T.C. ... 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
T.C.
...
10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİTÜRK MİLLETİ ADINA
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2018/248 Esas
KARAR NO: 2022/786
HAKİM: ... ...
KATİP: ... ...
DAVACI: ...
VEKİLLERİ: Av. ...
Av. ...
DAVALILAR: 1- ... .
2-...
VEKİLLERİ: Av. ...
Av. ...
DAVA: Alacak ( ... Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 19/06/2015
KARAR TARİHİ: 15/11/2022
KARAR YAZIM TARİHİ : 15/12/2022
... Sayılı YETKİSİZLİK kararı ile dosya mahkememize gönderilmiş olup, yukarıda belirtilen sırasına kaydı yapılarak dosya incelendi,
DAVA:
Davacı dava dilekçesinde özetle; davalı şirketin "...” markası altında Alışveriş merkezleri ve diğer alanlarda Restaurant işletmeciliği işi ile iştigal olduğunu, diğer davalı ... ise anılan firmanın yönetim kurulu başkanı ve huzurdaki davaya konu sözleşme ile borçlu olduğunu, davalı firmanın Alışveriş Merkezlerinde yerler kiralayarak bu alanları daha sonra alt kira sözleşmeleri ve buna bağlı olarak düzenlenen “...” sözleşmeleri ile bu alanları üçüncü kişilere ... sözleşmesi çerçevesinde işletmek için verdiğini, davalı şirketin Ümraniye/İstanbul adresinde bulunduğunu, ... AVM'de bu tarz bir yer kiraladığını duyan müvekkilinin davalı firma ile irtibata geçtiğini, ... sözleşmesi ile kiralama talep ettiğini ve tarafların bu çerçevede ilk olarak 2013 yılı başlarında görüşmeye başladıklarını, görüşmelerin müvekkili şirket adına ... ile davalı şirket Yönetim Kurulu Başkanı ... ve diğer yetkilileri arasında olduğunu, bu görüşmelerin karşılıklı ve e-mail yolu ile gerçekleştiğini, taraflar arasında sözlü mutabakat sağlandığını, Müvekkilinin sonrasında yaptığı araştırmada alışveriş merkezi kat planına göre davalı firmaya kiralanacak alanın 45 m2 değil 31 m2 olduğunu öğrendiğini ve bu durumu davalı firmaya 31.05.2013 tarihinde bildirildiğini, davalı firmanın “bu alanın da bu iş için yeteceğini daha evvelki vaadleri anlamında bir değişiklik yaratmayacağını ve daha evvel söylediği ciroların yapılacağını” bildirdiğini, müvekkilinin, davalının kurumsal bir firma olduğunu düşünerek bu şartlar altında anılan ... sözleşmesini imzalamayı kabul ettiğini, davalı firma yöneticisi ve diğer yetkililerinin müvekkiline henüz ... sözleşmesinin hazır olmadığını bu arada başka müşteriler ile de görüştüklerini bu nedenle asıl sözleşme imzalanana kadar ... bedelinin kendilerine ödenmesini bunun için bir protokol yapabileceklerini söylediklerini, müvekkili bu taahhüde güvenerek 300.000.-TL karşılığı olarak (kurulum ve isim hakkı bedeli) davalı firma hesabına peşinat şeklinde önce 10.000.-TL , akabinde de 90.000.-TL ödeme yaptığını, ödemeden sonra müvekkilinin sürekli sözleşmenin akıbetini sorduğunu, davalı firmanın “sözleşme hazır değil” gerekçesi ile “protokol yapalım” teklifini getirdiğini ve müvekkili ile davalı arasında 20.06.2013 tarihli protokolün imzalandığını, bu protokolde davalının protokol tarihine kadar müvekkili firmadan 100.000.-TL tahsil edildiğini kabul ettiğini, yine anılan protokolün 2. Maddesinde açıkça "... veren işyerinin inşaat, dekorasyon, demirbaşlarının eksiksiz olarak teslim etmekle yükümlüdür. ... veren iş yerinde çalışacak personelin açılış öncesi eğitimini ve açılış sonrası oryantasyon desteğini vermeyi kabul ve taahhüt eder” denildiğini, protokolün 3. maddesinde ise ... sözleşmesinin 01.07.2013 tarihinde yani 10 gün sonra yapılacağının da taahhüt edildiğini, Protokolün imzalanmasının akabinde müvekkilinin taahhütlerinin tümünü ifa ederek kalan 227.000.-TL'yi de davalı yana ödediğini, ancak davalı yanca ... sözleşmesi ve alt kira sözleşmesinin hazır olmadığı gerekçesi ile müvekkili ile imzalamaya yanaşmadığını, bunun üzerine müvekkilinin davalıya kendisine bir garanti verilmesini talep etmesi üzerine taraflar arasında 02.07.2013 tarihli “ek protokol”ün imzalandığını, bu sözleşmenin davalı firmanın yönetim kurulu başkanı ve temsilcisi ...'ün davalı firma ile birlikte imzalamış olduğunu, ek protokolde ...'de şahsi malvarlığı ile sorumlu olduğunu, bu sözleşme ile davalının, müvekkili şirketten 327.000.-TL tahsilat yaptığını kabul ettiğini, diğer davalı ...'ünde davalı şirketin edimlerini yerine getirmemesi halinde paranın müvekkili şirkete iadesi hususunda davalı şirket ile birlikte taahhütte bulunduğunu, müvekkilinin davalının beyanlarına güvendiğini ve asıl sözleşme imzalanmadığı halde toplam 327.000.-TL'yi peşinen davalı firmaya ödediğini, bu husus 02.07.2013 tarihli belge ile de sabit olduğunu, ancak bu sürecin 2014 yılı Şubat ayına kadar uzadığını,28 Şubat 2014 tarihinde AVM'nin açıldığını, taahhüt edilen tarihten 7 ay sonra AVM'nin açılabildiğini, davalı firma müvekkili ile en başta imzalaması gereken ... sözleşmesini açılış tarihinde müvekkiline imzalattığını, akabinde ise müvekkili ile davalı arasında 17.12.2014 tarihinde alt kira sözleşmesi imzalandığını, alt kira sözleşmesinde müvekkiline daha evvel gösterilen ve 31 m2 olarak kararlaştırılan alanın 21 m2 ye düşürüldüğünü ve ilk yerinden de farklı bir yere götürüldüğünü, müvekkili kiralanacağı söylenen alan başka bir firmaya verildiğini, müvekkiline ilk olarak gösterilen yer başka bir yerle değiştirildiğini, müvekkili ilk önce 31 m2 için 3.150 Euro kira ödeyecekken 21 m2 için 3.150 Euro kira ödemek zorunda kaldığını, kira bedelinin m2 90 Euro'dan, 150 Euro'ya yükselmiş olduğunu, müvekkilinin başlangıçta buna itiraz ettiğini ancak davalı firmanın "eski cirondan daha aşağı ciro yapmazsın ayrıca burayı kabul etmezsen verdiğin parayı da iade etmeyiz” vs. gibi zorlamalar ve vaatler ile müvekkilini ikna ettiğini, müvekkilinin de davalıya ödediği 327.000.-TL'sını geri alamama korkusu ve davalının kurumsal yapısına güvenerek bu alanda faaliyet göstermeyi kabul ettiğini ve alt kira akdini imzaladığını, Müvekkili kendisinden talep edilen 327.000.-TL'yi peşin olarak ödediği halde, davalının işletmeyi hazır edip teslim edemediğini, buna gerekçe olarak AVM'nin açılışının geciktiği gibi konuları ileri sürdüğünü, müvekkilinin sabırla beklediğini, ancak AVM açıldığında dahi davalı müvekkiline teslim edeceği dükkânı, eksiksiz olarak teslim edemediğini, bunun üzerine müvekkili durumu davalıya çeşitli tarihli e mailler ile sorduğunu, davalı eksiklikleri tamamlayacağını söylemesine rağmen eksiklikler giderilmediğini, eksikliklerin giderilmesi için müvekkilinin davalıya yaptığı uyarıları tevsik eden e-mail kayıtlarının mevcut olduğunu, müvekkili firmanın ... sözleşmesine konu mecurda, davalının kendisine taahhüt edilen kurulumu tam olarak yapmadığını, inşaat ve malzemelerde eksiklikler olduğunu, bu nedenle işletmenin faaliyetini tam olarak gerçekleştiremediğini sözlü ve e-mail ortamında davalıya defalarca bildirmiş ise de davalının parasını peşin almış olmanın da etkisi ile müvekkili talepleri dikkate almadığını bu nedenle eksik hususların müvekkilince karşılanmak zorunda kalındığını, müvekkili firmanın, davalı firmanın taahhüt ettiği ciroyu hiçbir biçimde yapamadığını, başlangıçta müvekkiline 60.000.-TL'den aşağı ciro yapmazsın denilmesine rağmen müvekkili hiçbir biçimde bu ciroya ulaşamadığını, AVM'deki sinema salonunun açılmaması, çocuk oyun alanının kurulmaması, daha evvel metro açılacak denilmesine rağmen metronun açılmaması nedenleri ile AVM'nin beklenilen müşteriyi çekemediğini, müvekkili ile birlikte diğer kiracıların da zor durumda kaldığını ve kiralarını ödeyemez hale geldiklerini, bunun üzerine AVM'nin talep eden kiracılara kira indirimi yapmaya başladığını, müvekkilinin alt kiracı olması nedeniyle asıl kiralayanı olan davalı firmaya durumu bildirildiğini, davalı firma yetkilisinin “AVM ile kira indirimi konusunu görüşüyoruz netleşene kadar kira ödemeyin” dediğini, AVM'nin talep bütün kiracıların kiralarında indirim yaptığını ancak davalı firmanın kira faturalarında bir indirime gitmediğini, davalı firma bir yandan müvekkiline ”kira bedellerini ödemeyin biz AVM ile görüşüyoruz” demesine rağmen diğer taraftan da müvekkili aleyhine kira faturası düzenleyip takip başlatıldığını, müvekkili, davalının kötü niyetini bu aşamada fark ettiğini, Davalı şirket yetkilisince imzalanan 20.06.2013 tarihli protokolde de açıkça taahhüt edildiği üzere davalı tarafın “işyerinin inşaat, dekorasyon ve demirbaşlarını eksiksiz olarak teslim etmekle yükümlü olduğunu, ... veren iş verinde çalışacak personelin açılış öncesi eğitimini ve açılış sonrası oryantasyon desteğini vermeyi kabul ve taahhüt etmiştir” şeklinde taahhütte bulunduğunu, sözleşmeye aykırılıkların ve eksikliklerin giderilmesi için çeşitli defalar davalı yana başvurulmuş olmasına rağmen davalının parasını peşin almış olmasının da etkisi ile taleplerini dikkate almadığını, davalı firmanın bütün uyarılara ve ihtarlara rağmen taahhütlerini yerine getirmemesi, eksik hususları tamamlamaması sebebi ile müvekkili şirketin zararların tespiti ve tahsili amacına yönelik olarak açılacak davaya esas olmak üzere; ...D.İş dosyasında bilirkişi heyeti marifeti ile müvekkili şirkete davalı tarafınca teslim edilen restaurantta bulunan eksiklikler ile dilekçelerinde yazılı diğer hususlarla ilgili 13/11/2014 tarihinde tespit yaptırdığını, bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenmiş rapor ile de sabit olduğu üzere; davalı şirketin edimlerini yerine getirmediği, müvekkili şirkete işleyen bir sistem kuramadığını ve bu işlemeyen sistem nedeni ile şirketin zarar ettiğinin hüküm altına alındığını, müvekkili şirketçe sözleşmeye konu tüm edimlerin tam anlamı ile yerine getirildiğini ve sözleşme bedelleri nakden ödenmiş olmasına rağmen, davalı yanca sözleşme hükümlerine riayet edilmediğini ve müvekkili şirketin maddi zarara uğramasına neden olunduğunu, davalı tarafın umursamaz tutumu nedeni ile ...Noterliği aracılığı ile 17/11/2014 tarihinde davalıya gönderilen ihtarname ile sözleşmenin tek taraflı feshedildiğini ve ödenen bedelin iadesi gerektiğinin karşı tarafa bildirdiğini,, baştan itibaren işlemeyen bir ... sisteminin müvekkili şirkete edim olarak sunulmasının müvekkili şirketi zarara uğrattığını, müvekkilinin tüm edimlerini eksiksiz ifa ettiğini, ancak davalı firmanın taahhütlerini yerine getirmediğini, bu hususun mahkemece yapılan delil tespiti ile de hüküm altına alındığını, davalının sözleşmesel edimlerini ifa etmemesi nedeni ile müvekkilinin maddi olarak zarara uğradığını, yatırım yaparak kar beklentisi ile başladığı işten beklediği karı elde edemediği gibi yatırdığı parasının da elinden gitmiş olduğunu, müvekkilinin anılan işletmeyi devam ettirmesi durumunda ise de elde edeceği kardan mahrum kalacağını, bu zararının tespiti ancak yargılama sırasında mahkeme tarafından hesaplatılabileceğini, bu nedenle davalının temerrüdü nedeni ile baştan itibaren iyi kurulmayan ve işlemeyen bu sistem nedeni ile müvekkili şirketin uğradığı maddi zararın (müspet zararın) ticari faizi ile birlikte bilirkişi vasıtasıyla tespiti ve fazlaya ilişkin dava ve talep hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 10.000,00 TL'sinin en yüksek ticari mevduat faizi ile davalıdan alınmasının talep edildiğini, taraflar arasındaki protokol ve sözleşmelerin tek taraflı olarak feshedildiğini, feshin haklı olduğunun tespiti ile müvekkili şirketin davalı şirkete ödediği 327.000.-TL'nin fazlaya ilişkin dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000.-TL'sının ticari faiz ile birlikte müvekkiline ödenmesini talep ettikleri beyanla; Davalılara ödenen 327.000.-TL'nin, fazlaya ilişkin dava ve talep hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 10.000.-TL'lik kısmının en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile müvekkiline verilmesine, Davalı şirket temerrüdü nedeni ile müvekkili şirketin uğradığı maddi zararın tespiti ile fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 10.000.-TL maddi tazminatın en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalı şirketten tahsili ile müvekkiline verilmesini” dava ve talep etmiştir.
CEVAP :
Davalı.... ve ... vekili 25.03.2016 tarihli cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ile davacı şirket arasında 17/02/2014 tarihinde ... nolu 21 m2 genişliğindeki bağımsız bölüm ile ilgili olarak "AVM açılış tarihinden itibaren" aynen asıl kira anlaşmasındaki gibi yerine getirme taahhüdüyle 17/02/2014 tarihinde Alt Kira Sözleşmesi ve 13/02/2014 tarihinde ... Sözleşmesi imzalandığını, davalı şirketin sözleşmeler gereği yükümlülüklerini yerine getirmeyip ödemelerini zamanında yapmaması sebebiyle davacıya önce ... ... Noterliğinin 25/07/2014 tarihli ... yevmiye nolu ihtarnamenin keşide edildiğini, ihtarnameye rağmen ödeme yapılmaması üzerine hem şirket hem de sözleşmedeki kefil... aleyhine; 07/08/2014 tarihinde ... ... E. sayılı dosyası ile 13.620,18 TL asıl alacak üzerinden ilamsız takip başlatıldığını, her üç borçlunun da takibe itiraz etmesi ve takibi durdurması sebebiyle 18/09/2014 tarihinde ... ...E. Sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açıldığını ve davanın halen derdest olduğunu, 07/08/2014 tarihinde ... ... E. sayılı dosyası ile 32.285,49 TL asıl alacak üzerinden adi kira ve hasılat kirası takibi başlatılmış olduğunu, her üç borçlu da takibe itiraz ederek takibi durdurması nedeniyle .... E. sayılı dosyasıyla itirazın kaldırılması ve tahliye davası açıldığını, Mahkemenin kapanması sebebiyle ... E. sayısını aldığını ve tahliye davası ile birleştirildiğini, 15/08/2014 tarihinde .... E. sayılı dosyasıyla 13.634,71 TL asıl alacak üzerinden adi kira ve hasılat kirası takibi başlatıldığını, her üç borçlu da takibe itiraz ederek takibi durdurduğunu, ... E. sayılı dosyasıyla itirazın kaldırılması ve tahliye davası açıldığını, ... E. sayılı dosyası ile birleştirildiğini, 23/06/2015 tarihinde ise davalı şirket ile ... yönünden itirazın kaldırılmasına karar verildiğini, davalı şirketin İstanbul.... İş dosyasıyla tespit yaptırıldığını, 13/11/2014 tarihli raporda müvekkil şirketin davacı şirkete işleyen bir sistem kurmadığı, işlemeyen sistem nedeniyle davacı şirketin zarar ettiğinin hüküm altına alındığını beyan edildiğini, ancak dilekçe eklerinin taraflarına gönderilmediğini ve UYAP'a taranmadığı için raporu göremediklerini, raporun ardından ise müvekkili şirketin yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle maddi zarara uğradıklarından bahisle ... Noterliğinin 17/11/2014 tarihli, ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile sözleşmenin feshedildiğinin bildirildiğini, Müvekkili şirketin ve yetkilisinin yerleşim yerinin ...olduğunu, davanın İstanbul'da açılmış olmasının hiçbir dayanağı olmadığını, yetkili mahkeme, HMK'nın 6. maddesindeki genel yetki kuralı gereğince davalıların yerleşim yeri olan ... Mahkemeleri olduğunu, davanın her iki tarafının da tacir olduğunu, davanın sadece sözleşmeyle belirlenmiş olan ... Mahkemelerinde açılması gerekirken, İstanbul'da açılmasının hukuka aykırı olduğunu, bu sebeple Mahkemenin yetkisizlik kararı vererek dosyayı ... Mahkemelerine gönderilmesini talep ettiklerini, 07/08/2014 tarihinde.. sayılı dosyası ile 13.620,18 TL asıl alacak üzerinden ilamsız takip başlatıldığını, her üç borçlunun takibe itiraz ederek takibi durdurmaları üzerine 18/09/2014 tarihinde ... E. sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açıldığını ve davanın halen derdest olduğunu, bu dosyada davacı şirketin ticari defterlerinin incelenerek bilirkişi raporu alındığını, (iş bu davanın söz konusu rapora istinaden aşılmış olsa gerektiğini) taraflarınca rapora itiraz edildiğini, 02/02/2016 tarihli duruşmada ise müvekkili şirketin ticari defter ve kayıtlarının incelenmesine karar verilerek dosyanın bilirkişiye tevdii edildiğini, ancak bugün itibariyle raporun dönmediğini ve duruşma gününün 16/04/2016 tarihi olduğunu, her iki tarafın ticari defter ve kayıtları bu dosyada incelenerek alacak-borç ilişkisinin ortaya konması nedeniyle, dosyalar arasında hukuki bağ bulunması ve usul ekonomisi gereği işbu dosyanın... E. sayılı dosyası ile birleştirilmesini, yetki itirazlarının da bu bağlantı göz önünde bulundurularak değerlendirilmesini talep ettiklerini,
Dava dilekçesi özetlendikten sonra, taraflar arasında ... ve Alt Kira Sözleşmelerinden önce 20/06/2013 tarihinde Protokol yapıldığını, bu protokol incelendiğinde müvekkili şirketçe isim hakkı olarak istenen 300.000.-TL*KDV'nin 200.000.-TL'nin ödenmediğinin açık olduğunu, yalnızca 10.000.- TL + 90.000.-TL olarak müvekkili hesabına ödeme yapıldığını, 02/07/2013 tarihinde ise ek protokol düzenlendiğini, ek protokolün (a) maddesinde 20/06/2013 tarihinde 150.000.-TL'nin ödendiğini, 150.000.-TL + 27.000.-TL KDV'nin ise ödeneceğinin yazdığını, (b) maddesinde de sözleşmenin kurulamaması veya işe başlanılamaması halinde ödenen 327.000.-TL'nin iade edileceği, bu iadeden müvekkili şirketin ve yetkilisi ...'ün sorumlu olduğunun yazdığını, Öncelik davalı yan her ne kadar 20/06/2013 tarihinde 150.000.-TL ödeme yapıldığını beyan etse de, bunu ispatlamakla yükümlü olduğunu, ancak bu yükümlülüğün yerine getirilmediğini, ayrıca ödeneceği kararlaştırılan miktarların müvekkiline ödenmediğini, ödeme yapılmadığı halde 327.000.-TL'nin iadesinin istenildiğini, bu talebin hiçbir gerçekliği, doğruluğu ve hukuki dayanağı olmadığını, ayrıca iade, işe başlanılmaması ve sözleşmenin kurulamaması halinde diye şarta bağlanmış olduğunu, hem sözleşme kurulmuş hem de işe başlanılmış olduğundan iade talebinin yerinde olmadığını, Kabul etmemek kaydıyla, ödeme yapılmış olsa dahi, imzalanan ... ve Alt Kira Sözleşmeleri gereğince davacı tarafın bu ödemeleri yapmasının sözleşmenin gereği olduğunu, ... alan alt kiracı davacı şirketin asli yükümlülüğünde olduğunu, sözleşmenin feshinin haklı nedenle olup olmadığına bakılmaksızın, fesih ileriye etkili olduğundan, yapılan ödemelerin iadesini talep hakkı vermeyeceğini, Ek olarak düzenlenen Ek Protokolde, ... Sözleşmesi ve Alt Kira Sözleşmesi'nden ve ilk protokolden farklı olarak müvekkili şirket yetkilisi ...'ün kefil olarak yazılıp imzası alındığını, ancak TBK 583. Maddede düzenlenen kefaletin geçerlilik koşullarının protokolde mevcut olmadığını, kefilin sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesinin şart olduğunu, sözleşmede bu şartların yerine getirilmediğini, dolayısıyla kefalet hükümlerinin geçerli olmayacağını, ...'ün sorumlu olmayacağını, TBK 589. Maddesinde düzenlendiği gibi "Kefilin, asıl borç ilişkisinin hükümsüz hale gelmesinin sebep olduğu zarardan ve ceza koşulundan sorumlu olacağına ilişkin anlaşmalar kesin olarak hükümsüzdür." dolayısıyla, sözleşmenin sona ermesi sebebiyle davacı tarafından talep edilen bedellerden müvekkilinin sorumlu olamayacağı bedeller olduğunu, Davacı şirkete gönderilen.... Noterliğinin; 25/07/2014 tarihli ... yevmiye , 21/11/2014 tarihli ... yevmiye, 09/12/2014 tarihli ... yevmiye, 11/12/2014 tarihli ...yevmiye ve 25/12/2014 tarihli ...yevmiye nolu ihtarnamesi ile davacı şirketin ... Sözleşmesi ve Alt kira sözleşmesi gereğince yükümlüklerini yerine getiremediğini, satışlarının düşük olmasını ve beklediği ciroya ulaşamamasından ise müvekkili şirketi sorumlu tuttuğunu, AVM'nin geç açılmış olmasından, AVM içerisine sinema salonu, çocuk oyun alanı vs. kurulmamasından dolayı müvekkili şirketin sorumlu tutulamayacağını, AVM içerisindeki tüm mağazaların işletmeye devam ettiğini, feshe neden gösterilen bu durumlar davacı taraf için bahane edilerek haklı konuma gelme çabası içinde olduklarını,
Davacının hem işletme devam etseydi elde edeceği kardan mahrum kaldığını iddia ederek şimdilik 10.000.-TL maddi tazminat” hem de “işletmede kar elde edemediğinden bahisle sözleşmeyi feshettiğini” beyan ettiğini, bu çelişki bile ortaya koymaktadır ki hiçbir şekilde müvekkili şirket kusurundan kaynaklanmadığını, işletmenin davacının kendi beklentilerine uymadığını ve sözleşme hiçbir geçerli sebep yokken feshedilmiş olduğunu, feshe sebep olarak gösterilen durumların gerçek olmadığını, Sözleşmenin, davacı tarafın cari hesap sözleşmesinden de anlaşılacağı üzere edimlerini yerine getirmemesi, ödemelerini yapmaması üzerine müvekkili şirketçe tahliye davası açılarak zımnen sona erdirildiğini, davacının ödemelerini yapmayarak temerrüde düştüğünü ve haklı nedenle feshe sebep olduğu ortada iken, sırf sözleşme kurulurken yapılan ödeme için işbu davanın açılmasının da hukuki dayanağının olmadığını, esasen sözleşmenin feshine sebep olduğu için müvekkili şirketin davacıdan tazminat talebinde bulunma hakkının da saklı olduğunu, nihayetinde müvekkili şirketin ticari defter ve kayıtları ile cari hesap kayıtları incelendiğinde müvekkilinin davacı şirketten alacaklı olduğu, tahliye davası açılarak sözleşmenin müvekkili tarafından haklı nedenle zaten feshedilmiş olduğu, feshin ödenen miktarları iade hakkını vermediğinin görüleceğini,
Yetki itirazlarının kabulü ile HMK 6. ve 17. Maddeleri gereği Mahkemenin yetkisizlik ile gönderme karar verilmesini, dosyanın yetkili T.C.... Ticaret Mahkemesi gönderilmesine, Aksi takdirde, dosyanın ... E. Sayılı dosyası ile birleştirilmesine, Davanın müvekkili ... yönünden husumet yönünden reddine, Haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesi” talep edilmiştir.
DELİLLER :
İstanbul ... D.iş sayılı dosyası yetkisizlik veren mahkemece istenmiştir.
..esas sayılı dosyası istenilerek incelenmiş ve dosyaya kazandırılmıştır.
... esas sayılı dosyaları istenilerek incelenmiş, dosyaya kazandırılmıştır.
... esas sayılı dosyası istenilerek, incelenmiş dosyaya kazandırılmıştır.
Dosyada bulunan taraflar arasında 20.06.2013 tarihinde imzalanmış Protokolün incelenmesinde ; ..., ... Kanunları mucibince kurulmuş bir restoran sistemi olan "...SİSTEMİ"ni geliştirmiş ve bu sistem içerisinde işletilen restaurantların sahibi ve ... verenidir. İşbu anlaşma içeriğinde ve atıf yapılan her türlü metinde birlikte ve müteselsilen sorumlu olarak (muhtemel) ...ALANLAR olarak adlandırılacak olan "... adresinde mukim "..."(TC Kimlik No:...) ... restaurant sisteminin, ... olarak kullanılması konusunda ... almak istemiştir ve işbu protokolün imzalanmasının ardından, protokol hükümlerinin tam olarak yerine getirilmiş olması şartıyla ... ALIŞVERİŞ MERKEZİ-..." ... anlaşması taraflar arasında imzalanacaktır. Her iki taraf da ... anlaşmasının imzalanması şartıyla ... restaurant sisteminin kullanılmasına izin verileceğini, bu anlaşma olmaksızın herhangi bir kullanım doğmayacağını bilerek mutabık kalınan hususlar çerçevesinde aşağıda yer alan maddeleri kabul etmişlerdir.
1. ... ALAN 300.000,00 (üçyüzbin) TL + KDV tutarındaki... KUMPİR isim hakkı bedelinin tamamını aşağıdaki ödeme planında yapacaktır.
10.000.- TL...'nın hesabına gönderilmiştir.
90.000.- TL 14.06.2013 tarihinde ...'nın hesabına gönderilmiştir.
200.000.-TL 01.07.2013 tarihinde nakit olarak ödenecektir.
2. ... VEREN, işyerinin inşaat, dekorasyon ve demirbaşlarını eksiksiz olarak
teslim etmekle yükümlüdür.... VEREN, işyerinde çalışacak personelin açılış öncesi eğitimini ve açılış sonrası oryantasyon desteğini vermeyi kabul ve taahhüt eder.
3. Taraflar ... sözleşmesini 01.07.2013 tarihinde imzalayacaklardır ancak ... sözleşmesinin fiili başlangıç tarihi işyerinin açılış tarihidir.
4.... ALAN'ın işbu protokolde belirlenen yükümlülüklerine aykırı davranması halinde .... herhangi bir cezai şart veya tazminat ödemeksizin sözleşmeden dönme hakkına sahip olacaktır.... ALAN, bu nedenle ... ...'in uğrayacağı her türlü zararı ödeyeceğini kabul ve taahhüt eder.
5. ....... AVM'de ikinci bir kumpir firmasının olmayacağını taahhüt eder. İkinci bir kumpir firmasının AVM'de yer kiralaması durumunda...'dan almış olduğu bedelin tamamını herhangi bir ihtara gerek kalmaksızın ...a ödeyeceğini taahhüt eder.
6. Bu protokolde yer almayan konularda ileride bu protokole binaen taraflar arasında imzalanacak olan ... anlaşması hükümleri uygulanacaktır.
7. İşbu 20/06/2013 tarihinde imzalanan protokolden kaynaklanan ihtilaflarda ... Mahkemeleri ve İcra Daireleri yetkilidir.” Şeklinde düzenlenmiş olduğu görülmüştür.
Dosya içinde bulunan 02.07.2013 tarihinde imzalanmış olan Ek protokolün incelenmesinde; 20/06/2013 tarihinde imzalanan protokolün eki niteliğinde olan bu sözleşme aşağıdaki şartlar ile imzalanmıştır.
a)... 02/07/2013 tarihinde ... veren ...'ne 150.000.-TL ödeyecektir. 20/06/2013 tarihinde de 150.000.-TL ödenmiştir, ayriyeten KDV olarak 27.000.-TL ödenecektir.
b) Herhangi bir şekilde sözleşmenin kurulamaması ve ...un protokol konusu işe protokol konusu şartlar ile başlayamaması halinde ....'nin kişilik olarak sorumluluğunun yanında, ...'de şahsi malvarlığı ile sorumlu olduklarını,...'un ödemiş olduğu toplam 327.000.-TL'yi geri ödemeyi taahhüt ederler. ... 20/06/2013 tarihli ve iş bu protokolde belirtilen işlere ...un kendisi vazgeçmesi haricinde oluşacak bir sebeple başlayamaması halinde tüm malvarlığı ile sorumlu olduğunu,....'ne kefil olduğunu kabul etmiştir.
İşbu protokol .... ve ... tarafından 02/07/2013 tarihinde birlikte imza altına alınmış olduğu” şeklindedir.
T...no'lu ve 21 m2 genişliğindeki bağımsız bölüm bakımından 5 (beş) yıllık bir kira akdi ilk yıl aylık 3.150 Euro +KDV olmak üzere imzalanmıştır.
2- işbu anlaşmaca alt kiracı olarak adlandırılacak olan ... adresinde yasal ikametgahı olan ...'nin taraf olduğu yukarıda detayları verilen kontratında belirtilen tüm yükümlülükleri tüm ferileriyle birlikte ... açılış tarihinden itibaren aynen asıl kira anlaşmasında yazılan şekilde yerine getirmeyi kabul ve taahhüt etmektedir.
3- İşbu sözleşmeden doğan mali yükümlülüklerden ve cezai şartlardan, ...Alan ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur.
4- İşbu alt kira anlaşmasının varlığı 17/02/2014 tarihi... Kumpir ... anlaşmasının ve buna binaen yapılmış devrin geçerliliği ve varlığına bağlıdır. Herhangi bir şekilde söz konusu ... anlaşmasının ortadan kalkması durumunda, başkaca bir işleme gerek kalmaksızın alt kiracı, ilk talep durumunda alt kiracı olarak yer aldığı mecuru, yukarıda belirtilen kira anlaşması koşullarında ve her halükârda bu konuda .... tarafından yapılacak talep üzerine 15 gün içerisinde terk etmeyi aksi takdirde geciktiği her gün için 500 ABD Doları cezai şart ödemeyi kabul ve taahhüt etmektedir.
5- Taraflar arasında işbu devir ve alt kira sözleşmesinden dolayı ihtilaf çıkması durumunda ... Mahkemeleri ve icra Daireleri yetkilidir.” şeklinde hükümler içerdiği anlaşılmıştır.
Davacının ticari defterlerinin incelenmesi için ...Mahkemesine talimat yazıldığı, alınan 22.01.2020 Tarihli Bilirkişi Raporunda özetle;
Davacı 2013-2014-2015 yıllarına ait incelenen resmi defter ve belgelerinin sahibi lehine delil vasfına haiz olduğu,
Davacının incelenen resmi defter ve belgelerinde davalıdan 139.936,69 TL alacaklı olduğu, Davacı yanın 150.000.-TL. +177.000.-TL olmak üzere 327.000.-TL toplam ödemenin yapıldığının HMK m.188 anlamında ikrar edildiğinin takdiri Muhterem Mahkemenize ait bir husustur.
Bu husus muhterem mahkemenizce benimsenirse davalıdan cari hesaben 139.936,69 TL alacak talep edebileceği,
Bu husus muhterem mahkemenizce benimsenmez ise, davalının davacıdan 37.063,31 TL talep edebileceği yönünde görüş ve kanıya varıldığının bildirildiği tespit edilmiştir.
Tüm dosya kapsamı ve ön inceleme duruşmasında belirlenen uyuşmazlık konuları hakkında serbest muhasebeci mali müşavir ve hesap bilirkişisinden alınan bilirkişi raporunda özetle, taraflar arasındaki akdi ilişki yanlar arasındaki sözleşmelerin fesih konusundaki hükümleri dikkate alındığında davalının gerçekleştirmesi gereken edimlerini ifa etmemesi ve bu yönden kusurlu olduğu kanaatine varıldığından, davacı tarafından gerçekleştirilen tek taraflı fesihte davacının haklı olduğunun Mahkemenin takdirinde olduğunu, davacının protokoller ve sözleşme hükümleri gereği davalıya öncelikle isim hakkı ve kurulum bedeli olarak davalıya ödediği 150.000,00 TL'den kullanım bedelinin düşülmesi sonucu bakiye 114.964,29 TL, davacının eksik ve kusurlu işler sebebiyle yaptığı masraf tutarı olan 10.220,28 TL ve davacının davalıya ödediği teminat bedelinin dava tarihindeki TL karşılığı 59.711,36 TL olmak üzere toplam 184.895,83 TL'nı davalıdan talepte haklı olduğu, ancak davacının dava dilekçesinde fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000,00 TL talebi ile bağlı olduğunun Mahkemenin takdirinde olduğunu, davacı ve davalının mali incelemeler neticesinde karşılıklı hesaplarından cari hesap alacaklarının denkleştirilmesi sonucu borçlu bulunmadıklarını, davacının, Franchising sözleşmesi ve ekleri protokollerde belirlenen isim hakkı ve kullanım bedeli olan 327.000,00 TL bedelin 177.000,00 TL'sını ödediğini belgeleyen herhangi bir makbuz vs. dosya kapsamına sunulmadığından, alt kiracı sözleşmesi ile kira bedellerini ödemeyerek kendisi borçlu temerrüdüne düştüğünden, davalıyı muhatap .... Noterliği .... yevmiye numaralı 17/11/2014 tarihli ihtarname ile temerrüdünden dolayı maddi zarar talebinde haklı olmadığı yönünde görüş ve kanaatini bildirmiştir.
Tarafların itiraz ve beyanları doğrultusunda dosya önceki bilirkişi heyetine tevdi edilerek alınan bilirkişi ek raporunda özetle; taraflar arasındaki akdi ilişki, yanlar arasındaki sözleşmelerin fesih konusundaki hükümleri dikkate alındığında; davalının ... veren olarak sözleşme hükümlerine göre teknik anlamda eğitim desteğinde yetersiz olduğunu, sözleşme öncesi protokollerle belirlenen ... sisteminin kurulumu konusunda teknik olarak eksikliklerinin olduğu gibi makine ve ekipman eksikliklerinin de mevcut olduğunun bilirkişi tespit raporunda belirlendiğini, Ticari bir ilişki olan franchising de teknik destek ve makine- ekipman eksikliği işletmenin amacı olan karlılıkta ve satış hacminde sıkıntılara yol açabileceğini, davacının uyarı ve ikazlarını davacı tarafından yapılan ihtarları dikkate almayan davalı bu hususta kusurlu olduğunu, ayrıca yanlar arasındaki e-mail yazışmalarında sözleşme öncesi görüşmelerde davalının kiralanan taşınmaz ile ilgili olarak alt kiracı olan davacıya başlangıçta metrekaresi 90 Eurodan 31 m2 iken, yerine m2’si 150 Eurodan 21 m2 dükkanı kiraladığı dosya kapsamında tespit edildiğini, bütün bu hususlar incelendiğinde öncelikle davalının basiretli bir tacir gibi davranmayıp, “TMK Madde 2- Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır.” gereği sözleşmede dürüstlük kurallarına aykırı davrandığı Mahkemenin takdirinde olduğunu, yine alt kiracı olarak davacı davalıya AVM genelinde kira bedelinde indirimler yapıldığını bu sebeple kendinin de bu haktan yararlanmak istediğini e-maillerde bildirdiğini ancak bu hususta cevap alamadığı bu yönden davalı ... verenin akdin feshinde kusurlu olduğunu, davacının ... sözleşmesi ve protokoller kapsamında 327.000TL'nı tamamen davalıya ödediği kanaatine mahkemece varılması halinde dahi; davacının "alt kira sözleşmesi bakımından da davacı kira bedellerini zamanında ödememiş ve davalının ihtarına muhatap olmuş sonuç olarak da davalının icra ve tahliye talebiyle karşılaştığını, bu nedenle davacı da edimlerini tam ve zamanında yerine getirmediğinden feshin oluşumunda kusurlu olduğu kanaatine varıldığını, Fesihte her iki yanın kusurlu olduğu kanaatine varılmış olup hukuki konudaki takdirin mahkemeye ait olduğunu, sözleşmenin feshe sonucunda davacının iadesini talep edebileceği tutarların; davacının 177.000 TL'nı davalıya ödemediği kanaatine mahkemece varılması halinde; davacının protokoller ve sözleşme hükümleri gereği davalıya öncelikle isim hakkı ve kurulum bedeli olarak davalıya ödediği 150.000,00 TL’den kullanım bedelinin düşülmesi sonucu bakiye 114.964,29 TL, davacının eksik ve kusurlu işler sebebiyle yaptığı masraf tutarı olan 10.220,28 TL, ve davacının davalıya ödediği teminat bedelinin dava tarihindeki TL karşılığı 59.711,36 TL olmak üzere toplam 184.895,83 TL'nin davalıdan talepte haklı olduğunu, ancak davacının dava dilekçesinde fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000,00 TL talebi ile bağlı olduğunun Mahkemenin takdirinde olduğunu, davacının 177.000 TL.'nı davalıya ödediği kanaatine mahkemece varıldığı takdirde ; davalıya ödenen 327.000 TL den kullanım süresince kullanım bedelinin düşülmesiyle bakiye (327.000,00TL – 35.035,71 TL) = 291.964,29 TL nın; davacının eksik ve kusurlu işler sebebiyle yaptığı masraf tutarı olan 10.220,28 TL ve davacının davalıya ödediği teminat bedelinin dava tarihindeki TL karşılığı 59.711,36 TL olmak üzere toplam 331.895,93TL'nin davalıdan talepte haklı olduğunu, ancak davacının dava dilekçesinde fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000,00 TL talebi ile bağlı olduğunun Mahkemenin takdirinde olduğunu, davacı ve davalının mali incelemeler neticesinde karşılıklı hesaplarından cari hesap alacaklarının denkleştirilmesi sonucu borçlu bulunmadıklarını, davacının, alt kiracı sözleşmesi ile kira bedellerini ödemeyerek kendisi borçlu temerrüdüne düştüğü ve fesihte davacının da kusurunun bulunduğu anlaşıldığından davacının maddi zarar taleplerinin yerinde olmadığı yönünde görüş ve kanaatlerini bildirmişlerdir.
DELİL DEĞERLENDİRME VE HUKUKİ NİTELENDİRME:
Dava, taraflar arasında yapılan ... sözleşmesi ile prokollerin feshedilmesi nedeniyle davacı tarafından davalıya ödenen sözleşme bedeli iadesi ve maddi zarar için açılan alacak davasıdır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık sözleşmenin feshinin haklı olup olmadığı, davacının ... sözleşme bedelinin tamamını davalıya ödeyip ödemediği, her iki tarafında sözleşme kapsamında yükümlülüklerini yeri getirip getirmediği, davacının sözleşmenin feshedilmesi nedeni ile ödediği bedeli geri isteyip isteyemeyeceği, alacak miktarının ne kadar olduğu, sözleşmenin feshi nedeni ile uğradığı zararın olup olmadığı, miktarının ne kadar olduğu hususlarındadır.
...sayılı kararında; ''... sözleşmeleri konusu mal ve/veya hizmetin sürümü ve dağıtımı olan sürekli borç ilişkisi doğuran bir sözleşme olup, bu sözleşme ile mal ve/veya hizmeti üreten ve/veya satan ... veren; adı, sembolü, markası gibi gayri maddi mal ve değerlerini kullanarak bunların sürümünü yapma hakkını bir bedel karşılığında, belirli bir bölgede kendi ad ve hesabına çalışan bağımsız kişilere (... alanlara) vermeyi borçlanmaktadır. ... veren bu sözleşme ile mal ve/veya hizmetlerin en iyi şekilde pazarlanmasını sağlamak için pazar araştırması ve tanıtım (reklam) yapmak, bu konuda kendine özgü bir anlayış geliştirerek bir organizasyon kurmak ve ... alanları çalışmalarından yararlandıracak şekilde bu organizasyona dahil etmek yükümlüğü üstlenilmektedir.
... alan ise, ... bedeli ödeme dışında ayrıca sözleşme konusu malların sürümünü destekleme, bu konudaki tüm bilgileri ... verene aktarma, ... verenin pazarlama ilkelerine ve talimatlarına uyma, eğitim programlarına katılma ve bu doğrultuda işletmeyi yürütme yükümlülüğü altına girmektedir.(....1997, s. 19-20). Görüldüğü üzere ... sözleşmesi her iki tarafın da borç altına girdiği karşılıklı edimler içeren bir sözleşme olup, her bir tarafın borcu diğer tarafın borcunun karşılığını oluşturmakta ve edimler arasında değişim söz konusu olmaktadır.
Başka bir deyişle ... sözleşmesinde ... alan ile ... verenin borçları aynı zamanda diğer tarafın ediminin karşılığını ihtiva etmektedir. ... verenin kendisine ait ... sistemini ... alana kullandırma ve onu ticari faaliyeti sırasında devamlı olarak destekleme yükümlülüğüne karşılık, ... alanın ... verenin mal veya hizmetlerin sürümünü kendi nam ve hesabına yürütme ve ... verene belli bir bedel ödeme yükümlülüğü gelmektedir. Ayrıca ... alanın, ... verene karşı onun menfaatlerini koruma, sırlarını saklama gerektiğinde hesap verme gibi güven ve sadakate dayanan yükümlülükleri vardır. ... sözleşmesi, kanunlarda düzenlenmiş isimli sözleşmelerin unsurlarını içerebileceği gibi, isimsiz sözleşmelerin unsurlarını da içerebilir. Nitekim ... sözleşmesi genellikle satış, kira veya ürün kirası, hizmet, acente, vekâlet, adi ortaklık gibi isimli sözleşmelerle, lisans, know-how ve tek satıcılık gibi isimsiz sözleşmelerin unsurlarını içermektedir. ... sözleşmesi, isimli ve isimsiz sözleşmelerin unsurlarından oluştuğu için niteliği itibariyle kendine özgü isimsiz bir sözleşmedir (Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, ..., 2018, s. 970).
... sözleşmesinin kendine özgü isimsiz bir sözleşme olması nedeniyle taraflar sözleşmede somut uyuşmazlığa ilişkin bir kural öngörmüşlerse her şeyden önce bu kuralın uygulanması gerekmektedir. Ayrıca bu sözleşmeler dürüstlük kurallarına ve iş ilişkilerinde yaygın teamüllere göre yorumlanıp tamamlanmalıdır. Ancak tarafların iradelerinin anlaşılması ve sözleşmenin yorumlanması mümkün olmuyorsa, bu durumda Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 1'inci maddesinin uygulanması gündeme gelecektir.'' şeklinde açıklanmıştır.
Dosya kapsamında taraflar arasında 13/02/2014 tarihli ... sözleşmesi , 17/02/2014 tarihinde ise alt kira sözleşmesi imzalanmıştır. Yine taraflar arasında bu sözleşmelere dayanak olan 20/06/2013 tarihli ve 02/07/2013 tarihli protokoller yapılmıştır.
Taraflar arasında yapılan 13/02/2014 tarihli ... sözleşmesinde sözleşme bedeli boş bırakılmış ise de; daha önce taraflarca imzalanan protokollerde isim hakkı bedeli 100.000,00 TL işletmenin kurulum bedeli için 200.000,00 TL olmak üzere 300.000,00 TL bedelde anlaşılarak... işletmesinin kurulumu kabul edilmiştir.
Davacı taraf ... Noterliğinden aracılığı ile gönderdiği 17/11/2014 tarihli ihtarnamesi ile 13/12/2014 tarihli ... sözleşmesini ve 17/02/2014 tarihli alt kira sözleşmesini feshetmiştir.
Davacı tarafından yapılan feshin haklı olup olmadığının değerlendirilmesinde ; ... kararında belirtildiği üzere ... sözleşmeleri karşılıklı edimler içeren sözleşmelerdir. Dosya kapsamında bulunan ihtarlar, bilirkişi raporu ile davalının sözleşme hükümlerine göre ... veren olarak teknik anlamda eğitim desteğinde yetersiz olduğu, sözleşme öncesi protokollerde belirlenen ... sisteminin kurulumu konusunda teknik eksiklerinin bulunduğu, bu hususların... Mahkemesinin ... değişik iş sayılı dosyasında tespit edildiği, teknik destek ve makina -ekipman eksikliğinin işletmenin amacı olan karlılıkta ve satış hacminde sıkıntılara yol açabileceği, davacının uyarı ve ikazlarını dikkate almayan davalının bu hususta kusurlu olduğu tespit edilmiştir.
Diğer taraftan dosya içerisinde bulunan ... esas sayılı dosyasında davacı Ö... numaralı bağımsız bölüm için alt kira sözleşmesi yapıldığını, mayıs haziran temmuz ağustos 2014 yılları kira bedellerinin ödenmediği, ve yapılan icra takiplerine itiraz edildiğinden itirazın iptali davası açıldığı, mahkemece LCD Grup şirketi hakkında açılan davanın kabulü ile .... Müdürlüğünün dosyasına yapılan itirazın kabulüne karar verdiği, ve LCD grup şirketinin Ü... numaralı taşınmazdan tahliyesine karar verildiği ve kararın kesinleştiği anlaşılmıştır.
Davacı ... şirketinin fesih tarihi önce 2014 yılı mayıs haziran temmuz ayları kirasını ödemediği ve bu sebeple hakkında AVM'de bulunan dükkanından tahliyesi için karar verildiği, davacı savunmalarında AVM 'nin içinde bulunduğu olumsuz şartlar nedeni ile diğer tüm kiracıların kira bedellerini ödemediği, AVM genelinde kira bedellerinde indirimler yapıldığını, kendisinin de bu haktan yararlanmak istediğini, davalı ile kira indirimi konusunda görüşüldüğünü ve kendilerine kira ödemeyin AVM ile görüşüyoruz şeklinde bildirimde bulunduklarını belirtmiş ise de; dosya içerisinde bulunan nisan 2019 tarihli...tarafından ...a gönderilen mailde ' indirim konusunda bir ön talebiniz olmuştu,... de AVM ile bizzat görüşecek, şu an için kiralarınızı düzenli ödeyip talebin sonuçlanmasını beklemelisiniz. İndirim söz konusu olduğunda AVM bunu iade faturası ile yansıtmaktadır. Yani baştan bir indirim yapılmıyor '' şeklindeki mail içeriğinden davalının kira bedellerinin ödenmemesi hususunda bir talimatının olmadığı, aksine zamanında ödenmesinin bildirildiği, buna rağmen alt kira sözleşmesi uyarınca kira bedellerinin zamanında ödenmediği, davalı Özdem Kumpir'in de icra takibi başlattığı anlaşılmakla; ... sözleşmesinin feshedilmesinde davalı ile birlikte davacının da kusurlu olduğu anlaşılmıştır.
Dosya kapsamında yapılan ödemeler konusunun da ihtilaflı olduğu bu açıdan yapılan değerlendirmede ; Taraflar arasında yapılan 13/02/2014 tarihli ... sözleşmesinde sözleşme bedeli boş bırakılmış ise de; daha önce taraflarca imzalanan protokollerde isim hakkı bedeli 100.000,00 TL işletmenin kurulum bedeli için 200.000,00 TL olmak üzere 300.000,00 TL+ KDV bedelde anlaşılmıştır. Davacı sözleşme bedeli olan 327.000,00 TL'nin davalıya ödendiğini iddia etmekte, davalı ise 20/06/2013 tarihli protokol gereği ödenmesi gereken sözleşme bedelinin yalnızca 10.000,00 TL+90.000,00 TL'lik kısmının ödendiğini, 200.000,00 TL'lik kısmının ödenmediğini, yine 02/07/2013 tarihli protokol gereği ödenmesi gereken 150.000,00 TL bedelin ödenmediğini, davacının ödemesini belge ile ispatlaması gerektiğini ifade etmiştir.
Dosya içerisinde bulunan 02/07/2022 tarihli ek protokolde ; "Herhangi bir şekilde sözleşmenin kurulamaması ve A... protokol konusu işe protokol konusu şartlar ile başlayamaması halinde .... tüzel kişilik olarak sorumluluğunun yanında ...’de şahsi mal varlığı ile sorumlu olduklarını, ...'un ödemiş olduğu toplam 327.000,00 TL’yi geri ödemeyi taahhüt ederler." denildiği, yine davacı tarafından keşide edilen ve dosyada bulunan ihtarnamelerde davacının 327.000,00 TL'nin ödendiği belirtilmesine rağmen, Bu ihtarlara karşın davalı yan bu miktarın tam olarak kendisine ödenmediği yönünde bir ihtarname keşide etmemiş olduğu,
Öte yandan; yanlar arasındaki 13.02.2014 tarihinde akdedilen Franchising Sözleşmesinin 5.nci maddesinde Franchising Bedeli başlığı altında; ...ve işyeri kurulum bedeli... USD olup, bu bedel sözleşmenin imzalandığı tarihte Frenchise Alan tarafından ... Verene Peşin olarak ödenecektir." denildiği,
Yine davacı yan davalıya gönderdiği maillerinde sözleşmeye göre eksiklikleri devamlı belirtmiş tamamlanmasını talep etmiş olmasına karşın davalının karşı maillerinde hiçbir şekilde bu bedelin ödenmediği yönünde bir ibare yer almadığı
Söz konusu bedel ödenmeksizin davacının ... Sözleşmesine göre faaliyete başlamasına izin verilmeyeceği de değerlendirilerek tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde ...ve İşyeri Kurulum Bedeli olarak taraflarca kararlaştırılan 327.000TL'nın davalıya nakit olarak ödendiğinin kabulüne karar verilmiştir. (... esas 2021/226 karar sayılı ve halen istinaf incelemesinde olan dosyada da Davacı ... ile ... aleyhine itirazın iptali davası davası açılmış olup , bu davada tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapıldığı, verilen kararda 20/06/2013 tarihli protokol ile 02/07/2013 tarihli protokolde nakit ödeneceği kararlaştırılan bedelin nakit olarak ödendiğinin kabulüne karar verilmiştir).
Dosya kapsamında alınan 22/06/2022 tarihli ek bilirkişi raporunda ; davacının davalıya 327.000,00 TL ödediğinin kabulü halinde; ... sözleşmesi kapsamında isim hakkı ve kurulum bedeli olarak ödemiş olduğu 327.000,00 TL bedelden (sözleşmenin kurulumu ile feshi arasındaki 9 aylık isim hakkı kullanım süresi) kullanım bedelinin düşülmesi ile ödediği 291.964,29 TL'yi, yine davacının eksik ve kusurlu işler sebebi ile yaptığı masraf tutarı olan 10.220,28 TL ve ve davacının davalıya ödediği teminat bedelinin dava tarihindeki karşılığı olan 59.711,36 TL olmak üzere 361.895,93 TL davalıdan talepte haklı olduğu yönünde rapor tanzim edildiği, yukarıda belirtilen gerekçelerle davacının davalıya 327.000,00 TL sözleşme bedelini nakit olarak ödediğinin kabul edildiği ve alınan rapor denetime elverişli bulunmakla hükme esas alınmıştır. Sözleşmenin feshedilmesinden kaynaklı davacı menfi zararını talep etmiş olmakla davalı sözleşmenin feshedilmesinde kusuru olmadığını ispat edemediğinden bilirkişi raporunda tespit edilen menfi zarar açısından davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davacı davalı şirket ile birlikte 02/07/2014 tarihli ek protokolü imzalayan ...'e karşı dava açmış ise de; söz konusu ek protokolde '' Herhangi bir şekilde sözleşmenin kurulamaması ve ...un protokol konusu işe protokol konusu şartlar ile başlayamaması halinde ....'nin kişilik olarak sorumluluğunun yanında, ...'de şahsi malvarlığı ile sorumlu olduklarını,...'un ödemiş olduğu toplam 327.000.-TL'yi geri ödemeyi taahhüt ederler. ... 20/06/2013 tarihli ve iş bu protokolde belirtilen işlere ...'un kendisi vazgeçmesi haricinde oluşacak bir sebeple başlayamaması halinde tüm malvarlığı ile sorumlu olduğunu, ....'ne kefil olduğunu kabul etmiştir'' şeklinde düzenlediği, kefaletin 6098 sayılı yasanın 583 maddesinde şekil şartına bağlandığı, buna göre kefilin sorumlu olduğu azami miktar, kefalet tarihi ve müteselsil kefil olması durumunda bu anlama gelen herhangi bir yükümlülük altına girdiğini sözleşmede kendi el yazısı ile yazmasının şart olduğu , sözleşmede davalı ...'ün müteselsil kefil olduğu yönünde herhangi bir ibarenin olmadığı, adi kefalette alacaklı borçluya başvurmadan kefili takip edemeyeceğinden davalı ... yönünden açılan davanın reddine karar verilmiştir.
Yine davacı ... sözleşmesinin kendisi tarafından feshedilmesi nedeni ile müsbet zararının bilirkişi ile tespit edilerek davalıdan tahsilini istemiş ise de; sözleşmeden dönen taraf ancak menfi zararını talep edebileceğinden , müspet zarar olan kazanç kaybını talep edemeyeceğinden fazlaya ilişkin bu talebin reddine karar verilmiştir.
Davacı ıslah dilekçesi ile 22/06/2022 tarihinde davasını ıslah etmiş olup, davalı zaman aşımı savunmasında bulunmuş ise de; ... sözleşmelerinin 10 yıllık genel zaman aşımı süresine tabi olduğu, davacının sözleşmenin feshinden kaynaklı menfi zarar talebinde zaman aşımının başlangıç tarihinin sözleşmenin fesih tarihinden itibaren başlayacağı, sözleşmenin 17/11/2014 tarihinde feshedildiği anlaşılmakla, ıslah tarihi itibari ile 10 yıllık zaman aşımı süresi dolmadığından davalıların zaman aşımı itirazının reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM :
Yukarıda açıklanan nedenlere, kararın dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye, dosyadaki kanıtlara göre;
1-Davanın KISMEN KABULÜNE, 10.000,00 TL'nin dava tarihi olan 29/03/2018 tarihinden 351.895,93 TL'nin ıslah tarihi olan 21/06/2022 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalı .... alınarak davacıya ödenmesine,
2-Fazlaya ilişkin talebin reddine,
3-Diğer davalı ... açısından açılan davanın REDDİNE,
4-492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince, alınması gereken 24.721,11 TL nispi karar ve ilam harcın, peşin alınan 341,55 TL' ile 8.144,81 TL ıslah harcı olmak üzere toplam 8.486,36 TL'nin mahsubu ile noksan olan 16.234,75 TL'nin davalı ....'den tahsili ile hazineye irad kaydına,
5-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca, davacı yararına kabul miktarına göre hesaplanan 53.665,43 TL vekalet ücretinin davalı ....'den alınarak, kendisini vekil ile temsil ettiren davacıya verilmesine,
6-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca, davalı ... yararına red miktarına göre hesaplanan 18.255,36 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak, kendisini vekil ile temsil ettiren davalı ...'ye verilmesine,
7-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca, davalı ... yararına hesaplanan 69.770,43 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak, kendisini vekil ile temsil ettiren davalı ...'e verilmesine,
8-Davacı tarafça yatırılan 341,55 TL peşin harç ile 8.144,81 TL ıslah harcı olmak üzere toplam 8.486,36 TL'nin davalı ....'den tahsili ile davacıya ödenmesine,
9-Davacı tarafından yapılan 27,70 TL başvuru harcı, 2.823,15 TL tebligat/posta/müzekkere masrafı, bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.850,85 TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre 2.163,25 TL'sinin davalı ....'den alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bıkarılmasına, kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
Dair, davacı ve davalılar vekilinin yüzüne karşı, kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde ... Mahkemesinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 15/11/2022
Katip ...
e-imzalıdır.
Hakim ...
e-imzalıdır.
*