L e i t s a t z
zum Beschluss des Ersten Senats vom 20. April
2004
- 1 BvR 838/01 -
- 1 BvR 1303/01 -
- 1 BvR 340/02 -
- 1 BvR 1436/01 -
- 1 BvR 1450/01 -
Zur angemessenen Gewichtung fachspezifischer
Leistungen beim Zugang zum Beruf des Notars im Nebenamt.
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 838/01 -
- 1 BvR 1303/01 -
- 1 BvR 340/02 -
- 1 BvR 1436/01 -
- 1 BvR 1450/01 -
- 1 BvR 838/01 -,
- 1 BvR 1303/01 -,
- 1 BvR 340/02 -,
- 1 BvR 1436/01 -,
- 1 BvR 1450/01 -
hat das Bundesverfassungsgericht - Erster
Senat - unter Mitwirkung
des Präsidenten Papier,
der Richterinnen Jaeger,
Haas,
der Richter Hömig,
Steiner,
der Richterin Hohmann-Dennhardt
und der Richter Hoffmann-Riem,
Bryde
am 20. April 2004 beschlossen:
I.
1.
a) Der Beschluss des Bundesgerichtshofs
vom 26. März 2001 - NotZ 30/00 -, der
Beschluss des Oberlandesgerichts Celle vom
23. Oktober 2000 - Not 14/00 -, der
Beschluss des Oberlandesgerichts Celle vom 5. Juni
2000 - Not 14/00 - und der Bescheid der
Präsidentin des Oberlandesgerichts Celle vom
10. Mai 2000 - 3835 Hannover - verletzen den
Beschwerdeführer zu I. in seinem Grundrecht aus Artikel
12 Absatz 1 des Grundgesetzes; die Beschlüsse werden
aufgehoben.
b) Der Beschluss des Oberlandesgerichts
Celle vom 29. Juni 2001 - Not 16/01 - und der
Bescheid der Präsidentin des Oberlandesgerichts Celle
vom 21. Mai 2001 - 3835 Hannover - verletzen
den Beschwerdeführer zu I. in seinem Grundrecht aus
Artikel 12 Absatz 1 des Grundgesetzes; der Beschluss
wird aufgehoben.
c) Der Beschluss des Bundesgerichtshofs
vom 3. Dezember 2001 - NotZ 20/01 - und der
Beschluss des Oberlandesgerichts Celle vom
16. August 2001 - Not 16/01 - verletzen den
Beschwerdeführer zu I. in seinem Grundrecht aus Artikel
12 Absatz 1 des Grundgesetzes; sie werden
aufgehoben.
2.
Die Sachen werden an das
Oberlandesgericht zurückverwiesen.
3.
Die Bundesrepublik Deutschland hat dem
Beschwerdeführer zu I. die notwendigen Auslagen zu
erstatten.
II.
1.
Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom
16. Juli 2001 - NotZ 1/01 - und der
Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom
14. September 2000 - 1 Not 5/2000 -
verletzen den Beschwerdeführer zu III. in seinem
Grundrecht aus Artikel 12 Absatz 1 des Grundgesetzes;
sie werden aufgehoben.
2.
Die Sache wird an das Oberlandesgericht
zur Entscheidung über die Kosten des Ausgangsverfahrens
zurückverwiesen.
3.
Die Bundesrepublik Deutschland hat dem
Beschwerdeführer zu III. die notwendigen Auslagen zu
erstatten.
III.
Die Verfassungsbeschwerde des
Beschwerdeführers zu II. wird verworfen.
1
Die Beschwerdeführer sind Rechtsanwälte in
Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Hessen. Sie haben sich
erfolglos auf ausgeschriebene Notarstellen im Bereich des so
genannten Anwaltsnotariats beworben. Mit ihren
Verfassungsbeschwerden wenden sie sich gegen die in den
jeweiligen Ländern herangezogenen Kriterien für die
Bewerberauswahl.
2
1. Die Bundesnotarordnung (BNotO) in der
Fassung des Gesetzes vom 31. August 1998 (BGBl I
S. 2585) unterscheidet zwischen Notaren in
hauptberuflicher Amtsausübung (§ 3 Abs. 1) und
solchen, die als Rechtsanwälte das Amt des Notars im
Nebenberuf ausüben, den Anwaltsnotaren (§ 3
Abs. 2). In beiden Fällen werden gemäß § 4 BNotO
nur so viele Notare bestellt, wie es den Erfordernissen einer
geordneten Rechtspflege entspricht. Dabei werden das
Bedürfnis nach einer angemessenen Versorgung Rechtsuchender
mit notariellen Leistungen und die Wahrung einer geordneten
Altersstruktur im Notarberuf berücksichtigt. Die geeigneten
Bewerber sind gemäß § 6 b Abs. 1 BNotO durch
Ausschreibung zu ermitteln. Hinsichtlich der Eignung für das
Amt des Notars bestimmt die Bundesnotarordnung:
3
§ 6
4
(1) Nur solche Bewerber sind zu Notaren zu
bestellen, die nach ihrer Persönlichkeit und ihren Leistungen
für das Amt des Notars geeignet sind ...
5
(2) In den Fällen des § 3 Abs. 2 soll in
der Regel als Notar nur bestellt werden, wer bei Ablauf der
Bewerbungsfrist
6
1. mindestens fünf Jahre zur Rechtsanwaltschaft
zugelassen war und
7
2. seit mindestens drei Jahren ohne
Unterbrechung in dem in Aussicht genommenen Amtsbereich
hauptberuflich als Rechtsanwalt tätig ist.
8
(3) Die Reihenfolge bei der Auswahl unter
mehreren geeigneten Bewerbern richtet sich nach der
persönlichen und fachlichen Eignung unter Berücksichtigung
der die juristische Ausbildung abschließenden Staatsprüfung
und der bei der Vorbereitung auf den Notarberuf gezeigten
Leistungen. In den Fällen des § 3 Abs. 2 können
insbesondere in den Notarberuf einführende Tätigkeiten und
die erfolgreiche Teilnahme an freiwilligen
Vorbereitungskursen, die von den beruflichen Organisationen
veranstaltet werden, in die Bewertung einbezogen werden
...
9
Schon nach der Bundesnotarordnung vom
24. Februar 1961 (BGBl I S. 98) sollten nur so
viele Notare bestellt werden, wie es einer geordneten
Rechtspflege entsprach. Die Begrenzung wurde vom
Bundesverfassungsgericht für verfassungsgemäß erklärt
(BVerfGE 17, 371). Die genaueren Kriterien für die
Bewerberauswahl in § 6 Abs. 3 BNotO führte der
Gesetzgeber 1991 ein, nachdem das Bundesverfassungsgericht
entschieden hatte, dass die Auswahlmaßstäbe und das
Auswahlverfahren für die Vergabe von Notarstellen gemäß
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG einer gesetzlichen
Grundlage bedürfen (BVerfGE 73, 280). Im Hinblick auf das
Leistungsprinzip sollten nach dem Willen des Gesetzgebers bei
der Auswahlentscheidung persönliche und fachliche Eignung im
Vordergrund stehen, wobei im Nur-Notariat ausschließlich die
Examensnote und die bei der Vorbereitung auf den Beruf
gezeigten Leistungen berücksichtigt werden sollten (vgl.
BTDrucks 11/6007, S. 8).
10
Auch für die Anwaltsnotare wurde eine
Neuregelung getroffen, weil die Zahl der Rechtsanwälte
schneller wuchs, als die Urkundsgeschäfte zunahmen. Dabei
sollte die Auswahl des geeignetsten Bewerbers aus den
Anwälten erfolgen, die mindestens fünf Jahre zugelassen
waren, damit sie sich mit der Praxis der Rechtsbesorgung und
deren organisatorischer Bewältigung vertraut machen konnten.
Im Übrigen sollte ausschlaggebend sein, in welchem Maße der
Bewerber - etwa durch die Beteiligung an
Vorbereitungskursen - die für die Amtsausübung als Notar
erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse erworben und
vertieft hat (vgl. BTDrucks 11/6007, S. 10 f.). Das
ursprünglich im Gesetzentwurf der Bundesregierung in
§ 6 c BNotO vorgesehene Gutachten über die
fachlichen Kenntnisse des Bewerbers, das der
Landesjustizverwaltung vom Vorstand der Notarkammer hätte
erstattet und zur Grundlage der Leistungsbeurteilung hätte
gemacht werden können (vgl. BTDrucks, a.a.O., S. 4, 11),
war nach Auffassung des Rechtsausschusses des Bundestages
entbehrlich, weil die Auswahlgesichtspunkte im Gesetz
konkretisiert worden seien (vgl. BTDrucks 11/8307, S. 5,
18).
11
2. Die Länder haben die Regelungen der
Bundesnotarordnung durch Verwaltungsvorschriften ergänzt.
12
a) In Niedersachsen bestimmt die Allgemeine
Verfügung des Ministeriums der Justiz betreffend die
Angelegenheiten der Notarinnen und Notare (im Folgenden:
AVNot) vom 1. März 2001 (NdsRpfl S. 100) zur
Auswahl Folgendes:
13
§ 3
14
(1) Die Reihenfolge bei der Auswahl unter
mehreren geeigneten Bewerberinnen und Bewerbern richtet sich
nach der persönlichen und der mit einer Punktzahl bewerteten
fachlichen Eignung. Die Punktzahl wird wie folgt
ermittelt:
15
1. Ist das Ergebnis der die juristische
Ausbildung abschließenden Staatsprüfung mit einer nach der
Verordnung über eine Noten- und Punkteskala für die erste und
zweite juristische Prüfung vom 3.12.1981 (BGBl I
S. 1243) festgesetzten Punktzahl bewertet worden, wird
diese Punktzahl mit dem Faktor 5 multipliziert ... Weist ein
Prüfungszeugnis eine Note ohne Punktzahl aus und liegt der
Notenfestsetzung keine Punktberechnung zugrunde, wird die
Punktzahl in Ansatz gebracht, die nach der in Satz 1
genannten Verordnung dem Mittelwert der Notenstufe entspricht
...
16
2. Die Dauer der hauptberuflichen
Rechtsanwaltstätigkeit ... wird mit 0,25 Punkten je
angefangenen Monat, höchstens jedoch mit 45 Punkten
bewertet.
17
3. Die erfolgreiche Teilnahme an
notarspezifischen Fortbildungskursen wird mit 0,5 Punkten für
jeden Halbtag bewertet. Fortbildungskurse nach Satz 1 sind
die in notarrelevanten Rechtsgebieten von beruflichen
Organisationen ... zum Fachgebiet "Anwaltsnotariat"
veranstalteten Kurse. ... Die erfolgreiche Teilnahme an
notarspezifischen Fortbildungskursen wird insgesamt mit
höchstens 45 Punkten bewertet.
18
4. Im Rahmen von Notarvertretungen oder
Notariatsverwaltungen aufgenommene Niederschriften nach
§§ 8, 36, 38 BeurkG werden mit je 0,1 Punkten, insgesamt
mit höchstens 20 Punkten bewertet. ...
19
5. Nach Nummern 3 und 4 sind insgesamt
höchstens 45 Punkte anrechenbar.
20
(2) Bei der Gesamtentscheidung können in
Ausnahmefällen bis zu 10 weitere Punkte hinzugerechnet
werden, wenn zusätzliche Umstände, welche die Bewerberinnen
und Bewerber für das Amt in ganz besonderer Weise
qualifizieren, dies erfordern, um die fachliche Eignung
zutreffend zu kennzeichnen.
21
(3) Die Notarbestellungen werden unter
Berücksichtigung der persönlichen Eignung im Regelfall nach
der Punktzahl vorgenommen.
22
Die für das Verfahren 1 BvR 838/01 geltende
Fassung der Niedersächsischen AVNot vom 22. November
1994 (NdsRpfl S. 349) entspricht dieser Vorschrift
inhaltlich.
23
Für die Justizverwaltung in Hessen gelten im
Wesentlichen inhaltsgleiche Regelungen (vgl. Runderlass des
Hessischen Ministeriums der Justiz und Europaangelegenheiten
vom 25. Februar 1999, Buchstabe A., Abschnitt II., JMBl
S. 222; im Folgenden: Runderlass). Es können aber nicht
nur 10, sondern bis zu 15 Punkte für Tätigkeiten, Leistungen
und Kenntnisse angerechnet werden, wenn diese in besonderer
Weise für das Notaramt qualifizieren (A. II. 3. f.).
24
In Nordrhein-Westfalen ist die Auswahl der
Bewerber zum Zeitpunkt der streitigen Auswahlentscheidung in
den § 18 ff. der AVNot NW vom 24. Juni 1991
(JMBl S. 157), geändert durch Allgemeine Verfügung vom
12. Juni 1994 (JMBl S. 185), geregelt. Es fehlt
zwar eine § 3 Abs. 3 AVNot Nds entsprechende Vorschrift,
wonach lediglich im Regelfall der Bewerber mit der höchsten
Punktzahl ernannt wird. Allerdings folgt aus § 20
Abs. 1 AVNot NW, der die Rangstelle der Bewerber
erwähnt, dass auch weitere Umstände für die Entscheidung
maßgeblich sein können.
25
b) Aus den Ausführungsbestimmungen der drei
Länder ergibt sich insgesamt, dass im Auswahlverfahren - ohne
Berücksichtigung von Zusatzpunkten - eine Höchstzahl von 180
Punkten erreicht werden kann. Hiervon entfallen bis zu 90
Punkte auf die Examensnote (Höchstpunktzahl 18 mit 5
multipliziert), bis zu 45 Punkte auf die Dauer der
hauptberuflichen Rechtsanwaltstätigkeit (bei 15 Jahren und
mehr) sowie bis zu 45 Punkte auf notarspezifische
Fortbildung; von Letzterer können bis zu 20 Punkte auch durch
Niederschriften im Rahmen von Notarvertretungen und
Notariatsverwaltungen ersetzt werden.
26
1. Der 1958 geborene Beschwerdeführer zu I.
ist seit 1984 zur Rechtsanwaltschaft zugelassen und seit 1985
in Hannover tätig. Das Zweite Staatsexamen hat er mit der
Note "befriedigend" (6,55 Punkte) bestanden. 1998 hatte sich
der Beschwerdeführer bereits ein erstes Mal vergeblich auf
eine von sieben Notarstellen im Amtsgerichtsbezirk Hannover
beworben.
27
a) Das Verfahren 1 BvR 838/01
28
Im Jahr 1999 bewarb er sich dort erneut
erfolglos auf eine von neun ausgeschriebenen Notarstellen.
Mit dem angegriffenen Bescheid vom 10. Mai 2000 wurde
dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass er eine Gesamtpunktzahl
von 122,75 Punkten erreicht habe, während der schwächste der
neun berücksichtigten Bewerber 127 Punkte vorzuweisen habe.
Die Punktzahl des Beschwerdeführers setzte sich zusammen aus
jeweils den Höchstpunktzahlen für die Dauer seiner
hauptberuflichen Tätigkeit als Rechtsanwalt (45 Punkte) sowie
für Fortbildungskurse und beurkundete Niederschriften (45
Punkte). Weitere 32,75 Punkte erhielt er für die mit fünf
multiplizierte Punktzahl aus dem Zweiten Staatsexamen. Der
schlechteste der erfolgreichen Mitbewerber unterschied sich
vom Beschwerdeführer nur durch die um 0,85 Punkte bessere
Examensnote.
29
Der Antrag des Beschwerdeführers auf Erlass
einer einstweiligen Anordnung ist mit dem angegriffenen
Beschluss des Oberlandesgerichts vom 5. Juni 2000
zurückgewiesen worden. Die Mitbewerber wurden zu Notaren
ernannt, noch bevor der Bundesgerichtshof abschließend
entschieden hatte.
30
Der Antrag des Beschwerdeführers auf
gerichtliche Entscheidung, der ursprünglich auf Aufhebung der
ablehnenden Entscheidung der Justizverwaltung gerichtet war,
ist als Fortsetzungsfeststellungsantrag fortgeführt worden.
Das Oberlandesgericht hat den Antrag mit dem angegriffenen
Beschluss vom 23. Oktober 2000 mit der Begründung
zurückgewiesen, es sei verfassungsrechtlich nicht zu
beanstanden, dass dem Ergebnis der Zweiten Juristischen
Staatsprüfung entscheidende Bedeutung für die
Stellenbesetzung zukomme, sofern für die Dauer der
hauptberuflichen Tätigkeit und für die Fortbildungskurse von
zu vergleichenden Bewerbern Höchstpunktzahlen erreicht worden
seien. Es sei im vorliegenden Fall nicht darüber zu befinden,
ob dies auch für Situationen gelte, in denen nur eine
minimale Abweichung zwischen den Bewerbern bestehe. Die
sofortige Beschwerde des Beschwerdeführers ist durch den
Bundesgerichtshof mit dem ebenfalls angegriffenen Beschluss
vom 26. März 2001 als unzulässig zurückgewiesen worden,
weil dieselben Rechtsfragen bereits in dem vorhergehenden
Bewerbungsverfahren gerichtlich geklärt worden seien. Da
gegen die Regelungen der AVNot über die Gewichtung der
Prüfungsergebnisse verfassungsrechtliche Bedenken nicht
bestünden, könne ein berechtigtes Interesse des
Beschwerdeführers an der Fortsetzung des Verfahrens nicht
anerkannt werden.
31
b) Im Jahr 2000 beteiligte sich der
Beschwerdeführer an einem weiteren Auswahlverfahren um fünf
Notarstellen.
32
aa) Das Verfahren 1 BvR 1303/01
33
Mit dem angegriffenen Bescheid vom 21. Mai
2001 wurde die Bewerbung abschlägig beschieden. Während der
Beschwerdeführer wiederum 122,75 Punkte aufwies, erzielte der
schwächste der ausgewählten Bewerber 125,50 Punkte, da seine
Examensnote um 0,55 Punkte besser war. Den Antrag des
Beschwerdeführers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung
hat das Oberlandesgericht mit dem ebenfalls angegriffenen
Beschluss vom 29. Juni 2001 zurückgewiesen.
34
bb) Das Verfahren 1 BvR 340/02
35
Auch in der Hauptsache blieb der
Beschwerdeführer ohne Erfolg. Mit den angegriffenen
Beschlüssen vom 16. August und vom 3. Dezember 2001
haben das Oberlandesgericht den Antrag des Beschwerdeführers
auf gerichtliche Entscheidung und der Bundesgerichtshof die
sofortige Beschwerde zurückgewiesen. Die Begründungen
entsprechen denjenigen im vorausgegangenen Rechtsstreit. Die
Frage, ob die Examensnote im Auswahlverfahren den Ausschlag
geben dürfe, sei weiterhin nicht zu entscheiden. Das
Prüfungsergebnis des letzten zum Zuge gekommenen Bewerbers
hebe sich mit einem "befriedigend" (7,10 Punkte) deutlich von
demjenigen des Beschwerdeführers mit "befriedigend" (6,55
Punkte) ab.
36
2. Der Beschwerdeführer zu II. bestand im Jahr
1985 sein Zweites Staatsexamen mit 4,12 Punkten und ist seit
demselben Jahr Rechtsanwalt in Münster. Er bewarb sich im
Jahr 1999 auf eine von fünf für den Amtsgerichtsbezirk
Münster ausgeschriebenen Notarstellen. Er nahm mit einer
Gesamtpunktzahl von 110,10 Punkten den 18. Platz auf der
Rangliste ein. Mit dem angegriffenen Bescheid vom
25. Juli 2000 wurde ihm mitgeteilt, dass seine Bewerbung
nicht berücksichtigt werden könne; der Punktschwächste der
fünf berücksichtigten Bewerber habe 134,45 Punkte
erzielt.
37
a) Das Oberlandesgericht hat mit dem
angegriffenen Beschluss vom 7. Februar 2001 den Antrag
auf gerichtliche Entscheidung zurückgewiesen. Die Bewertung
der abschließenden juristischen Staatsprüfung nach der AVNot
NW entspreche den Vorgaben von § 6 Abs. 3 BNotO.
Das Staatsexamen sei in besonderer Weise geeignet, das
juristische Grundverständnis sowie das juristische
Denkvermögen und damit Eignungsmerkmale des Bewerbers
auszuweisen. Der Kauf einer Anwalts- und Notarpraxis im Jahr
1990 begründe keine Vertrauensposition. Seit der Entscheidung
des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 1986 (BVerfGE 73,
280) habe der Beschwerdeführer auf den Fortbestand des
bisherigen Zulassungssystems nicht mehr vertrauen dürfen.
Sonderpunkte unter anderem für Notarvertretungen und eine
Notarverwesertätigkeit habe die Justizverwaltung zu Recht
nicht vergeben. Selbst unter Berücksichtigung von 10
Sonderpunkten wäre der Beschwerdeführer aber den besser
bewerteten Konkurrenten unterlegen.
38
Der Bundesgerichtshof hat mit dem
angegriffenen Beschluss vom 16. Juli 2001 die Beschwerde
mit der Begründung zurückgewiesen, dass die Gewichtung der
Zweiten Juristischen Staatsprüfung im Auswahlverfahren im
Verhältnis zu anderen Auswahlgesichtspunkten nicht zu
beanstanden sei.
39
b) Im Verfahren des einstweiligen
Rechtsschutzes hatte der Beschwerdeführer vor den
Fachgerichten keinen Erfolg. Verfassungsbeschwerde hat der
Beschwerdeführer insoweit nicht eingelegt. Die
ausgeschriebenen Stellen sind inzwischen besetzt.
40
3. Der 1952 geborene Beschwerdeführer zu III.
wurde 1981 zur Rechtsanwaltschaft zugelassen. Seit 1982 war
er in einer Anwaltssozietät in Hanau tätig, der unter anderem
ein Notar angehörte. 1983 wurde der Beschwerdeführer als
Notarvertreter vereidigt; ab 1985 vertrat er den Notar in
wachsendem Umfang, seit 1988 sogar ständig. Nachdem dieser
zum Minister ernannt worden war, wurde der Beschwerdeführer
Anfang 1994 dauerhaft zu dessen ständigem Vertreter bestellt.
Seine Bewerbung auf eine Notarstelle im Jahr 1999 für den
Amtsgerichtsbezirk Hanau war zunächst erfolgreich. Mit einer
Gesamtpunktzahl von 122,35 Punkten, worin fünf Sonderpunkte
aus der langjährigen Tätigkeit als Notarvertreter enthalten
waren, kam er zum Zuge.
41
Auf den Antrag eines Mitbewerbers, der eine
Gesamtpunktzahl von 119,35 Punkten aufwies und sich gegen die
Berücksichtigung der Sonderpunkte beim Beschwerdeführer
wandte, ist das Land Hessen vom Oberlandesgericht in dem
angegriffenen Beschluss vom 14. September 2000 unter
Aufhebung des angefochtenen Bescheides verpflichtet worden,
den Mitbewerber neu zu bescheiden. In Übereinstimmung mit dem
Bundesgerichtshof (DNotZ 1999, S. 248) wird in der
Begründung ausgeführt, dass die Bewertungsobergrenze von 20
Punkten für Beurkundungstätigkeiten nicht durch Sonderpunkte
angehoben werden dürfe. Die Grenze solle verhindern, dass das
besonders bedeutsame Kriterium des Zweiten Juristischen
Staatsexamens verdrängt und Bewerber unangemessen bevorzugt
würden, die im Vergleich zu anderen Bewerbern in weit
größerem Maße die Gelegenheit hätten, einen Notar zu
vertreten. Solche Sonderpunkte würden im Ergebnis eine
systemwidrige Doppelbewertung desselben Kriteriums darstellen
und damit zu einer Ungleichbehandlung im Verhältnis zu
anderen Bewerbern führen.
42
Die sofortige Beschwerde hat der
Bundesgerichtshof mit dem ebenfalls angegriffenen Beschluss
vom 16. Juli 2001 zurückgewiesen und die Argumentation
des Oberlandesgerichts bestätigt. Die Handhabung der
Notarkammer Frankfurt am Main, wonach für jedes vollendete
Vertretungsjahr mit mindestens 100 Urkundsgeschäften ein
Sonderpunkt zu gewähren sei, verfälsche die gesetzliche
Regelung. Beurkundungen dürften sogar unterhalb der
Höchstpunktzahl von 20 nicht berücksichtigt werden, wenn sie
gemeinsam mit der notarspezifischen Fortbildung eine
Gesamtpunktzahl von 45 Punkten überschritten. Diese
Höchstpunktzahl könne auch allein durch die Fortbildung
erreicht werden, so dass darüber hinaus Beurkundungen
überhaupt keine Berücksichtigung mehr finden könnten. Auch
die der Beurkundungstätigkeit häufig vorausgehende Beratung
sowie Durchführung und Abwicklung der erstellten Urkunde
geböten keine andere Bewertung. Teilbereiche des
Urkundsgeschäfts seien kein gesondert bewertungsfähiges
Leistungskriterium.
43
Die Notarstelle ist bisher nicht besetzt, da
das Oberlandesgericht eine entsprechende einstweilige
Anordnung erlassen hat.
44
1. Der Beschwerdeführer zu I. rügt mit seinen
Verfassungsbeschwerden im Wesentlichen eine Verletzung der
Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1,
Art. 19 Abs. 4, Art. 33 Abs. 2 und
Art. 103 Abs. 1 GG durch die angegriffenen
Entscheidungen.
45
In den Auswahlverfahren stelle sich mehr und
mehr heraus, dass nicht nur ein Großteil der Bewerber,
sondern praktisch alle Bewerber die Maximalpunktzahlen aus
Wartezeit, Anzahl der Notarvertretungen und notarspezifischen
Fortbildungsveranstaltungen erreichten. Die Auswahl werde
allein mittels der Note des Zweiten Staatsexamens getroffen.
Dies führe dazu, dass der Beschwerdeführer stets hinter den
Bewerbern zurückbleiben müsse, die eine bessere Note im
Zweiten Staatsexamen aufweisen könnten. Diese
Verwaltungspraxis entspreche nicht dem Erfordernis der
Eignung zum Notaramt in § 6 Abs. 3 BNotO, das im
Lichte von Art. 33 Abs. 2 und Art. 12
Abs. 1 GG auszulegen sei.
46
Art. 19 Abs. 4 GG werde verletzt,
weil der Bundesgerichtshof den
Fortsetzungsfeststellungsantrag für unzulässig erklärt habe.
Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse habe sich schon daraus
ergeben, dass in dem anschließenden Bewerbungsverfahren das
Oberlandesgericht aufgrund derselben Rechtsauffassung
entschieden habe, bevor der Rechtsweg im ersten
Bewerbungsverfahren erschöpft war. Eine Verletzung der
genannten Grundrechte liege zudem darin, dass weder im
Verwaltungs- noch im gerichtlichen Verfahren mitgeteilt
worden sei, wie sich die Punktzahlen der Mitbewerber
bestimmten.
47
Die im Zweiten Staatsexamen erzielte Punktzahl
dürfe nicht für das ganze Berufsleben "verewigt" werden. Der
Multiplikationsfaktor 5 für die Examenspunktzahl sei
überproportional hoch. 0,1 Examenspunkte würden so hoch
bewertet wie ein halber Tag Fortbildung oder zwei Monate der
hauptberuflichen Anwaltstätigkeit. Die wachsende Erfahrung
als Rechtsanwalt und die Teilnahme an notarspezifischen
Fortbildungsveranstaltungen qualifizierten den Bewerber im
Hinblick auf Wissenserlangung und -erhaltung jedoch mehr als
das Examen. Umso weniger könne man die Kappungsgrenzen
rechtfertigen. Wer die Höchstpunktzahl aus Fortbildung und
Anwaltstätigkeit erreicht habe, könne in dem Punktesystem
nicht mehr vorankommen. Demgegenüber habe jeder Bewerber mit
einer höheren Examenspunktzahl die realistische Möglichkeit,
denjenigen Bewerber, der seine persönliche Höchstpunktzahl
nicht weiter steigern könne, durch weiteren Zeitablauf oder
durch zusätzliche Fortbildung zu überholen. Die
Höchstpunktzahl durch Fortbildung könne man inzwischen im
Verlauf von etwa 1 1/2 Jahren erreichen.
48
2. Der Beschwerdeführer zu II. rügt im
Wesentlichen eine Verletzung seiner Rechte aus Art. 3,
Art. 12 und Art. 33 GG. Die Auswahlpraxis nach
§ 18 AVNot NW führe dazu, dass in Gebieten mit hoher
Anwaltsdichte, insbesondere in den Großstädten, die
Notarsitze nach dem Ergebnis der Zweiten Staatsprüfung
verteilt würden. Dies widerspreche dem Grundsatz, wonach die
Bedeutung von Prüfungsleistungen durch Zeitablauf abnehme.
Dieser Grundsatz habe vor allem dann Bedeutung, wenn
zeitnähere Qualifikations- und Beurteilungsmöglichkeiten
gegeben seien, etwa bei einer Tätigkeit als Notariatsverweser
oder bei der über einen längeren Zeitraum selbständigen
Vertretung eines Notars. Da eine Prognoseentscheidung
hinsichtlich der künftigen Geeignetheit für das Amt zu
treffen sei, müssten die zeitnahen Kriterien stärker
berücksichtigt werden als eine 15 Jahre zurückliegende
Examensnote. Bei einem Vorgehen nach § 18 AVNot NW sei
die Auswahl nach fachlicher Qualifikation nicht
gewährleistet. Einem Anwalt, der seit 15 Jahren
ausschließlich als Strafverteidiger tätig sei, aber 45 Punkte
aus Vorbereitungskursen habe, werde der Vorrang vor einem
Bewerber mit minimal schlechterer Examensnote eingeräumt,
selbst wenn dieser sich durch jahrelange
Notarvertretertätigkeiten zusätzlich qualifiziert habe und
als Rechtsanwalt vorwiegend im Bereich des Gesellschafts-
oder Erbrechts tätig gewesen sei.
49
3. Der Beschwerdeführer zu III. rügt eine
Verletzung seiner Rechte aus Art. 33 Abs. 2 in
Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 und Art. 3
Abs. 1 GG durch die angegriffenen Entscheidungen des
Oberlandesgerichts und des Bundesgerichtshofs. Die Rangfolge
der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung sei
verfassungsrechtlich nicht ausdrücklich bestimmt.
Erforderlich sei jedoch ein amtsbezogenes
Kriterienverständnis. Unter fachlicher Leistung im Sinne des
Art. 33 Abs. 2 GG werde die praktische Bewährung
verstanden. Es sei nicht zu rechtfertigen, wenn der
Bundesgerichtshof die Bedeutung bereits tatsächlich gezeigter
Leistungen abschwäche, auch wenn sich aus ihnen entnehmen
lasse, dass ein Bewerber für das Amt in besonderem Maße
geeignet sei. Der Gesetzgeber habe mit § 6 BNotO der
Verwaltung keinesfalls verboten, die über die Beurkundung
hinausgehenden Tätigkeiten eines Bewerbers zu
berücksichtigen. Sonderpunkte seien zulässig.
50
Der Beschwerdeführer habe sich viele Jahre als
ständiger Vertreter eines Notars praktisch bewährt. Das sei
nicht nur berücksichtigungsfähig, sondern auch
berücksichtigungspflichtig; anderenfalls werde gegen das
Prinzip der Bestenauslese verstoßen. Die Bestellung eines
Rechtsanwalts als ständiger Vertreter im Sinne von § 39
Abs. 1 BNotO sei nach § 39 Abs. 3 Satz 2
BNotO die Ausnahme. Ständige Vertretungen und nur
vorübergehende Vertretungen wiesen hinsichtlich der
notariellen Dienstleistung erhebliche Unterschiede auf. Die
vorübergehende Notarvertretung beschränke sich regelmäßig auf
die Verlesung und Unterzeichnung bereits vorgefertigter
Urkunden des vertretenen Notars. Demgegenüber habe der
ständige Notarvertreter über die reinen Beurkundungen hinaus
die vorangehende Beratung und die Durchführung und Abwicklung
der erstellten Urkunde zu gewährleisten. Als ständiger
Notarvertreter habe der Beschwerdeführer zudem einer
schärferen Disziplinargewalt unterlegen als der
vorübergehende Notarvertreter. Drei Notargeschäftsprüfungen
in den Jahren 1990, 1994 und 1998 sowie eine Prüfung der
Verwahrungsgeschäfte im Jahr 1995 hätten zu keinerlei
Beanstandungen geführt. Es verletze den allgemeinen
Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG, wenn die
Unterschiede zwischen einem ständigen und sonstigen
Notarvertreter bei Bildung der Rangfolge des Bewerbers
vernachlässigt würden.
51
Zu den Verfassungsbeschwerden haben Stellung
genommen das Bundesministerium der Justiz namens der
Bundesregierung, die Hessische und die Niedersächsische
Staatskanzlei, die Justizministerien der Länder
Rheinland-Pfalz und Nordrhein-Westfalen sowie die Berliner
Senatsverwaltung für Justiz, der Bundesgerichtshof, die
Bundesnotarkammer, die Bundesrechtsanwaltskammer, der
Deutsche Notarverein und der Deutsche AnwaltVerein. Die
Präsidentin des Oberlandesgerichts Celle hat Auskünfte
erteilt und statistisches Material übersandt; auf
Zusatzfragen haben die Justizministerien von
Baden-Württemberg, Bayern, Brandenburg, Hamburg,
Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Thüringen
und des Saarlandes geantwortet.
52
Nach den Auskünften der Länder werden die
Benotungen der Staatsexamen unabhängig vom Zeitpunkt und vom
Ort des Examens in gleicher Weise berücksichtigt. Lediglich
in Baden-Württemberg, Sachsen und Thüringen bestehen einige
Besonderheiten, die aber in den vorliegenden Verfahren keine
Rolle spielen.
53
Mit dem Bundesgerichtshof halten das
Bundesministerium der Justiz, die Hessische Staatskanzlei und
die Niedersächsische Staatskanzlei das Ergebnis der die
juristische Ausbildung abschließenden Staatsprüfung für ein
besonders geeignetes Auswahlkriterium. Das juristische
Grundverständnis, die Fähigkeit zur praktischen
Rechtsanwendung und zur Fall-Lösung sowie die
Transferkompetenz seien durch das Examen geprüft worden.
Diese Eigenschaften verblassten auch mit zunehmender
Entfernung vom Examenszeitpunkt nicht. Die juristische
Grundqualifikation sei von besonderer Aussagekraft beim
fachlichen Vergleich verschiedener Bewerber. Im Übrigen haben
sich die Länder dahin geäußert, dass die praktische
Berufserfahrung mit den Komponenten der hauptberuflichen
Tätigkeit als Rechtsanwalt sowie der theoretischen und
praktischen Fortbildung einerseits und das Staatsexamen
andererseits auch angemessen gewichtet seien. Mit der
Möglichkeit zur Gewährung von Sonderpunkten habe der
Gesetzgeber alle Kriterien erfasst, die bei einem Vergleich
der fachlichen Eignung für das Notariat in Betracht kämen.
Die ständige Vertretung eines Notars könne allerdings wegen
der hiermit verbundenen Praxiserfahrung wohl Sonderpunkte
rechtfertigen. Diesem letzten Punkt treten auch die
Bundesnotarkammer und der Deutsche Notarverein bei. Die
Bundesnotarkammer hält deshalb die Verfassungsbeschwerde des
Beschwerdeführers zu III. für begründet, weil die besonders
hervorgehobene Tätigkeit als ständiger Vertreter über die
Dauer von 13 Jahren nicht mit reiner Beurkundungstätigkeit im
Vertretungsfalle gleich gewichtet werden könne. Der Deutsche
Notarverein meldet insoweit allein deshalb Bedenken an, weil
nicht allen Bewerbern gleichmäßig die Chance eröffnet werden
könne, solche Vertretungszeiten nachzuweisen.
54
Die Bundesrechtsanwaltskammer und der Deutsche
AnwaltVerein halten die derzeitige Auswahlpraxis für
verfassungswidrig. Der Beruf des Notars unterscheide sich im
Anwaltsnotariat von anderen juristischen Berufen dadurch,
dass die berufsqualifizierende Prüfung im Zeitpunkt der
Zulassungsentscheidung schon viele Jahre zurückliege; deren
Aussagekraft werde durch Zeitablauf und die inzwischen
gewonnene Berufserfahrung abgeschwächt und überlagert. Werde
die seinerzeitige Momentaufnahme der juristischen
Qualifikation zum maßgeblichen Entscheidungskriterium bei der
Auswahl unter mehreren Bewerbern mit gleich großen
praktischen Fortbildungsbemühungen und Tätigkeiten, stehe das
in Widerspruch zu dem Gebot, bei einer Auswahlentscheidung
die aktuelle Eignung eines Bewerbers zugrunde zu legen. Es
komme hinzu, dass das Examen im Hinblick auf
zwischenzeitliche Änderungen des Prüfungsrechts und der
Prüfungspraxis sowie die sich hieraus ergebenden Konsequenzen
für die Notengebung ohnedies nur von begrenztem Aussagewert
sein könne. Im Bereich des hauptberuflichen Notariats stehe
für die Eignungsbeurteilung nicht viel mehr als die
berufsqualifizierende Eingangsprüfung zur Verfügung. Die
verfassungsrechtlichen Maßstäbe der Bestenauslese erforderten
indessen, dass gerade die beruflichen Tätigkeiten und
Erfahrungen auf Gebieten wie dem Immobilien-, Gesellschafts-
oder Familienrecht sowie die durch Fortbildung und sonstige
Qualifikationen gezeigten Leistungen, die speziell auf den
Beruf des Notars vorbereiteten, ausreichendes Gewicht
erhielten. Dies sei derzeit nicht der Fall.
55
Die Notarkammern haben darüber berichtet, dass
die Zahl der Notarstellen tendenziell rückläufig sei und in
Großstädten überwiegend keine Bedürfnis-, sondern
Altersstrukturstellen ausgeschrieben würden. Allerdings gebe
es auch ländliche Räume, in denen entweder Stellen nicht zu
besetzen seien oder aber die wenigen Bewerber gar keine
Konkurrenten hätten. Nach den von den Ländern ausgewerteten
Statistiken haben Bewerber mit guten Examensnoten, aber einer
Anwaltstätigkeit unter 15 Jahren und einer nicht
ausgeschöpften Punktzahl durch Fortbildung und
Urkundstätigkeit bereits die Chance, eine Notarstelle zu
erhalten. Selbst in Ballungsgebieten kämen aber immer noch
Bewerber mit nur befriedigendem Examen zum Zuge. Die
Kappungsgrenze im Hinblick auf die Bewertung der
Rechtsanwaltstätigkeit sei schon deshalb geboten, damit nicht
erneut nach Anciennität ausgewählt werde. Eine Änderung
gefährde den Erhalt einer geordneten Altersstruktur im
Notariat. Jede stärkere Berücksichtigung praktischer
Beurkundungstätigkeit verschiebe die Chancen zugunsten
größerer Sozietäten mit angeschlossenem Anwaltsnotariat. Auch
verstärkte Fortbildung sei angesichts des notwendigen
Aufwands an Zeit und Geld eher in Großpraxen möglich; die
Kappungsgrenzen schafften Planungssicherheit.
56
Die Verfassungsbeschwerden der
Beschwerdeführer zu I. und III. sind zulässig.
57
Hingegen hat sich das Verfahren des
Beschwerdeführers zu II. erledigt. Die Justizverwaltung hat
die im Amtsgerichtsbezirk Münster ausgeschriebenen fünf
Notarstellen inzwischen besetzt, nachdem der Antrag des
Beschwerdeführers auf einstweiligen Rechtsschutz mit dem
Ziel, jedenfalls eine der ausgeschriebenen Notarstellen für
den Fall eines Erfolges in der Hauptsache offen zu halten, im
fachgerichtlichen Verfahren abgewiesen worden war. Mit seiner
Verfassungsbeschwerde hat der Beschwerdeführer lediglich die
Entscheidungen in der Hauptsache angegriffen. Anträge auf
einstweiligen Rechtsschutz bis zum Abschluss des
Verfassungsbeschwerdeverfahrens wurden nicht gestellt.
58
Dem Beschwerdeführer fehlt das
Rechtsschutzbedürfnis, weil er auch bei einer Aufhebung der
angegriffenen Entscheidungen keine Chance mehr hat, im
Auswahlverfahren berücksichtigt zu werden (vgl. zum
Rechtsschutzbedürfnis BVerfGE 35, 324 ). Eine
Fortsetzung des Verfahrens vor den Fachgerichten kommt schon
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht in
Betracht (vgl. BGH, DNotZ 1996, S. 905; DNotZ 1999,
S. 252; BGHR, BNotO, § 111 n.F. Konkurrentenklage
1); dies gilt jedenfalls, wenn es der unterlegene Bewerber
versäumt, seine Position im Wege einstweiligen Rechtsschutzes
zu sichern (vgl. BVerwG, DVBl 2004, S. 317). Auch
verfassungsrechtlich steht hier nur die konkrete
Auswahlentscheidung aus einem in der Vergangenheit durch das
Ausschreibungsverfahren festgelegten Bewerberfeld zur
Überprüfung. Die Rügen beziehen sich nicht abstrakt auf
gesetzliche Bestimmungen, sondern auf ihre Konkretisierung im
abgelaufenen Entscheidungsprozess, der verfassungsrechtlich
zur Überprüfung gestellt wird. Welche Rechtsfragen sich in
einem neuen Bewerbungsverfahren mit anderen Konkurrenten
stellen werden, ist nicht absehbar.
59
Im Übrigen wird der Beschwerdeführer zu II.
demnächst von den unter C. niedergelegten Aussagen zu den
verfassungsrechtlich gebotenen Anforderungen an das
Bewerbungsverfahren profitieren können. Die entsprechenden
Änderungen des Auswahlverfahrens kommen in Zukunft bei allen
Bewerbern um das Amt des Notars zur Anwendung.
60
Die Verfassungsbeschwerden der
Beschwerdeführer zu I. und III. sind begründet. Zwar genügen
die in § 6 BNotO normierten Auswahlmaßstäbe den
Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 GG unter
Berücksichtigung der mit dem öffentlichen Amt der Notare
verbundenen Besonderheiten aus Art. 33 Abs. 2 GG.
Ihre regelmäßige Anwendung, konkretisiert in den im
Wesentlichen übereinstimmenden Verwaltungsvorschriften der
Länder, ebenso wie Auslegung und Anwendung der Norm durch die
Gerichte verfehlen jedoch die um der verfassungsrechtlich
gewährleisteten Berufsfreiheit willen gebotene chancengleiche
Bestenauslese zur Besetzung der freien Notarstellen.
61
Verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab für die
Auswahl unter Bewerbern für das Amt des Notars ist das
Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 GG.
62
Das Grundrecht schützt neben der freien
Berufsausübung auch das Recht, einen Beruf frei zu wählen.
Unter Beruf ist jede auf Erwerb gerichtete Tätigkeit zu
verstehen, die auf Dauer angelegt ist und der Schaffung und
Aufrechterhaltung einer Lebensgrundlage dient (vgl. BVerfGE
102, 197 ). Dabei umfasst die Berufsfreiheit
grundsätzlich auch das Recht, mehrere Berufe zu wählen und
gleichzeitig nebeneinander auszuüben (vgl. BVerfGE 21, 173
).
63
Eingriffe in dieses Recht sind nach
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG, der auch für
Maßnahmen gilt, die die Freiheit der Berufswahl betreffen
(vgl. BVerfGE 102, 197 m.w.N.), nur auf der
Grundlage einer Regelung zulässig, aus der sich hinreichend
deutlich die gesetzgeberische Entscheidung über den Umfang
und die Grenzen des Eingriffs ergibt. Dabei sind an
Bestimmtheit und Erkennbarkeit der gesetzlichen Einschränkung
der Freiheit der Berufswahl strengere Anforderungen zu
stellen als an Regelungen, die nur die Berufsausübung
betreffen (vgl. BVerfGE 54, 237 ).
64
Dass die Tätigkeit des Notars nach der Art der
von ihm zu bewältigenden Aufgaben in einem öffentlichen Amt
in sachlich bedingter Nähe zum öffentlichen Dienst steht,
ermöglicht für diesen Beruf zwar grundsätzlich
Sonderregelungen. Daraus ergibt sich aber nicht, dass an die
nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG gebotene
gesetzliche Regelung geringere Anforderungen zu stellen wären
als bei anderen Berufen. Allerdings kann die Nähe zum
öffentlichen Dienst für den Inhalt der gesetzlichen Regelung
Bedeutung erlangen (vgl. BVerfGE 73, 280
). Lässt der Gesetzgeber unterschiedliche
Ausgestaltungen desselben Berufs zu und ist die Ausübung
eines öffentlichen Amtes im Haupt- und im Zweitberuf möglich,
wirken sich solche Unterschiede nicht nur im Hinblick auf
Regelungen der Berufsausübung aus (vgl. BVerfGE 47, 285
; 54, 237 ; 98, 49 ),
sondern vor allem im Hinblick auf die grundgesetzkonforme
Ausgestaltung der Zugangsvoraussetzungen und die
verfassungsrechtlich zulässigen Einschränkungen der
Berufswahl.
65
Diesen Maßstäben wird § 6 BNotO gerecht.
Dessen Auswahlkriterien entsprechen den Erfordernissen, die
das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung aus dem
Jahr 1986 eingefordert hat (vgl. BVerfGE 73, 280
). Sie sind genügend bestimmt und greifen
nicht unangemessen in die Berufswahlfreiheit ein.
66
1. Die Bundesnotarordnung legt zunächst fest,
dass nur solche Bewerber zu Notaren bestellt werden dürfen,
die die Befähigung zum Richteramt nach dem Deutschen
Richtergesetz erlangt haben (§ 5), noch nicht 60 Jahre
alt und im Übrigen nach ihrer Persönlichkeit und ihren
Leistungen für das Amt des Notars geeignet sind (§ 6
Abs. 1). Diese Voraussetzungen werden amtsangemessen
einheitlich sowohl für die hauptberuflichen Notare nach
§ 3 Abs. 1 BNotO wie auch für die Anwaltsnotare
nach § 3 Abs. 2 BNotO festgelegt. In Anlehnung an
die auslegungsfähigen und von der Rechtsprechung inzwischen
umfänglich konkretisierten Begriffe aus Art. 33
Abs. 2 GG knüpft das Gesetz die Übertragung des Amtes an
Eignung, Befähigung und fachliche Leistungen. Dabei zielt die
Befähigung auf allgemein der Tätigkeit zugute kommende
Fähigkeiten wie Begabung, Allgemeinwissen, Lebenserfahrung
und allgemeine Ausbildung. Fachliche Leistung bedeutet
Fachwissen, Fachkönnen und Bewährung im Fach. Eignung im
engeren Sinne erfasst insbesondere Persönlichkeit und
charakterliche Eigenschaften, die für ein bestimmtes Amt von
Bedeutung sind (vgl. Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz
für die Bundesrepublik Deutschland, 7. Aufl., 2004,
Art. 33 Rn. 13; vgl. auch BVerfGE 92, 140
und BVerfG, NJW 2003, S. 3111
).
67
a) Diese Kriterien, insbesondere Befähigung
und fachliche Leistung, werden in der Bundesnotarordnung für
die unterschiedlichen Berufsausübungsformen näher
konkretisiert. Das geschieht für die Anwaltsnotare in
§ 6 Abs. 2 und 3 BNotO und für die Nur-Notare in
§ 6 Abs. 3 und § 7 BNotO. Mit den in diesen
Vorschriften enthaltenen Erfordernissen beschränkt das Gesetz
die Freiheit der Berufswahl in Gestalt subjektiver
Zulassungsvoraussetzungen durch an den einzelnen
Notarbewerber absolut und im Vergleich zu Mitbewerbern
gestellte Anforderungen. Die grundlegenden Eignungs- und
Auswahlgesichtspunkte hat der Gesetzgeber dadurch selbst und
mit der erforderlichen Klarheit geregelt.
68
b) Die gesetzlichen Bestimmungen machen
insbesondere hinlänglich deutlich, in welchem Maße
Unterschiede bei der Ernennung zum Notar im Hauptberuf und
bei der Ernennung zum Notar im Nebenberuf zu beachten sind.
Diese ergeben sich zwangsläufig daraus, dass zwar in beiden
Notariatsformen der Notar Inhaber eines öffentlich Amtes ist,
das Berufsbild jedoch unterschiedlich ausgestaltet ist (vgl.
BVerfGE 98, 49 ), was sich auf die
Berufszugangsvoraussetzungen auswirkt.
69
aa) Im Hauptberuf kommt der fachlichen Eignung
unter besonderer Berücksichtigung der Leistungen in der die
juristische Ausbildung abschließenden Staatsprüfung schon
nach § 7 Abs. 2 Satz 1 BNotO für die Aufnahme
in den Anwärterdienst herausragende Bedeutung zu. Zu diesem
Zeitpunkt haben die Anwärter im Allgemeinen noch keine
besonderen Fachkenntnisse aufzuweisen. Deshalb wird die
Auswahl vorrangig anhand der Examensnoten getroffen mit der
Folge, dass regelmäßig nur solche Anwärter zu Notarassessoren
bestellt werden, die das Examen mit gut oder mindestens einem
oberen vollbefriedigend abgelegt haben.
70
Ihre fachliche Qualifikation erwerben die
Notarassessoren während des in der Regel dreijährigen
Anwärterdienstes (§ 7 Abs. 1 BNotO); fachliche
Kenntnisse und Fähigkeiten werden ihnen vermittelt; ihr
Leistungsstand wird beurteilt. Zu diesem Zweck wird der
Notarassessor einem Notar zugewiesen und von diesem in einer
dem Zweck des Anwärterdienstes entsprechenden Weise
beschäftigt (§ 7 Abs. 5 Satz 1 BNotO). Er
erhält eine Ausbildung, die sich nach einschlägigen
Länderverordnungen richtet (vgl. beispielsweise für
Nordrhein-Westfalen: § 2 der Verordnung über die
Ausbildung der Notarassessorinnen und Notarassessoren vom
18. Oktober 1999 ; im Folgenden:
AusbildungsVO). Diese Ausbildung hat zur Folge, dass bei der
Auswahl unter mehreren geeigneten Bewerbern, die sich gemäß
§ 6 Abs. 3 BNotO an der persönlichen und fachlichen
Eignung ausrichtet, im Zeitpunkt der Bewerbung um ein
Notaramt im Hauptberuf zwar erneut das Zweite Staatsexamen,
aber eben auch die bei der Vorbereitung auf den Notarberuf
gezeigten und beurteilten Leistungen Gewicht haben.
71
bb) In § 6 Abs. 2 und 3 Satz 2
BNotO nimmt der Gesetzgeber hingegen auf die Besonderheiten
des Berufs des Anwaltsnotars als einem Zweitberuf Rücksicht,
ohne indessen das Merkmal der Eignung im weiteren Sinne zu
vernachlässigen. Auch beim Zugang zum Zweitberuf rechtfertigt
vor Art. 12 Abs. 1 GG allein die Sicherstellung
einer qualitätsvollen vorsorgenden Rechtspflege
Einschränkungen beim Berufszugang, soweit diese hierzu
geeignet und erforderlich sind, die Bewerber nicht
unverhältnismäßig belasten und den chancengleichen Zugang zum
angestrebten öffentlichen Amt wahren (vgl. auch BVerfGE 73,
280 ). Diesen Maßstäben werden die gesetzlichen
Vorgaben gerecht.
72
Obwohl das Gesetz für die Auswahl der
Anwaltsnotare strikte Regeln nur hinsichtlich Dauer und Ort
der Berufstätigkeit als Anwalt vorsieht (§ 6 Abs. 2
Nr. 1 und 2 BNotO), gibt es der Normanwendung mit den
Kriterien von persönlicher und fachlicher Eignung (§ 6
Abs. 3 Satz 1 BNotO) hinreichend klare Konturen. Es
ermöglicht eine einzelfallbezogene Würdigung der gesamten
Persönlichkeit des Bewerbers, die in eine Prognose einmündet
(vgl. BVerfGE 92, 140 ). Die angemessene
Berücksichtigung von in den Notarberuf einführenden
Tätigkeiten sowie die erfolgreiche Teilnahme an freiwilligen
Vorbereitungskursen (§ 6 Abs. 3 Satz 2 BNotO)
bieten neben den in der Staatsprüfung gezeigten Leistungen
insoweit eine ausreichende Prognosegrundlage. Daneben ist die
Dauer der Anwaltstätigkeit nach § 6 Abs. 3
Satz 3 BNotO angemessen zu berücksichtigen, woraus sich
nach Auffassung der Bundesnotarkammer und des Deutschen
Notarvereins vor allem Eignungsmerkmale im Hinblick auf
Erfahrungen mit der allgemeinen Büroorganisation und dem
Umgang mit Rechtsuchenden ergeben. Die vom Gesetz erwähnten
Merkmale sind danach ausreichend bestimmt und in Verbindung
mit der Gesamtregelung auch einer der Verfassung
entsprechenden Auslegung und Gewichtung zugänglich.
73
2. Der Sache nach ist die Berücksichtigung
sämtlicher Kriterien, insbesondere derjenigen zur fachlichen
Eignung, verfassungsrechtlich auch geboten. Sie und nicht
allein die Berücksichtigung der die juristische Ausbildung
abschließenden Staatsprüfung sind geeignet, dem Schutz eines
wichtigen Gemeinschaftsgutes in Gestalt der vorsorgenden
Rechtspflege zu dienen, indem sie gewährleisten, dass nur
solche Bewerber zu Notaren ernannt werden, die den
Anforderungen des Amtes voraussichtlich gewachsen sind.
74
Für diese Prognose genügt - auch nach dem
im Gesetz zum Ausdruck gebrachten Willen des
Gesetzgebers - das Zweite Staatsexamen nicht, das
lediglich die Befähigung zum Richteramt und damit zugleich
zum Beruf des Rechtsanwalts vermittelt, aber keine
hinlängliche Aussage über die spezielle Befähigung zum Amt
des Notars enthält. Deshalb hat der Gesetzgeber für die
Zulassung zum Notar in hauptberuflicher Amtsausübung
ergänzende Voraussetzungen aufgestellt. Nach dem
erfolgreichen Abschluss der juristischen Ausbildung hält der
Gesetzgeber hier eine dreijährige Weiterbildung - die
AusbildungsVO nennt es sogar Ausbildung - zur Erlangung
spezifischer Kenntnisse für notwendig (vgl. § 7
Abs. 1 BNotO), die im Notariat und von Notaren praktisch
und theoretisch vermittelt werden.
75
Ein entsprechender Eignungsnachweis kann im
Anwaltsnotariat nicht allein aus längerer berufspraktischer
Tätigkeit in der Anwaltschaft erbracht werden, da sich die
beruflichen Anforderungen unterscheiden. Aus diesem Grund
lässt sich beim Anwaltsnotar die fachliche Eignung auch nicht
ausschließlich an dem Ergebnis der die juristische Ausbildung
abschließenden Staatsprüfung in Verbindung mit einer nicht
notariellen Berufstätigkeit ablesen. Wie bei den Notaren im
Hauptberuf, bei denen die bei der Vorbereitung auf den
Notarberuf gezeigten Leistungen in Rechnung zu stellen sind,
ist es gemäß Art. 12 Abs. 1 GG auch bei den Notaren
im Nebenberuf erforderlich, dass der spezifische
Vorbereitungsaufwand in die fachliche Bewertung ihrer Eignung
angemessen eingeht. Die notwendige Qualifikation kann in
praktischer Tätigkeit und erfolgreicher Teilnahme an
Vorbereitungskursen erworben werden. Eine solche spezielle
auf das Amt zugeschnittene Qualifikation ist geboten, damit
der angestrebte Zweck erreicht werden kann. Ohne das
Zusatzerfordernis bliebe das Ergebnis des Staatsexamens zu
wenig aussagekräftig; es gibt lediglich über die allgemeine
juristische Befähigung, nicht aber über die spezifische
fachliche Eignung für das Amt des Notars Auskunft.
76
3. Nach allem ermöglicht die
Bundesnotarordnung bei der Auswahl der Anwaltsnotare eine
angemessene Berücksichtigung solcher Kenntnisse und
Fähigkeiten, welche sich speziell auf das angestrebte Amt und
damit auf den Zweitberuf beziehen. Solange der Gesetzgeber
keine andere Regelung trifft, ergeben sich angesichts der
Gleichwertigkeit der Berufsausübung im Haupt- und im Nebenamt
aus den Vorschriften über den Anwärterdienst für Notare im
Hauptamt Hinweise auf eine der Bedeutung von Fachkompetenz
gerecht werdenden Bewertung der im Gesetz vorgesehenen
Kriterien beim Zugang zum Beruf im Nebenamt. In beiden Fällen
sind spezifische Fachkenntnisse bewertet nachzuweisen und
angemessen zu gewichten. In dieser Auslegung ist das Gesetz
mit Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 33
Abs. 2 GG vereinbar; es schränkt die Berufsfreiheit der
Bewerber nicht unverhältnismäßig ein.
77
Auslegung und Anwendung der Normen in den
angegriffenen Entscheidungen genügen jedoch nicht den
verfassungsrechtlichen Erfordernissen. Die Verwaltung hat
sich nach Verwaltungsvorschriften in Gestalt von Verwaltungs-
oder Allgemeinen Verfügungen in Angelegenheiten der
Notarinnen und Notare gerichtet, die durch die Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs, an der sich die Gerichte in den
Ausgangsverfahren orientiert haben, weiter konkretisiert
worden sind. Diese Verwaltungspraxis und die Rechtsprechung
tragen dem Grundrecht der Beschwerdeführer auf Freiheit der
Berufswahl insoweit nicht hinreichend Rechnung, als sie bei
der Auswahl der Bewerber aus dem Kreis der Rechtsanwälte, die
für das Amt des Notars in Betracht kommen, nicht den Vorrang
desjenigen mit der besten fachlichen Eignung
gewährleisten.
78
1. Die Verwaltungsvorschriften der Länder
zielen zwar in unbedenklicher Weise auf eine transparente,
nachvollziehbare und an objektiven Kriterien ausgerichtete
Entscheidung ebenso wie auf eine rechnerisch gewichtete
Berücksichtigung der die juristische Ausbildung
abschließenden Staatsprüfung neben den in der Vorbereitung
auf den Notarberuf gezeigten Leistungen. Die Besonderheiten
der Auswahl für die Wahrnehmung des Amts im Zweitberuf werden
indessen vernachlässigt. Die Prognose über die Eignung eines
Bewerbers für das von ihm angestrebte öffentliche Amt oder
über seine bessere Eignung bei der Auswahl aus einem größeren
Kreis von Bewerbern lässt vor allem eine konkrete und
einzelfallbezogene Bewertung der fachlichen Leistung des
Bewerbers vermissen.
79
2. Im Auswahlverfahren kommt der spezifischen
fachlichen Eignung für das Amt des Notars im Verhältnis zur
allgemeinen Befähigung für juristische Berufe und zu den
Erfahrungen aus dem Anwaltsberuf eine derart untergeordnete
Bedeutung zu, dass die ablehnenden Auswahlentscheidungen und
die sie bestätigenden gerichtlichen Entscheidungen mit
Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 33
Abs. 2 GG nicht mehr vereinbar sind.
80
a) Nach seinem Wortlaut sieht das Gesetz für
die Bewerberauswahl eine zwingende Berücksichtigung lediglich
solcher Kriterien vor, die nicht oder nicht notwendig einen
Bezug zum Notaramt aufweisen, nämlich der Examensnote und der
Zeitdauer anwaltlicher Erfahrung, die in jedem
beliebigen - auch einem notariatsfernen -
Rechtsgebiet erworben sein kann (vgl. § 6 Abs. 2
und 3 Satz 1 BNotO). Demgegenüber hat der Gesetzgeber
die Einbeziehung der notarspezifischen Weiterbildung und der
praktischen Erfahrung mit Beurkundungen als Kann-Bestimmung
formuliert (vgl. § 6 Abs. 3 Satz 2 BNotO). Wie
oben dargelegt ist damit aber nicht beabsichtigt, auf die in
§ 6 Abs. 3 Satz 1 BNotO geforderte fachliche
Kompetenz bei den Anwaltsnotaren zu verzichten. Wegen der
Bedeutung des unabhängigen Notariats für die vorsorgende
Rechtspflege ist ein qualitativ hoher Leistungsstand in
beiden Berufsausübungsformen zur Geltung zu bringen.
81
aa) Die Mindestvoraussetzungen für den
Nachweis fachlicher Eignung werden für das Anwaltsnotariat in
§ 2 Abs. 2 AVNot wie folgt umschrieben: Der
Nachweis der fachlichen Eignung ist in der Regel erbracht,
wenn die Bewerberinnen oder Bewerber eine Bescheinigung über
die Teilnahme an dem vom Deutschen Anwaltsinstitut -
Fachinstitut für Notare - veranstalteten Grundkurs
(Einführung) für angehende Anwaltsnotarinnen oder -notare
oder einem inhaltlich und zeitlich vergleichbaren Kurs einer
anderen beruflichen Organisation vorlegen und der Annahme der
fachlichen Eignung keine anderen Erkenntnisse entgegenstehen.
Dieser Grundkurs umfasst sechs Teile. Am Ende jedes Blocks
von drei Tagen wird mit dem angebotenen Testat der Nachweis
der erfolgreichen Teilnahme ermöglicht (vgl. Deutsches
Anwaltsinstitut, Veranstaltungen 1. Halbjahr 2004,
S. 104 ff.). Der Grundkurs bietet derzeit eine
Einführung von insgesamt 120 Stunden, und zwar in die
Rechtsgebiete Berufsrecht, allgemeine Notarpraxis und
Beurkundungsrecht, Grundstückskaufvertrag nebst
Grundbuchverfahrensrecht und notarieller
Verwahrungstätigkeit, Übertragungsverträge, Kostenrecht,
Wohnungseigentums-, Erbbau- und Haftpflichtrecht sowie
Bauträgervertragsrecht, Familien- und Erbrecht sowie
internationales Privatrecht und Steuer-, Handels- und
Gesellschaftsrecht, jeweils mit Relevanz für das Notariat.
Für jedes dieser Gebiete steht nur eine relativ kurze Zeit
zur Verfügung. Die im Grundkurs erworbenen Mindestkenntnisse
können daher nicht den Kenntnissen entsprechen, die ein
Notarassessor während seiner dreijährigen Ausbildung durch
theoretische Weiterbildung und fortwährenden Praxisbezug
erwerben kann.
82
Schon anhand der sonstigen von den angehenden
Notaren auch genutzten Fortbildungsveranstaltungen des
Fachinstituts für Notare im Deutschen Anwaltsinstitut, das
beispielsweise für das erste Halbjahr 2004 weitere 200
Stunden Fortbildung anbietet, davon 30 Stunden Intensivkurs
Überlassungsvertrag sowie jeweils 15 Stunden Erbrecht und
internationales Erb-, Familien- und Gesellschaftsrecht (vgl.
Deutsches Anwaltsinstitut, a.a.O., S. 107 ff.),
ergibt sich, dass der Bedarf an weiterer theoretischer
Wissensvermittlung groß ist.
83
bb) Im Gegensatz zur Berücksichtigung der
Notenunterschiede im Staatsexamen und des unterschiedlichen
Leistungsniveaus bei den Notarassessoren hat es der
Bundesgerichtshof allerdings im Rahmen der
Auswahlentscheidung nach § 6 Abs. 3 BNotO für nicht
zulässig gehalten, bei den Testaten im Rahmen der
Qualifizierung zum Anwaltsnotar nach einer Leistungsbenotung
zu differenzieren, hierfür Sonderpunkte zu vergeben und damit
die fachliche Eignung eines Bewerbers genauer zu kennzeichnen
(vgl. BGH, NJW-RR 1997, S. 948 ; NJW-RR 1998,
S. 637). Die Kenntnisse aus absolvierten Kursen könnten
aber geprüft und bewertet werden. Das Vorgehen der
Veranstalter notarieller Fortbildung in der Zeit, bevor der
Bundesgerichtshof benotete Leistungsnachweise für rechtlich
unerheblich erklärte, belegt es. Mit seiner Rechtsprechung
hat der Bundesgerichtshof eine der Verfassung näher stehende
Handhabung des Gesetzes beendet, weil er hierin eine
unzulässige Doppelbewertung gesehen hat. Das ist aber nicht
der Fall.
84
Auch wenn der Gesetzgeber auf Vorschlag des
Rechtsausschusses des Bundestages von einem Prüfungsgespräch
oder der Einholung eines Gutachtens zur fachlichen Eignung
bei der Notarkammer abgesehen hat (vgl. BTDrucks 11/8307,
S. 18; vgl. auch Deutscher Bundestag, 11. WP, Protokoll
der 69. Sitzung des Rechtsausschusses vom 14. Februar
1990, S. 63), kann doch dem Gesetzgebungsverfahren nicht
entnommen werden, dass damit vom Leistungsprinzip abgewichen
werden sollte. Dazu kommt es aber, wenn gerade hinsichtlich
der spezifischen fachlichen Qualifikation für das Notaramt
eine Differenzierung nach individueller Leistung
ausgeschlossen wird. Dies gebietet auch nicht die
Objektivierung des Auswahlverfahrens, die vom Gesetzgeber
zweifellos angestrebt war. Noten sind ebenfalls objektivierte
Leistungsbewertungen. Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1
AVNot sind sogar unbenotete Zeugnisse über das Bestehen der
Staatsprüfung mit Punkten zu bewerten.
85
Nach der Praxis der Justizverwaltung und der
Gerichte wird der benoteten und infolge der Multiplikation
mit 5 weit gespreizten Leistungsbewertung des Staatsexamens
keine ebenso leistungsbezogene Bewertung der in der
Vorbereitung auf das Notaramt gezeigten fachlichen Leistungen
zur Seite gestellt. Schon deshalb haben die Bewerber, die
sich durch besondere fachliche Leistungen auszeichnen, keine
Chance, sich gegen etwa gleich gute Absolventen aus dem
Staatsexamen durchzusetzen. Vielmehr wird so eine
Notendifferenz von 0,55 Punkten in der die juristische
Ausbildung abschließenden Staatsprüfung, wie beim
Beschwerdeführer zu I., zum ausschlaggebenden
Eignungskriterium, obwohl ihre Aussagekraft nicht nur im
Hinblick auf einschlägige zusätzliche Qualifizierungen für
das Notaramt zu relativieren ist, sondern auch angesichts der
zeitlichen Distanz zum Staatsexamen, der Unterschiede in der
Notengebung der einzelnen Bundesländer (1991 absolvierten mit
der Note vollbefriedigend in Bayern 8 vom Hundert, in Hamburg
knapp 19 vom Hundert und im Saarland 22 vom Hundert der
Kandidaten die Staatsprüfung; vgl. Jura 1992, S. 669)
sowie der Veränderungen der Notengebung im zeitlichen
Verlauf, die beispielsweise die Niedersächsische
Staatskanzlei eingeräumt hat (Anstieg der Durchschnittswerte
der bestandenen Examen zwischen 1987 und 1999 um 0,97
Punkte).
86
b) Die in den Verfassungsbeschwerdeverfahren
vorgelegten Statistiken der Länder belegen die strukturellen
Defizite des gekappten Punktwerte-Systems.
87
Nach den erteilten Auskünften, insbesondere
den von Niedersachsen und Schleswig-Holstein mitgeteilten
Details, gibt es durchaus Notarbezirke, in denen Bewerber mit
weniger als 110 Punkten, also mit einem ausreichenden Examen,
dafür aber 15-jähriger Anwaltstätigkeit und bis zu 45 Punkten
für notarielle Weiterbildung, eine Stelle erhalten können.
Das bedeutet zugleich, dass Bewerber mit der Examensnote gut,
15-jähriger Anwaltspraxis und nur einem notariellen Grundkurs
Amtsinhaber werden können. Das praktizierte Verfahren
gewährleistet damit je nach Bewerbergruppe weder stets eine
allgemeine gute juristische Befähigung der erfolgreichen
Bewerber noch regelmäßig deren fachliche Qualität.
88
Die von den Ländern, insbesondere von Berlin,
Niedersachsen und Schleswig-Holstein, mitgeteilten Zahlen
lassen zwar - entgegen den Vermutungen der
Beschwerdeführer - nicht den Schluss zu, dass bei allen
Notarbestellungen die Ergebnisse des Staatsexamens den
Ausschlag geben. Sie belegen aber, dass der fachlichen
Eignung, die sich insbesondere in vertretungsweise ausgeübter
Notartätigkeit und notarspezifischer Fortbildung darstellt,
zu wenig Bedeutung beigemessen wird. Die beiden Säulen der
Befähigung und der fachlichen Leistung haben nicht das ihnen
jeweils zukommende Gewicht bei der Notarauswahl.
89
3. Das Ungleichgewicht zwischen den beiden
Merkmalen der Befähigung und der fachlichen Eignung ist Folge
der Punktzahlbildung sowie der gemeinsamen Gruppenbildung für
Fortbildung und praktische Bewährung. Dieser Effekt wird noch
dadurch verstärkt, dass der Anwaltstätigkeit für die
spezifische Eignungsprognose dasselbe Gewicht zukommt wie
Fortbildung und praktischer Bewährung im Notariat zusammen.
Vor allem aber beruht es auf dem Fehlen einer benoteten
Bewertung der spezifisch fachlichen Eignung bei
gleichzeitiger ausdifferenzierter Bewertung der allgemeinen
Befähigung in Gestalt der Leistungen, die in der die
juristische Ausbildung abschließenden Staatsprüfung gezeigt
worden sind.
90
a) Das Gewicht der praktischen Erfahrung durch
selbstverantwortete eigene Beurkundungstätigkeiten ist auf 20
Punkte (im Regelfall 200 Urkunden) gekappt. Diese 20 Punkte
können erworben werden aus der Abnahme von Eiden, der
Aufnahme eidesstattlicher Versicherungen sowie der
Beurkundung einiger weniger von einem Notar vorbereiteter
Verträge in dessen Vertretung. Auf diese Weise kann keine
große praktische Erfahrung erworben werden. Außerdem ist
infolge der Einbeziehung von Geschäften nach den §§ 36,
38 BeurkG in den Leistungsnachweis der angehenden
Anwaltsnotare ohnehin die praktische Befassung mit
schwierigen Vertragsgestaltungen nicht sichergestellt,
solange und soweit sich der Punktwert nicht nach dem
Arbeitsumfang für Vorbereitung, Ausarbeitung und Abwicklung
von Urkunden richtet. Diesen Mangel erwähnt auch die
Bundesnotarkammer in ihrer Stellungnahme. Die Ausgestaltung
des Punktwerte-Systems vermindert damit den Anreiz, sich
praktisch in umfänglicher Weise in die Tätigkeit der Notare
einzuarbeiten und sich mit schwierigeren Urkundsgeschäften zu
befassen.
91
b) Hinzu tritt die gemeinsame Kappungsgrenze
für den Besuch von Fortbildungsveranstaltungen und die
notarielle Praxis, die im Ergebnis die praktische
Einarbeitung als ersetzbar kennzeichnet, weil die
Höchstpunktzahl auch ohne jede Praxis erreicht werden kann.
Insoweit wird ein erhebliches Defizit an fachbezogener
beruflicher Praxis in Kauf genommen.
92
Diese Handhabung lässt sich nur schwer damit
begründen, dass die Berufserfahrung des Rechtsanwalts
insoweit den Praxisbezug ersetze. Der Gesetzgeber selbst hält
die Anwaltstätigkeit lediglich für aussagekräftig in Bezug
auf die Vertrautheit mit der Praxis der Rechtsbesorgung und
deren organisatorischer Bewältigung, die Sicherheit im Umgang
mit dem rechtsuchenden Bürger und das durch Erfahrungen
gewonnene Verständnis für dessen Anliegen (BTDrucks 11/6007,
S. 10). All dies geschieht aber im Kontext der für den
Rechtsanwaltsberuf typischen einseitigen
Interessenwahrnehmung, kann Rechtsgebiete betreffen, die nur
geringe Berührung mit der notariellen Berufstätigkeit haben,
und ist häufig nicht gekennzeichnet durch die Vorbereitung
umfänglicher Urkunden samt der Überwachung ihrer
Durchführung.
93
c) Auch die Vorbereitungskurse, an denen nach
dem Wortlaut von § 6 Abs. 3 Satz 2 BNotO der
Bewerber erfolgreich teilgenommen haben muss, unterliegen
keiner wirklichen Leistungskontrolle und Benotung. Im
unmittelbaren Anschluss an die Veranstaltung wird auf der
Grundlage von Kontrollfragen lediglich testiert, dass der
Teilnehmer die Veranstaltung aufmerksam verfolgt hat (so die
Bundesnotarkammer in ihrer Stellungnahme). Wie der Deutsche
Notarverein anschaulich schildert, bezieht sich der
Leistungsnachweis in der Regel nur darauf, ob die Teilnehmer
unmittelbar nach der Veranstaltung ausgewählte Wissensfragen
zutreffend beantworten können; es wird kein Leistungsgrad
geprüft. Ob das Gelernte auch in Zukunft verwertbares Wissen
darstellt, bleibt ungewiss; Zweifel sind mit zunehmendem
zeitlichen Abstand angebracht, worauf der Deutsche
Notarverein hingewiesen hat. Ohne inhaltliche
Qualitätskontrolle der individuellen fachlichen Vorbereitung
in den Vorbereitungskursen fehlt diesem wichtigen
Eignungskriterium im bisherigen Punktesystem das Merkmal, das
bei der Auswahl der Bewerber eine Differenzierung nach
fachlicher Leistung ermöglicht.
94
4. Die Vorgaben in § 6 AVNot stehen damit
in Widerspruch zu den aus Art. 33 Abs. 2 GG
abzuleitenden Grundsätzen für Auswahlentscheidungen beim
Zugang zu einem öffentlichen Amt, weil diese nicht auf
hinreichend aussagekräftigen fachlichen
Beurteilungsgrundlagen beruhen.
95
a) Im öffentlichen Dienst sind bei der
Beurteilung der Eignung vor allem zeitnahe Beurteilungen
heranzuziehen (vgl. BVerwG, DVBl 2004, S. 317
m.w.N.), die bei der Übernahme weiterer oder
neuer Ämter auch auf diese zugeschnitten sind. Das setzt aber
voraus, dass solche Beurteilungen tatsächlich vorliegen. Für
das Nur-Notariat wird dies vom Gesetz sichergestellt. Im
Anwaltsnotariat fehlt demgegenüber eine Qualitätssicherung
durch Bewertung fachspezifischer Leistungen.
96
Die derzeit geübte Praxis verhindert, dass die
Qualität notarieller Vorbereitung in die Bewertung nach
Punkten eingeht. Der Bundesgerichtshof hat die Auswirkungen
der Kappung verstärkt, indem er für weitere praktische
Erfahrungen im Urkundenwesen keine zusätzlichen Punkte
anerkannt hat und hinsichtlich der Bewertung der
Vorbereitungszeit auch keine Differenzierung zwischen lang
zurückliegenden und jüngeren Lehrgängen zulässt. Selbst für
den Fall, dass Klausuren tatsächlich geschrieben und bewertet
worden waren, kann nach der Rechtsprechung durch ein gutes
Ergebnis keine Steigerung der Punktzahl erreicht werden (vgl.
BGH, NJW-RR 1997, S. 948; NJW-RR 1998, S. 637). Die
Spreizung zwischen 20 und 90 erreichbaren Punkten je nach
Qualität des Staatsexamens steht hierzu im Missverhältnis.
Nicht nur die allgemeine juristische Befähigung, auch der
Erwerb von Kenntnissen und Fähigkeiten mit spezifischem Bezug
zum Notariat gelingt den einzelnen Bewerbern mehr oder
weniger gut. Die Höchstpunktzahl von 45 ist indessen für
jeden erreichbar, der einige kurzzeitige Vertretungen
übernimmt und die Kosten für die Lehrgänge aufbringt.
97
b) Gegen eine Differenzierung bei der
Leistungsbewertung und gegen eine eigenständige
Berücksichtigung der praktischen Erfahrung neben
theoretischen fachspezifischen Kenntnissen sprechen auch
nicht die in den vorliegenden Verfahren vor allem vom
Bundesministerium der Justiz, der Niedersächsischen
Staatskanzlei sowie der Bundesnotarkammer und dem Deutschen
AnwaltVerein vorgebrachten Argumente.
98
Die Stärke des Punkteschemas soll darin
liegen, dass die Auswahlentscheidung transparent,
vorhersehbar und nachprüfbar sei. Eine ins Einzelne gehende
Bewertung, gar eine erneute Prüfung, wird für Personen, die
bereits langjährig berufstätig sind, als diskriminierend
angesehen. Das Scheitern in einer solchen Prüfung entwerte
zudem nachträglich die Investitionen in Zeit und Geld, die
zur Vorbereitung notwendig gewesen seien. Eine solche
Situation werde von den Rechtsanwälten als psychisch zu
belastend empfunden.
99
Transparente, vorhersehbare und nachprüfbare
Auswahlentscheidungen sind ein legitimes Ziel. Sie stehen
aber einer benoteten Leistungsbewertung nicht entgegen.
100
aa) Gerade Benotungen können die fachlichen
Leistungen transparenter machen. Auch Berufstätige, die nach
einem weiteren Betätigungsfeld streben, können nicht
erwarten, dass das Risiko des Scheiterns vorhersehbar
ausgeschlossen wird. Schriftliche und mündliche Prüfungen
nach langjähriger einschlägiger Berufstätigkeit finden sich
beispielsweise auch im Gesetz über eine Berufsordnung der
Wirtschaftsprüfer in der Fassung der Bekanntmachung vom
5. November 1975 (BGBl I S. 2803), zuletzt geändert
durch das Wirtschaftsprüfungsexamens-Reformgesetz vom
1. Dezember 2003 (BGBl I S. 2446). Dem Prinzip der
Bestenauslese in der Konkurrenz um eine beschränkte Anzahl
von öffentlichen Ämtern ist das Risiko des Scheiterns mangels
genügender fachlicher Kompetenz bei gleichmäßig guter
allgemeiner Befähigung sozusagen immanent.
101
bb) Dem Prinzip der Bestenauslese ist vor
allem der Gedanke fremd, erworbene Qualifikationen durch eine
zusammengefasste Bewertung unterschiedlicher fachlicher
Leistungen in ihrer Bedeutung zu verringern. Herausragende
Leistungen müssen - gegebenenfalls durch
Sonderpunkte - das ihnen gebührende Gewicht
erhalten.
102
Soweit das Bundesministerium der Justiz
befürchtet, dass dann noch mehr Bewerber mit mäßigen
Leistungen im Staatsexamen zum Zuge kommen könnten, kann dem
mit anderen Mitteln, beispielsweise mit
Mindestvoraussetzungen für den Zugang zur Weiterbildung,
begegnet werden, sofern gewichtige Gründe dafür sprechen,
dass die - möglicherweise viele Jahre
zurückliegende - Examensleistung weiterhin besonders
aussagekräftig bleibt und deshalb ein mäßiges Examen nicht
durch nachgewiesene hervorragende Leistungen in der
Vorbereitung auf den Notarberuf kompensiert werden kann.
103
Soweit in den Stellungnahmen im Hinblick auf
die Berücksichtigung von Beurkundungen, also die derzeit
einzige nachweisbare praktische Erfahrung, angeführt wird,
dass sich deren Qualität nur schlecht messen lasse, weil sich
der Schwierigkeitsgrad und die Qualität der Urkunde der
Bewertung in einem Punkteschema verschlössen und weil aus der
Beurkundungstätigkeit nicht hervorgehe, ob und inwieweit die
Urkunde selbständig vorbereitet sowie mit Vorbesprechung und
Vollzug begleitet worden ist, lässt sich die Berechtigung
dieser Einwände angesichts des derzeit praktizierten
Verfahrens nicht bestreiten. Das könnte aber geändert werden,
wenn sich die praktische Tätigkeit mehr an den in den
§§ 20, 24 BNotO umschriebenen Aufgaben der Beratung und
Betreuung orientierte und die Beurkundung fertig
vorbereiteter Vertragstexte ohne jede begleitende notarielle
Dienstleistung anders gewichtet würde als die
verantwortungsvolle Vertretung eines Notars über einen
gewissen Zeitraum.
104
Dem ist in den Stellungnahmen entgegengehalten
worden, dass insoweit der chancengleiche Zugang zum Notariat
gefährdet werde, weil in bestimmten Sozietätsformen besonders
gute Gelegenheit zur Notarvertretung bestehe, die einem
Einzelanwalt nicht zugänglich sei. Diesem Argument kommt
insofern auch verfassungsrechtlich Bedeutung zu, als die
Bestenauslese nur dann voll gewährleistet ist, wenn nicht auf
der Ebene der Anwaltstätigkeit bereits eine Vorselektion
stattfindet. Diesem Umstand darf ein Auswahlverfahren
entgegenwirken, um im Notariat eine das Leistungsprinzip
unterlaufende Kooptation zu verhindern. Die Unterbewertung
praktischer Erfahrung bis zum völligen Verzicht auf Praxis
ist jedoch insoweit kein geeigneter Weg, weil er die
fachliche Berufserfahrung, also ein wesentliches Merkmal für
die Eignungsprognose, fast vollständig entwertet. Ebenso wie
im Nur-Notariat der einzelne Notar dem ihm zur Ausbildung
zugewiesenen Notarassessor Gelegenheit zur praktischen
Bewährung bieten muss (vgl. § 7 Abs. 3 Satz 2,
Abs. 5 Satz 1 BNotO), könnten auch Vorkehrungen
dafür getroffen werden, dass Anwälten, die nach ihrer
allgemeinen Befähigung, ihrer anwaltlichen Berufserfahrung
und den bereits gezeigten Erfolgen in der theoretischen
Weiterbildung hierfür in Betracht kommen, Gelegenheit zur
praktischen Bewährung, insbesondere zu Vertretungen, gegeben
wird. Das Ziel der Bewerberauswahl ist ebenso wie im
Nur-Notariat auch im Anwaltsnotariat die Bestenauslese.
Deshalb müssen die Auswahlvorkehrungen geeignet sein, auf der
Basis einer amtsangemessenen allgemeinen juristischen
Befähigung die fachlich besten Bewerber zu ermitteln. Allein
dieses Ziel rechtfertigt die Einschränkungen beim
Berufszugang.
105
5. Dem werden die angegriffenen Entscheidungen
nicht gerecht.
106
a) Welche spezifischen notariellen Kenntnisse
und Fähigkeiten der Beschwerdeführer zu I. inzwischen
aufzuweisen hat, lässt sich dem Ausgangsverfahren nicht
zuverlässig entnehmen. Hinsichtlich der Allgemeinbefähigung
übertrifft der Beschwerdeführer nach der vor 20 Jahren
erzielten Bewertung im Zweiten Staatsexamen von 6,55 Punkten
die Mindestnote (ausreichend) nur wenig. Dasselbe gilt
allerdings für die jeweils erfolgreichen Mitbewerber, die mit
7,40 Punkten (Verfahren 1 BvR 838/01) und 7,10 Punkten
(Verfahren 1 BvR 1303/01) ebenfalls im unteren Drittel
des befriedigend abgeschnitten haben. Signifikante
Unterschiede lassen sich hieraus nicht ableiten. Wie lange
die jeweiligen Prüfungsleistungen zurückliegen, ist ebenso
wenig bekannt wie der jeweilige Schwerpunkt der anwaltlichen
Berufstätigkeit, die je nach Ausrichtung "notarnäher" oder
"notarferner" sein kann, worauf die Bundesrechtsanwaltskammer
überzeugend hingewiesen hat.
107
Eine verfassungsrechtlich unbedenkliche
Auswahl wird die für den Notarberuf wesentlichen
Eigenschaften, also die fachliche Eignung der Bewerber,
ebenso differenziert zu bewerten haben wie die von ihnen in
der Vorbereitung auf das angestrebte Amt gezeigten
theoretischen und praktischen Kenntnisse. Solange weder die
erworbenen theoretischen Kenntnisse der Bewerber um ein
Anwaltsnotariat noch deren praktische Erfahrungen,
insbesondere bei den Beurkundungen, bewertet sind, wird in
Abwägung zu den weiterhin berücksichtigungsfähigen Leistungen
aus der die Ausbildung abschließenden Prüfung eine
individuelle Prognose über die Eignung des Bewerbers im
weiteren Sinne zu treffen sein. Dabei kommt den beiden
genannten spezifischen Eignungskriterien im Verhältnis zur
Anwaltspraxis und dem Ergebnis des Staatsexamens
eigenständiges Gewicht zu.
108
Es ist nicht auszuschließen, dass der
Beschwerdeführer bei einer solchen Neubewertung Erfolg haben
kann. Das wird vor allem davon abhängen, ob die Konkurrenten
im engeren Sinne im notarspezifischen Bereich besser oder
schlechter als der Beschwerdeführer abschneiden. Zur
Beantwortung dieser Frage und der weiteren bisher nicht
geklärten Fragen werden die den Beschwerdeführer zu I.
betreffenden Sachen gemäß § 95 Abs. 2 BVerfGG unter
Aufhebung der angegriffenen gerichtlichen Entscheidungen an
das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
109
b) Auch die Verfassungsbeschwerde des
Beschwerdeführers zu III. hat Erfolg. Die angegriffenen
Entscheidungen des Oberlandesgerichts und des
Bundesgerichtshofs stehen mit Art. 12 Abs. 1 GG
schon deshalb nicht in Einklang, weil sie die Vergabe von
Sonderpunkten für solche Rechtsanwälte verweigern, die
dauerhaft als ständige Vertreter eines Notars tätig sind.
110
Der Beschwerdeführer hat mit seiner
Notariatsvertretung seit 1988, die er beanstandungsfrei
bewältigt hat, bewiesen, dass er als Notar geeignet ist.
Schon zu dem Zeitpunkt, als ihn die Justizverwaltung zum
Vertreter bestellte, musste sie nach § 39 Abs. 3
Satz 1 BNotO von seiner Eignung und Fähigkeit überzeugt
sein, das Amt des Notars zu bekleiden. Die Eignungsprognose
ist letztlich mit insgesamt drei Notargeschäftsprüfungen in
den Jahren 1990, 1994 und 1998 sowie einer Prüfung der
Verwahrungsgeschäfte im Jahr 1995 bestätigt worden. Die
Prüfungen haben beim Beschwerdeführer zu keinerlei
Beanstandungen geführt.
111
Die in den angegriffenen Entscheidungen zum
Ausdruck kommende Auffassung, die im hessischen Runderlass
vorgenommene Höchstbewertung von 20 Punkten für
Urkundsgeschäfte schließe Sonderpunkte für ständige
Notarvertretungen aus, steht mit einer dem Maßstab des
Art. 12 Abs. 1 GG entsprechenden Bewerberauswahl
nicht in Einklang. Sie verfehlt zudem die Grundsätze der
Bestenauslese gemäß Art. 33 Abs. 2 GG. Überzeugend
weisen die Niedersächsische Staatskanzlei, die
Bundesnotarkammer, der Deutsche Notarverein und der Deutsche
AnwaltVerein darauf hin, dass die ständige Vertretung eines
Notars neben der reinen Beurkundungstätigkeit eine Vielzahl
von weiteren Aufgaben umfasst, insbesondere die unparteiische
Beratung der Rechtsuchenden, das selbständige Aufsetzen von
Urkunden sowie die Durchführung der beurkundenden Geschäfte.
Eine solche Vertretung ist - je länger sie dauert, umso
stärker - vielseitig und steht der vollen Ausübung des
Amts des Notars gleich. Nicht zuletzt deshalb wird schon
bisher eine Notartätigkeit an einem anderen Ort bei der
Bewerbung um einen neuen Notarsitz mit Sonderpunkten
belegt.
112
Das Ziel der Gewährleistung eines
chancengleichen Zugangs zum Notaramt rechtfertigt es nicht,
unbestritten erworbene Qualifikationen außer Betracht zu
lassen. Sofern bei der Bestellung des Beschwerdeführers zum
ständigen Vertreter des seiner Sozietät angehörenden Notars
Auswahlfehler vorgekommen sein sollten (etwa im Hinblick auf
die Examensnote des Beschwerdeführers), können diese die
danach gezeigte Bewährung und Befähigung für das Amt des
Notars nicht in Frage stellen. Die Bewährungschance, die sich
für den Beschwerdeführer zu III. durch mehr als zehnjährige
Notariatspraxis eröffnet hat, ist jedenfalls nicht allein
Folge einer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Sozietät. Sie
wurde durch die hoheitliche Tätigkeit der Aufsichtsbehörde
bei seiner Bestellung als Vertreter geschaffen. Ob auch bei
der Vertreterbestellung für alle Bewerber ein
chancenwahrendes Verfahren eingehalten werden müsste, ist im
vorliegenden Fall nicht Gegenstand der verfassungsrechtlichen
Prüfung. Die der Praxis der Hessischen Justizverwaltung
entsprechende Vergabe von fünf Sonderpunkten für die
langjährige ständige Vertretung war jedenfalls rechtmäßig.
Die den Bescheid aufhebenden, mit der Verfassungsbeschwerde
angegriffenen Entscheidungen des Oberlandesgerichts und des
Bundesgerichtshofs haben daher keinen Bestand.