T.C. ... 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2018/292 Esas - 2022/226
T.C.
...
10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2018/292 Esas
KARAR NO: 2022/226
HAKİM: ...
KATİP:....
DAVACILAR:...
DAVALI: ...
DAVA: Tazminat (Tıbbi Kötü uygulamaya ilişkin Zorunlu Mali Sorumluluk sigortasından kaynaklı )
DAVA TARİHİ: 15/04/2018
KARAR TARİHİ: 29/03/2022
KARAR YAZIM TARİHİ : 14/04/2022
Mahkememize açılan Tazminat (Tıbbi Kötü uygulamaya ilişkin Zorunlu Mali Sorumluluk sigortasından kaynaklı ) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
DAVA:
Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle, davacı Zübeyde Baydar'ın, ilk ve tek çocuğu ...'e gebe kaldığını öğrendiğinde tıbbı yardım almak için alanında uzman Bursa' da ki en iyi doğumevi olan Zübeyde Hanım Doğumevinde gebelik takibi yaptırdığını ve aynı hastanede doğum yaptığını, gebelik takiplerini bu hastanede ki en iyi kadın doğum uzmanlarından biri olan Dr.Volkan Yıldırımın yaptığını, Bu takiplerde kadın doğum uzmanı ... her şeyin yolunda gittiğini, müvekilinin çok sağlıklı bir çocuk dünyaya getireceğini beyan ettiğini, müvekili doğum yapmış ve müşterek çocuk ... 28.02.2012 tarihinde Down Sendromlu olarak dünyaya geldiğini, hamileliğin ilk günüden itibaren takibin yapıldığı hastane ve doktoru alanında iyi bir uzman olmasına rağmen, tıbbı özen eksikliği nedeniyle aile küçük ...'in Down Sendromlu olarak doğacağından haberdar olamamış ancak doğumdan sonra yapılan testler sonucu Down Sendromu tanısı konduğunu, müşterek çocuğun Down Sendromlu olduğunu sonra öğrenen aile büyük bir şok yaşamış , anne ve baba depresyona girmiş ve psikolojik olarak tedavi olduklarını, doğum yapılan hastanenin gerekli teknik donanıma sahip olmasına ve doktorun uzman olmasına rağmen doktorun gerekli tıbbi özenin gösterilmemesi ve özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmesi sonucunda küçük ...''in tüm yaşamı boyunca taşıyacağı bir yük omuzlarına yüklendiğini, küçük ...'in Down Sendromuna nedeniyle verilen özür raporunda % 76 engelli olduğunu, tüm bu nedenlerle fazlaya dair talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla, müvekkili küçük ... için; Fazlaya dair hakları saklı kalmak üzere 1.000 TL işgöremezlik-maddi tazminat (bakıcı ücreti dahil), 50.000 TL manevi tazminat, anne Zübeyde için 50.000 TL manevi tazminat, Baba...için 50.000 TL manevi tazminat olmak üzere, toplam 151,000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP :
Davalı Sigorta vekili, cevap dilekçesinde özetle, husumet ve zamanaşımı itirazlarını sunduklarını, sigortalı hekim, kamu görevlisi olup mesleki faaliyeti sırasındaki eylemleri dolayısıyla tazminat talebi söz konusu olduğunu, anayasa'nın ilgili hükümleri ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu gereği, kamu görevlisinin, kamu görevini ifa sırasındaki eylemlerine ilişkin tazminat davaları; ancak bağlı olduğu kamu kurumuna karşı açılabileceğini, müvekkili şirket, sigortalının külli halefi sıfatıyla, ileri sürebileceği tüm defi ve itirazlara da halef olduğundan; öncelikle husumet ve yargı yolu itirazlarını sunduklarını, haksız fiilden kaynaklanan tazminat talepleri, 2 yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğunu, üstelik; kamu görevlisinin fiilinden dolayı zarar gördüğünü ileri sürenler, 1 yıllık hak düşürücü süre içinde ilgili kamu kurumuna başvuruda bulunmak ve cevabı sonrasında 60 günlük süre içinde idari yargı yolunda ilgili kuruma karşı dava ikame etmek zorunda olduklarını, davacı yan tarafından bu kapsamda, tarafımıza husumet yöneltilmesi mümkün olmadığı gibi; devlet memuru/kamu görevlisinin Anayasada öngörülen güvenceleri karşısında hak düşürücü süre ve zamanşımı yönünden de kanunun çevresinden dolanma niteliği taşıdığından, davanın reddine karar verilmesini, davacı küçüğün doğum tarihi dahi 28.02.2012 olduğunu, huzurdaki dava ise bu tarihten itibaren yaklaşık 6 buçuk yıl sonra açıldığını, dolayısıyla gerek 2 yıllık haksız fiil; gerek 1 yıllık hak düşürücü süre; gerekse de 5 yıllık vekalet sözleşmesine ilişkin zamanaşımı geçmiş olduğunu, bu durum karşısında davanın zamanaşımı yönünden de reddini talep ettiklerini, öncelikle HMK md.64 vd. gereği davanın sigortalı hekime ihbarını, HMK md.119/2 gereği dava dilçesinde dayanılan olay ve maddi vakıalar ile talep sonucun açıklatılması; sigortalı hekimin TC kimlik numarası veya Poliçe numarasının bildirilmesi için davacıya 1 haftalık kesin süre verilmesine; Sigortalı hekimin kamu görevlisi olması karşısında Anayasal Güvence ve 657 sayılı Kanun hükümleri gereği hekime dava açılmasının mümkün olmaması karşısında, hekime halef olan müvekkil şirkete de dava açılamayacağı gözetilerek husumet ve Yargı Yolu itirazlarının kabulüne, Sigortalı hekimin tıbbi eyleminin üzerinden 6,5 yıl geçmiş olması karşısında zamanaşımı itirazının kabulüne, davanın bu yönüyle de reddine karar verilmesini, aksi halde; Celp edilmesi gereken delil ve kayıtların; medula kayıtları ile bu kayıtlardan tespit edilecek hasta dosyaları, test ve tetkik sonuçları ile belgelerin celbine; medula kayıtları ve ilgili tüm hasta dosyaları geldiğinde, dosyanın Adli Tıp Kurumu ... İhtisas Dairesine gönderilmesine; aksi halde İstanbul Üniversitesi/... Üniversitesi/Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesinden üç kişilik heyet oluşturularak Perinatoloji - Adli Tıp/Tıbbi Genetik - Deontoloji bölümlerinden tercihen öğretim görevlisi-Prof.Dr. bilirkişilere dosyanın tevdii edilmesine; her halükarda haksız ve mesnetsiz davanın reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER :
Davacılara ait hastane evrakları ilgili kurumlardan istenilmiş ve dosyaya kazandırılmıştır.
Dosya Kapsamında Adli Tıp 7 İhtisas kurulundan 21/12/2020 tarihli alınan raporda özetle;Down sendromlu doğan çocuğunun hastalığının gebelik takibi esnasında takip edilemediği iddia edilen...ve Zübeyde kızı 28/02/2012 doğumlu ... hakkında düzenlenen adli ve tıbbi belgelerin değerlendirilmesinde; 24/06/2011 tarihinde Bursa Zübeyde Hanım Doğumevi’nde yapılan Beta-HCG tetkiki 206 çıkan annenin ...Devlet Hastanesi’nde 17/08/2011 tarihinde istenen 1. Trimester Down Tarama Testi sonucunda Down sendromu ile Trisomi 18 riskinin tarama cutoff değerinin altında olduğu, gebelik takipleri esnasında Bursa Zübeyde Hanım Doğumevi Hastanesi’nde 14/10/2011 tarihinde yapılan taramaya göre Trisomi 21 için hesaplanan riskin cutt off değerinin altında olduğu, Trisomi 18 için istatistiksel bir risk tespit edilmediği, Nöral tüp defekt için AFP değerinin risksiz bölgede olduğu, gebelik takip sürecinde Bursa Zübeyde Hanım Doğumevi Hastanesi’nde yapılan obstetrik US tetkiklerinde fetal anomali saptanmadığı ve küçük ...’ın 28/02/2012 tarihinde Down sendromu fenotipi ile doğduğu, 11/07/2016 tarihinde Bursa Dörtçelik Çocuk Hastalıkları Hastanesi’nde düzenlenen Sağlık Kurulu raporunda Orta derece bilişsel gelişimde gecikme, Hipotroidi, Down sendromu, Epilepsi, Serebral palsi olduğu anlaşılmakla;
Gebelerin Down tarama testleri konusunda bilgilendirilmesinin güncel tababet uygulamalarının içinde olduğu, bu testin yapılması durumunda "doğacak bebekte Down Sendromu vardır veya yoktur" şeklinde kesin bir sonuca gitmenin mümkün olmadığı, tarama testlerinin annenin yaşı, hormonal değerleri ve testin özelliğine göre USG sonuçlarının göz önüne alarak bir risk oranı belirlendiği, oranın istatistikleri ışığında risk sınırın üstüne bir değer göstermesi durumunda amniosentez gibi ileri tetkikler önerilebileceği, tanı koydurucu olan bu ileri girişimsel tetkiklerde %1 oranında düşük riski olduğu, tarama testlerinin sonuçlarının risk sınırı üzerine çıkması durumunda bebekte mutlaka Down Sendromu olduğu anlamına gelmeyeceği gibi, risk sınırının altında olduğu durumlarda da bebekte Down Sendromu görülebileceği, test sonucunun söz edilen parametrelere göre istatistik açıdan kaç gebenin birinde karşılaşılabileceğini gösterdiği, kişiye 17/08/2011 ve 14/10/2011 tarihlerinde yapılan tarama testleri risk sınırının altında olduğundan güncel uygulamalarda kişiye amniosentez önerilmesinin beklenmediği, bebekte doğumdan sonra tespit edilen kardiyak problemlerin (Musküler küçük VSD, Hafif periferik PS, PFO, PDA) intrauterin rutin ultrasonografi tetkiklerinde de tespit edilemeyebileceği dikkate alındığında; ilgili Kadın Doğum Uzmanının eylemlerinin tıp kurallarına uygun olduğu belirtilmiştir.
Tüm dosya kapsamı ve ön inceleme duruşmasında belirlenen uyuşmazlık konuları hakkında Radyoloji, Nöroloji ve Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı konularında uzman bilirkişi kurulundan alınan bilirkişi raporunda özetle, tıbbi uygulamalarına göre prenatal genetik tarama testleri ve gebelik ultrasonu istemi öncesi kadın doğum uzmanının gebeden bu hususta aydınlatılmış hasta rızası ve aydınlandığına dair imzalı belge alması beklenemeyeceğini, bu yükümlülüğün tıbbi müdahaleyi yapacak olan hekimde olduğunun kabul edileceğini, tetkik isteyen hekim, niçin tetkik istediği hususunda gebeyi bilgilendireceğini, kabul ederse ilgili bölüme yönlendirileceğini, Dr. ...'dan bu tetkikler için aydınlattığına dair yazılı, hasta imzalı belge alması beklenilmeyeceği kanaatinde olduklarını, ikili ve üçtü tarama testleri ile ultrason tetkiki anlamı ve sonuçlarının yorumu hususunda kadın doğum uzmanı bilgi vermekte beraber bu hususta aydınlatma yükümlülüğü, testleri yapan hekimde olduğu kanaatinde olduklarını, Dr. ...'ın hastasını bilgilendirme sonrası tarama testi ve ultrason tetkiki istediği, tetkik yapılmasını kabul eden hastanın tetkikleri yaptırdığının anlaşıldığını, bu safhada Dr. ...'ın üzerine düşeni yaptığını, eksiği olmadığı kanaatinde olduklarını, tetkik sonuçları belli olduğunda, ikili/üçlü tarama test sonuçları negatif ise (gebe düşük riskli grupta ise) kadın dağum uzmanı gebeye tetkikin olasılık testi olduğunu, tanı testi olmadığını bir kez daha söyler, aslında bu bilgiler açık ve kolay anlaşılır olarak test raporunda yazılı olduğunu, kesin tanı için kromozom analizi gerektiğini, bunun için de amniyosentez ile alınacak sıvının genetik uzmanınca incelenip tanı konması gerekmekte olduğunu Dr. ... ve Dr. ... tarafınıdan daha önce kuvvetle muhtemel ...'a söylendiğini, Davacı amniyosentez yaptırmayıp, bu bilgileri veren kadın uzmanına gitmeyi bırakıp Doğumevinde bir doktora gitmeye başladığını, kuvvetle muhtemel tarama testi sonucuna göre çok büyük ihtimalle sağlıklı olduğu varsayılan bebekte kesin tanı amacıyla, hem kendisi hem cenin için ciddi riskleri olan amniyosentezi kabul etmediğini, belki de bilgilendiren hekimlere “düşüneceğim” deyip cevap vermediğini, sonra da o hekime gitmediğini veya kararını bildirmeden muayenelere devam ettiğini, aynı şekilde üçlü tarama testi sonucu belli olunca kuvvetle muhtemel, Dr. ... da üçüncü maddede yazıldığı gibi davacıyı bilgilendirdiğini, düşük riskli gruptaki gebeler için amniyosentez endikasyonu olmadığı için, eğer gebe amniyosentezi kabul etmediyse daha önce geniş olarak açıklandığı gibi, yazılı red belgesi alınması tıbbi uygulamada olmadığını, eğer kabul etseydi girişimsel işlem olacağı için, amniyosentezi yapacak otan hekimin onam almasının gerektiğini, poliklinikte çalışan Dr. ...'ın verdiği bilgi sonrası onam veya red belgesi alma yükümlülüğü olmadığı kanaatinde olduklarını, ortak kanaatlerinin; dosyadaki belgelerin güncel tıbbi bilgiler ve uygulamalar, mesleki standartlar, eşdeğer basiretli hekim uygulamaları dikkate alınarak yapılan değerlendirilmesi sonucu davalı sigorta şirketinin sigortalısı dava dışı Dr. ...'ın ...'ın gebelik takibinde eksikliği olmadığı yönünde görüş ve kanaatlerini bildirmişlerdir.
DELİL DEĞERLENDİRME VE HUKUKİ NİTELENDİRME:
Dava Tıbbi Kötü Uygulamaya İLİŞKİN Zorunlu Mali Sorumluluk Mesuliyet sigortası kaynaklı Sigorta şirketine karşı açılan Maddi ve Manevi belirsiz alacak davasıdır.
Davacı 28/02/2012 tarihinde Zübeyde hanım doğum evinde çocukları ...'ın down sendromlu olarak dünyaya geldiğini, gebelik takiplerinin de aynı hastanede Dr ... tarafından yapıldığını, tıbbi özen eksikliği nedeni ile çocuklarının Down sendromlu olacağından haberdar olamadıklarını, doktorun aydınlatma görevini yerine getirmediğini ,davacılardan aydınlatıcı yazılı onam alınmadığını belirterek uğradıkları maddi ve manevi zararların tazminini talep etmektedir.
Uyuşmazlık davacı Küçük ...'ın down sendromlu olarak doğmasında sigorta şirketine sigortalı olan doktorun mesleki anlamda kusurunun olup olmadığı, davacıları aydınlatma görevini yerine getirip getirmediği, bu hususta yazılı onam alınmasının şart olup olmadığı, davacıların bu sebeple uğradığı maddi ve manevi zararın miktarının ne kadar olduğu hususundadır.
Dosya kapsamında Adli Tıp ... ihtisas dairesinden rapor alınmış ve alınan raporda özetle; Davacıya doğumdan önce 17/08/2011 ve 14/10/2011 tarihlerinde yapılan tarama testleri risk sınırının altında olduğundan güncel uygulamalarda kişiye amniosentez önerilmesinin beklenmediği, bebekte doğumdan sonra tespit edilen kardiyak problemlerin (Musküler küçük VSD, Hafif periferik PS, PFO, PDA) intrauterin rutin ultrasonografi tetkiklerinde de tespit edilemeyebileceği dikkate alındığında; ilgili Kadın Doğum Uzmanının eylemlerinin tıp kurallarına uygun olduğu belirtilmiştir.
Dosya Kapsamında 3 Kişilik oluşturulan bilirkişi heyetinden alınan raporda özetle; Güncel tıbbi uygulamalar , mesleki standartlar eş değer basiretli hekim uygulamaları dikkate alındığında Dr ...'ın gebelik takibinde eksikliği olmadığı, düşük riskteki gebelikler için amniyosentez endikasyonu olmadığı için eğer gebe amniyosentezi kabul etmedi ise yazılı red belgesi alınmasının tıbbi uygulamalarda olmadığı, eğer kabul etseydi girişimsel işlem olacağı için amniyosentezi yapacak olan hekimin onam alması gerektiği, Doktor ...'ın verdiği bilgi sonrası onam veya ret belgesi alma yükümlülüğünün olmadığı belirtilmiştir.
Dosya kapsamında adli tıp kurulundan ve bilirkişi heyetinden alınan raporlar gözetildiğinde; Davacı küçük ...'ın down sendromlu doğmasında ; Güncel tıbbi uygulamalar , mesleki standartlar eş değer basiretli hekim uygulamaları dikkate alındığında Dr ...'ın gebelik takibinde eksikliği olmadığı, yine düşük riskli gebeler için amniyosentez endikasyonu olmadığı için yazılı red belgesi alınmasının tıbbi uygulamada olmadığı , amniyosentezin kabul edilmesi halinde amniyosentez yapacak hekimin onam alması gerektiği, poliklinikte çalışan doktor ...'ın verdiği bilgi sonrası onam veya red belgesi alma yükümlülüğü olmadığı bilirkişi raporu ile anlaşılmakla ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM :
Yukarıda açıklanan nedenlere, kararın dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye, dosyadaki kanıtlara göre;
1-Davacıların davasının REDDİNE,
2-492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince, alınması gereken 80,70 TL maktu karar ve ilam harcının, peşin alınan 515,75 TL harçtan indirilmesi ile arta kalan 435,05 TL’nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca, davalı yararına hesaplanan 1000,00 TL vekalet ücretinin davacı ...'dan alınarak, kendisini vekil ile temsil ettiren davalıya verilmesine,
4-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca, manevi tazminat davası için davalı yararına hesaplanan 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacı ...'dan alınarak, kendisini vekil ile temsil ettiren davalıya verilmesine,
5-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca, manevi tazminat için davalı yararına hesaplanan 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacı...Bayar'dan alınarak, kendisini vekil ile temsil ettiren davalıya verilmesine,
6-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca, manevi tazminat davası için davalı yararına hesaplanan 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacı ...'dan alınarak, kendisini vekil ile temsil ettiren davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
5-Taraflarca yatırılan gider ve delil avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı tarafın yokluğunda, kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde ... Bölge Adliye Mahkemesinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.29/03/2022
Katip ...
e-imzalıdır.
Hakim ...
e-imzalıdır.
*Bu belge 5070 sayılı Yasa hükümlerine göre elektronik olarak imzalanmıştır.