weiteren Voraussetzungen des
§ 93 c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG für eine
stattgebende Kammerentscheidung liegen vor. Die zulässige
Verfassungsbeschwerde ist offensichtlich begründet im Sinne
dieser Vorschrift.
34
Der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde
steht nicht entgegen, dass die ausgeschriebenen Notarstellen,
auf die der Beschwerdeführer sich beworben hat, seitens des
Justizministeriums sämtlich besetzt worden sind. Dem
Beschwerdeführer fehlt für sein Begehren, das auf
Feststellung der Verfassungsverletzung und auf Neubescheidung
seiner Bewerbung oder - im Falle der
Unmöglichkeit - auf Schadensersatz gerichtet ist, nicht
das Rechtsschutzinteresse. Das Gebot effektiven
Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG in Verbindung mit
den zu wahrenden Grundrechten des Beschwerdeführers aus
Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 33 Abs.
2 GG erlauben die Weiterverfolgung des Bewerbungsverfahrens
im Wege der Verfassungsbeschwerde, da das Justizministerium
eine verfassungsgerichtliche einstweilige Anordnung nicht
beachtet hat.
35
Die Verfassungsbeschwerde ist begründet. Die
angegriffenen Entscheidungen verletzen den Beschwerdeführer
in seinem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 in Verbindung
mit Art. 33 Abs. 2 GG. Das Bundesverfassungsgericht hat
dazu mit Beschluss des Ersten Senats vom 20. April 2004
in den Verfahren 1 BvR 838/01 und andere die maßgeblichen
verfassungsrechtlichen Fragen entschieden (vgl. NJW 2004,
S. 1935).
36
Zwar genügen die in § 6 BNotO normierten
Auswahlmaßstäbe den Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 GG
unter Berücksichtigung der mit dem öffentlichen Amt der
Notare verbundenen Besonderheiten aus Art. 33 Abs. 2 GG.
Ihre Anwendung durch das Justizministerium Baden-Württemberg,
konkretisiert in der AVNot, verfehlt jedoch die um der
verfassungsrechtlich gewährleisteten Berufsfreiheit willen
gebotene chancengleiche Bestenauslese zur Besetzung der
freien Notarstellen.
37
1. Die in § 6 BNotO enthaltenen
Auswahlkriterien sind genügend bestimmt und greifen nicht
unangemessen in die Berufswahlfreiheit ein. Zum Schutz des
wichtigen Gemeinschaftsgutes einer qualitätsvollen
vorsorgenden Rechtspflege muss gewährleistet sein, dass im
Auswahlverfahren zur Besetzung von Notarstellen derjenige zum
Zuge kommt, der den Anforderungen des Amtes am ehesten
entspricht. Bei der Auswahl von Anwaltsnotaren ist hierfür
neben dem Ergebnis des die Ausbildung abschließenden Examens
eine angemessene Berücksichtigung solcher Kenntnisse und
Fähigkeiten, welche sich speziell auf das Amt und damit auf
den Zweitberuf beziehen, nicht nur vom Gesetz ermöglicht,
sondern auch rechtlich geboten.
38
2. Auslegung und Anwendung der Normen der
Bundesnotarordnung in den angegriffenen Entscheidungen
genügen nicht den verfassungsrechtlichen Erfordernissen.
39
a) Im durch die AVNot gesteuerten
Auswahlverfahren kommt der spezifischen fachlichen Eignung
für das Amt des Notars im Verhältnis zur allgemeinen
Befähigung für juristische Berufe und zu den Erfahrungen aus
dem Anwaltsberuf eine derart untergeordnete Bedeutung zu,
dass die ablehnende Auswahlentscheidung, die sich nach den
Vorgaben der AVNot richtet, und die sie bestätigenden
gerichtlichen Entscheidungen mit Art. 12 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht mehr vereinbar
sind. Insoweit wird auf die Ausführungen im Beschluss des
Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts verwiesen (NJW
2004, S. 1935 ); die
Verwaltungspraxis in Baden-Württemberg weicht von den im
Senatsbeschluss behandelten Handhabungen in anderen
Bundesländern nicht wesentlich ab.
40
Nach der auch im vorliegenden Fall geübten
Praxis des Justizministeriums und der Gerichte wird der
benoteten und infolge der Multiplikation mit fünf weit
gespreizten Leistungsbewertung des Staatsexamens keine ebenso
leistungsbezogene Bewertung der in der Vorbereitung auf das
Notaramt gezeigten fachlichen Leistungen zur Seite gestellt.
Das Ungleichgewicht zwischen den beiden Merkmalen der
Befähigung und der fachlichen Eignung ist Folge der
Punktzahlbildung sowie der gemeinsamen Gruppenbildung für
Fortbildung und praktische Bewährung. Dieser Effekt wird noch
dadurch verstärkt, dass der Anwaltstätigkeit für die
spezifische Eignungsprognose dasselbe Gewicht zukommt wie
Fortbildung und praktischer Bewährung zusammen.
41
Das Gewicht der praktischen Erfahrung durch
selbstverantwortete eigene Beurkundungstätigkeiten ist auf 20
Punkte gekappt; diese Punktzahl erzielt man in
Baden-Württemberg mit 200 Urkunden oder weniger. Hinzu tritt
die gemeinsame Kappungsgrenze für den Besuch von
Fortbildungsveranstaltungen und die notarielle Praxis, die im
Ergebnis die praktische Einarbeitung als ersetzbar
kennzeichnet, weil die Höchstpunktzahl auch ohne jede Praxis
erreicht werden kann. Insoweit wird ein erhebliches Defizit
an fachbezogener beruflicher Praxis als möglich in Kauf
genommen. Auch die Vorbereitungskurse, an denen nach dem
Wortlaut von § 6 Abs. 3 Satz 2 BNotO der Bewerber
erfolgreich teilgenommen haben muss, unterliegen keiner
wirklichen Leistungskontrolle und Benotung.
42
Die Vorgaben in der AVNot Baden-Württemberg
stehen damit in Widerspruch zu den aus Art. 33 Abs. 2 GG
abzuleitenden Grundsätzen für Auswahlentscheidungen beim
Zugang zu einem öffentlichen Amt, weil sie nicht auf
hinreichend aussagekräftigen fachlichen
Beurteilungsgrundlagen beruhen. Die Auswahlvorkehrungen
müssen geeignet sein, auf der Basis einer amtsangemessenen
allgemeinen juristischen Befähigung die fachlich besten
Bewerber zu ermitteln. Allein dieses Ziel rechtfertigt die
Einschränkungen beim Berufszugang.
43
b) Auch die angegriffenen Entscheidungen
werden den verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht gerecht.
44
Zwar haben alle berücksichtigten Bewerber, wie
der Beschwerdeführer, in dem Bereich
"Fortbildung/Beurkundungen" die Höchstzahl von 45 Punkten
erreicht, doch hat allein der Beschwerdeführer, der im Rahmen
von Notarvertretungen weit über 3.000 Beurkundungen
vorgenommen hat, die hierfür vorgesehene Kappungsgrenze von
20 Punkten (um wenigstens 280 Punkte) überschritten. Die
erfolgreichen Konkurrenten weisen demgegenüber Urkundspunkte
von 0,00 bis 16,90 auf. Dem auf Rang 6 plazierten
Rechtsanwalt wurden nur 141 Beurkundungen mit 14,10
Urkundspunkten angerechnet. Weitere 118 Beurkundungen lagen
zu lange zurück, teilweise sogar vor Absolvierung des
notariellen Grundkurses. Beide Bewerber hatten allein für den
Besuch von Fortbildungsveranstaltungen schon 45 Punkte
erreicht. Im Zweiten Staatexamen hat der Bewerber auf Rang 6
mit 7,00 Punkten um 1,16 Punkte schlechter abgeschnitten als
der Beschwerdeführer; im Gegensatz zu diesem hat er aber für
die Dauer seiner Rechtsanwaltstätigkeit die Höchstpunktzahl
erreicht; er ist seit 1975 Rechtsanwalt. Damit ist dem
Beschwerdeführer mit dem besseren Staatsexamen und viel
größerer praktischer Erfahrung im Nota-riat der
"dienstältere" Rechtsanwalt vorgezogen worden. Gerade das
Anciennitätsprinzip sollte aber durch die Neuregelung beendet
werden.
45
Eine verfassungsrechtlich unbedenkliche
Auswahl wird die für den Notarberuf wesentlichen
Eigenschaften, also die allgemeine fachliche Eignung der
Bewerber, ebenso differenziert zu bewerten haben wie die von
ihnen in der Vorbereitung auf das angestrebte Amt gezeigten
theoretischen und praktischen Kenntnisse. Solange weder die
erworbenen theoretischen Kenntnisse der Bewerber um ein
Anwaltsnotariat noch deren praktische Erfahrungen,
insbesondere bei den Beurkundungen, bewertet sind, wird in
Abwägung zu den weiterhin berücksichtigungsfähigen Leistungen
aus der die Ausbildung abschließenden Prüfung eine
individuelle Prognose über die Eignung des Bewerbers im
weiteren Sinne zu treffen sein. Dabei kommt den beiden
genannten spezifischen Eignungskriterien im Verhältnis zur
Anwaltspraxis und dem Ergebnis des Staatsexamens
eigenständiges Gewicht zu.
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3. Es ist nicht auszuschließen, dass der
Beschwerdeführer bei einer solchen Neubewertung im
Ausgangsverfahren Erfolg haben kann. Es könnte sich erweisen,
dass er der besser geeignete Bewerber im Verhältnis zu einem
ihm vorgezogenen Bewerber war. Zur Beantwortung dieser Frage
wird die Sache gemäß § 93 c Abs. 2 in
Verbindung mit § 95 Abs. 2 BVerfGG unter Aufhebung der
angegriffenen Gerichtsentscheidungen an das Oberlandesgericht
zurückverwiesen.
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Die Entscheidung über die Auslagenerstattung
beruht auf § 34 a BVerfGG.