1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 6. September 2022 – 12 Sa 391/22 SK – aufgehoben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 13. Dezember 2021 – 10 Ca 271/21 SK – zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten, Beiträge zum Urlaubsverfahren der Bauwirtschaft zu entrichten.
2Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien in der Rechtsform eines Vereins mit eigener Rechtspersönlichkeit kraft staatlicher Verleihung. Er ist tarifvertraglich zum Einzug der Beiträge zu den Sozialkassen der Bauwirtschaft berechtigt und verpflichtet.
3Die nicht originär tarifgebundene Beklagte ist eine Personaldienstleisterin in der Rechtsform einer GmbH und verfügt über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. In den Kalendermonaten Dezember 2016 bis September 2017 überließ sie der P GmbH (Entleiherin) jeweils drei gewerbliche Arbeitnehmer, im Kalendermonat Oktober 2017 sechs gewerbliche Arbeitnehmer und im Kalendermonat November 2017 acht gewerbliche Arbeitnehmer.
4Die Entleiherin unterhielt im Streitzeitraum einen Betrieb, dessen Mitarbeiter jedenfalls auch Nachisolierarbeiten an Rohrleitungen durch Anbringung von Ummantelungen und Isolierungen in offenen und geschlossenen Rohrgräben und Rohrleitungstiefbauarbeiten einschließlich Aushub von Kabelgräben und dem Durchbohren von Erdreich erbrachten. Ob es sich bei dem Betrieb der Entleiherin um einen baugewerblichen Betrieb iSd. VTV handelt, steht zwischen den Parteien im Streit. Ein Mitarbeiter des Klägers führte am 27. September 2019 einen Betriebsbesuch bei der Entleiherin durch.
5Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe der Entleiherin Arbeitnehmer zur Erbringung baugewerblicher Tätigkeiten überlassen. Die Leiharbeitnehmer hätten Helfer- und Nebentätigkeiten erbracht, die im Zusammenhang mit baugewerblichen Tätigkeiten gestanden hätten, die von den Arbeitnehmern der Entleiherin vorgenommen worden seien. Deshalb sei die Beklagte verpflichtet, für diese überlassenen Arbeitnehmer Beiträge für das Urlaubsverfahren nach dem VTV zu entrichten. Nach § 8 Abs. 3 Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG) in der für den Streitzeitraum maßgeblichen Fassung sei es unerheblich, ob eigene baugewerbliche Tätigkeiten des Leiharbeitnehmers oder Arbeiten im Zusammenhang mit baugewerblichen Tätigkeiten von Arbeitnehmern des Entleiherbetriebs erbracht würden. Der Kläger meint zudem, die Beitragsansprüche seien nicht verjährt. Er habe erstmals durch einen Betriebsbesuch bei der Entleiherin im Kalenderjahr 2019 von den anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis erlangt.
6Mit seiner am 23. Dezember 2020 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Klage nimmt er die Beklagte für den Zeitraum von Dezember 2016 bis November 2017 auf Zahlung von Durchschnittsbeiträgen für das Urlaubsverfahren nach § 8 Abs. 3 iVm. § 5 Satz 1 Nr. 3 AEntG in Anspruch.
7Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 22.647,00 Euro zu zahlen.
8Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie sei davon ausgegangen, dass die Entleiherin kein Baubetrieb sei. Die überlassenen Arbeitnehmer seien ausnahmslos mit einfachen Helfertätigkeiten befasst gewesen und hätten keine baulichen Tätigkeiten im Tarifsinn ausgeübt. Selbst wenn die Entleiherin überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten ausgeführt hätte und die überlassenen Arbeitnehmer in der Zusammenarbeit mit deren Mitarbeitern Hilfstätigkeiten zu baulichen Leistungen erbracht hätten, bestehe keine Beitragspflicht. Die Hilfstätigkeiten ihrer Arbeitnehmer könnten nicht als Zusammenhangstätigkeiten mit den Tätigkeiten der Arbeitnehmer der Entleiherin gewertet werden. Jedenfalls seien die Ansprüche verjährt.
9Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers das arbeitsgerichtliche Urteil abgeändert und die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung.
Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Beklagte zu Unrecht dazu verurteilt, die geltend gemachten Beiträge zu zahlen. Der Durchsetzbarkeit des Beitragsanspruchs des Klägers steht die Einrede der Verjährung entgegen. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Entscheidung des Arbeitsgerichts wiederherzustellen (§ 563 Abs. 3 ZPO).
11I. Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch ergibt sich aus § 8 Abs. 3, § 5 Satz 1 Nr. 3 AEntG in der im Streitzeitraum geltenden Fassung iVm. § 15 Abs. 2, § 18 Abs. 1 VTV vom 3. Mai 2013 idF vom 24. November 2015 (VTV 2015).
121. Wird ein Leiharbeitnehmer oder eine Leiharbeitnehmerin vom Entleiher mit Tätigkeiten beschäftigt, die in den Geltungsbereich eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 sowie §§ 5, 6 Abs. 2 AEntG oder einer Rechtsverordnung nach § 7 oder § 7a AEntG fallen, hat der Verleiher nach § 8 Abs. 3 Halbs. 1 AEntG idF vom 16. August 2014 bis 29. Juli 2020 (aF) zumindest die in diesem Tarifvertrag oder in dieser Rechtsverordnung vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen zu gewähren sowie die der gemeinsamen Einrichtung nach diesem Tarifvertrag zustehenden Beiträge zu leisten. Nach § 8 Abs. 3 Halbs. 2 AEntG aF gilt dies auch dann, wenn der Betrieb des Entleihers nicht in den fachlichen Geltungsbereich dieses Tarifvertrags oder dieser Rechtsverordnung fällt. Gegen die Norm bestehen – was der Senat bereits ausführlich begründet hat – keine verfassungsrechtlichen Bedenken (hierzu BAG 8. Dezember 2021 – 10 AZR 101/20 – Rn. 46 ff., BAGE 176, 383).
132. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Halbs. 1 AEntG aF sind erfüllt. Die von der Beklagten überlassenen Leiharbeitnehmer wurden vom Entleiher im streitgegenständlichen Zeitraum arbeitszeitlich überwiegend mit Tätigkeiten beschäftigt, die in den Geltungsbereich des VTV 2015 – eines Tarifvertrags iSv. § 4 Abs. 1 Nr. 1 AEntG idF vom 16. August 2014 bis 29. Juli 2020 (aF), § 5 Satz 1 Nr. 3 AEntG idF vom 16. August 2014 bis 17. Juli 2019 (aF) – fallen und Bauleistungen iSv. § 101 Abs. 2 SGB III (§ 6 Abs. 2 AEntG idF vom 16. August 2014 bis 31. Dezember 2017) sind.
14a) Der VTV 2015 ist ein für allgemeinverbindlich erklärter Tarifvertrag iSv. § 4 Abs. 1 Nr. 1 AEntG aF.
15aa) Um einen Tarifvertrag iSv. § 4 Abs. 1 Nr. 1 AEntG aF handelt es sich, wenn er den Bereich des Bauhauptgewerbes oder des Baunebengewerbes iSd. Baubetriebe-Verordnung (BaubetrV) in der jeweils geltenden Fassung einschließlich der Erbringung von Montageleistungen auf Baustellen außerhalb des Betriebssitzes erfasst. Nach § 5 Satz 1 Nr. 3 AEntG aF können Gegenstand eines Tarifvertrags nach § 3 AEntG die Einziehung von Beiträgen und die Gewährung von Leistungen im Zusammenhang mit Urlaubsansprüchen iSv. § 5 Satz 1 Nr. 2 AEntG durch eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien sein.
16bb) Diesen Voraussetzungen entspricht der VTV 2015. Er ist am 4. Mai 2016 rückwirkend zum 1. Januar 2016 für allgemeinverbindlich erklärt worden. Der Senat hat diese Allgemeinverbindlicherklärung für wirksam befunden (BAG 20. November 2018 – 10 ABR 12/18 -). Es handelt sich um einen Tarifvertrag des Bauhaupt- und des Baunebengewerbes iSd. BaubetrV. Er erfasst mit seinem betrieblichen Geltungsbereich überwiegend identische Betriebe wie die BaubetrV in ihrem § 1 (vgl. zum VTV 2013 I BAG 17. Juni 2020 – 10 AZR 464/18 – Rn. 28).
17b) Die von den überlassenen Arbeitnehmern der Beklagten beim Entleiher arbeitszeitlich überwiegend ausgeübten Tätigkeiten sind solche, die in den Geltungsbereich des VTV 2015 fallen. Das gilt auch für die versehenen Helfertätigkeiten.
18aa) Ein Betrieb wird grundsätzlich vom Geltungsbereich der VTV erfasst, wenn in den Kalenderjahren des Anspruchszeitraums in dem fraglichen Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt wurden, die unter § 1 Abs. 2 Abschn. I bis V des jeweils maßgeblichen VTV fallen (st. Rspr., zB BAG 25. Mai 2022 – 10 AZR 37/19 – Rn. 21 mwN). Im Anwendungsbereich des § 8 Abs. 3 AEntG aF ist hingegen für die Beurteilung weder auf den Betrieb des Verleihers noch auf den des Entleihers – was § 8 Abs. 3 Halbs. 2 AEntG aF ausdrücklich klarstellt – abzustellen. Maßgeblich sind vielmehr nach der insoweit eindeutigen gesetzlichen Regelung ausschließlich die Tätigkeiten der verliehenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Diese müssen im streitgegenständlichen Zeitraum arbeitszeitlich überwiegend entsprechende bauliche Tätigkeiten ausgeübt haben (vgl. noch zu den Tatbestandsvoraussetzungen nach § 1 Abs. 2a AEntG aF BAG 17. April 2013 – 10 AZR 185/12 – Rn. 14).
19bb) Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in einem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, obliegt dem Kläger. Sein Sachvortrag ist schlüssig, wenn er Tatsachen vorträgt, die den Schluss zulassen, der Betrieb des Arbeitgebers werde vom betrieblichen Geltungsbereich der VTV des Baugewerbes erfasst. Dazu gehört neben der Darlegung von Arbeiten, die sich § 1 Abs. 2 VTV zuordnen lassen, auch die Darlegung, dass diese Tätigkeiten insgesamt arbeitszeitlich überwiegen. Dem Arbeitgeber obliegt es sodann, sich nach § 138 Abs. 2 ZPO zu dem schlüssigen Tatsachenvortrag des Klägers zu der Eröffnung des betrieblichen Geltungsbereichs zu erklären. Regelmäßig trifft ihn die Last des substantiierten Bestreitens, weil der Kläger außerhalb des Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen hat, während der Arbeitgeber sie kennt und ihm die entsprechenden Angaben zuzumuten sind. Das substantiierte Bestreiten kann sich auf die Art und/oder den Umfang der versehenen Arbeiten beziehen. Um feststellen zu können, welche Tätigkeiten in welchem Umfang ausgeübt wurden, muss der Arbeitgeber substantiiert bestreiten und entsprechende Tatsachen vortragen. Dazu gehört, dass er die zeitlichen Anteile der verschiedenen Tätigkeiten darlegt (st. Rspr., zB BAG 16. November 2022 – 10 AZR 458/21 – Rn. 22 mwN).
20Entsprechendes gilt im Anwendungsbereich des § 8 Abs. 3 AEntG aF. Zur Begründung eines solchen Anspruchs muss der Kläger Tatsachen vortragen, die den Schluss zulassen, dass der Beklagte als Verleiher einem anderen Unternehmen Arbeitnehmer überlassen und diese im streitgegenständlichen Zeitraum arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten iSd. VTV ausgeübt haben. Dem Verleiher als Arbeitgeber obliegt es sodann, sich nach § 138 Abs. 2 ZPO zu dem schlüssigen Tatsachenvortrag des Klägers zu erklären und diesen ggf. substantiiert zu bestreiten. Im Gegensatz zum Kläger kennt er die Bedingungen, zu denen seine Arbeitnehmer eingesetzt wurden. Er weiß, ob sie ihre Arbeit nach seinen oder im Rahmen einer anderen betrieblichen Organisation nach Weisungen eines Entleihers ausgeführt haben. Der Verleiher kann auch substantiierte Angaben zum Inhalt der Beschäftigung machen. Zwar unterliegen Leiharbeitnehmer den Weisungen des Entleihers, das Weisungsrecht besteht jedoch nur im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen (§ 106 GewO), die der Verleiher als Arbeitgeber kennt. Ihm ist regelmäßig auch bekannt, welche Art von Tätigkeiten seine Arbeitnehmer für den Entleiher erbringen sollen; nach § 12 Abs. 1 Satz 4 AÜG (im Streitzeitraum § 12 Abs. 1 Satz 3 AÜG) ist im Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher anzugeben, welche besonderen Merkmale die für den Leiharbeitnehmer vorgesehene Tätigkeit hat und welche berufliche Qualifikation dafür erforderlich ist (so bereits zu § 1 Abs. 2a AEntG aF BAG 17. April 2013 – 10 AZR 185/12 – Rn. 14 ff.).
21cc) Danach hat der Kläger schlüssig vorgetragen, dass die im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung verliehenen Arbeitnehmer bei der Entleiherin arbeitszeitlich überwiegend mit Tätigkeiten betraut waren, die in den Geltungsbereich des VTV 2015 fallen und zugleich auch Bauleistungen iSv. § 101 Abs. 2 SGB III darstellen.
22(1) Nach dem Vortrag des Klägers versahen die überlassenen Arbeitnehmer arbeitszeitlich überwiegend Helfer- und Nebentätigkeiten, die im Zusammenhang mit baugewerblichen Tätigkeiten der bei der Entleiherin beschäftigten Arbeitnehmer (Nachisolierarbeiten an Rohren, Rohrleitungen und Pipelines) standen. Die bei der Entleiherin ausgeführten Dämm- und Isolierarbeiten sowie die Rohrleitungs(tief)bauarbeiten unterfallen – wie das Landesarbeitsgericht zutreffend entschieden hat – nach § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 9 und Nr. 25 VTV 2015 dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV 2015 (vgl. zu Dämm- und Isolierarbeiten BAG 25. Mai 2022 – 10 AZR 37/19 – Rn. 23 ff.; zu Rohrleitungsbauarbeiten BAG 28. April 2021 – 10 AZR 144/19 – Rn. 23 mwN).
23(2) Auch solche, von der Beklagten als allgemeine oder einfache Helfertätigkeiten bezeichneten Arbeiten unterfallen als Zusammenhangstätigkeiten dem VTV 2015, wenn es sich um Nebentätigkeiten zu baulichen Haupttätigkeiten handelt, die von Beschäftigten des Entleihers ausgeführt werden. Dies hat das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen.
24(a) Bauliche Leistungen iSd. VTV sind neben den baulichen Haupttätigkeiten, wie sie insbesondere in § 1 Abs. 2 Abschn. IV und Abschn. V VTV beispielhaft genannt sind, auch alle Arbeiten, die branchenüblich und zur sachgerechten Ausführung der in § 1 Abs. 2 Abschn. I bis Abschn. V VTV genannten baugewerblichen Tätigkeiten notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen (st. Rspr., zB BAG 27. Januar 2021 – 10 AZR 138/19 – Rn. 45 mwN, BAGE 174, 35). Unter solchen Zusammenhangstätigkeiten werden Vor-, Neben-, Nach- und Hilfsarbeiten verstanden, die den eigenen baulichen Haupttätigkeiten dienen, zu ihrer sachgerechten Ausführung notwendig sind und nach der Verkehrssitte üblicherweise von den Betrieben des Baugewerbes miterledigt werden (st. Rspr., zB BAG 8. Dezember 2021 – 10 AZR 362/19 – Rn. 36 mwN, BAGE 176, 360). Um eine Zusammenhangstätigkeit den baulichen Leistungen eines Betriebs hinzurechnen zu können, ist grundsätzlich eine eigene baugewerbliche Haupttätigkeit erforderlich. Daher unterfällt ein Betrieb, der ausschließlich Zusammenhangstätigkeiten erbringt, ohne zugleich baugewerbliche Tätigkeiten und Arbeiten auszuführen, nicht dem betrieblichen Geltungsbereich der VTV (st. Rspr., zB BAG 8. Dezember 2021 – 10 AZR 362/19 – Rn. 40 mwN, aaO). Nicht erforderlich ist allerdings, dass die bauliche Haupttätigkeit die Zusammenhangstätigkeit arbeitszeitlich überwiegt. Umfangreiche Zusammenhangstätigkeiten können eigenen Bauleistungen unabhängig vom Anteil der baulichen Haupttätigkeit an der Gesamtarbeitszeit des Betriebs zugerechnet werden (BAG 8. Dezember 2021 – 10 AZR 362/19 – Rn. 41, aaO).
25(b) Zudem können auch Betriebe, die ausschließlich solche Nebenarbeiten ausführen, unter den betrieblichen Geltungsbereich der VTV fallen. Das kommt in Betracht, wenn dem Arbeitgeber, der die Nebenarbeiten ausführt, die baulichen Hauptleistungen eines anderen Betriebs zugerechnet werden müssen (BAG 27. Januar 2021 – 10 AZR 138/19 – Rn. 46, BAGE 174, 35; 14. März 2012 – 10 AZR 610/10 – Rn. 12; 18. Januar 2012 – 10 AZR 722/10 – Rn. 19).
26(aa) Das ist beispielsweise dann der Fall, wenn der Arbeitgeber die Hauptleistungen einem Subunternehmen anvertraut, sie beaufsichtigt und mit den von ihm selbst erbrachten Nebenleistungen koordiniert. Werden Neben- und Bauleistungen in einem engen organisatorischen Zusammenhang einheitlich geleitet, kann durch eine „nur auf dem Papier stehende“, für die Arbeitspraxis folgenlose Trennung der Neben- von den Hauptarbeiten nicht vermieden werden, dass die VTV zur Anwendung kommen. Dabei ist nicht entscheidend, welcher der mehreren zusammenwirkenden Unternehmer als „Subunternehmer“ anzusehen ist, wer wen mit welchen Tätigkeiten beauftragt hat und welche Abrechnungswege dabei gewählt werden. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Zusammenarbeit die Voraussetzungen erfüllt, die von der Rechtsprechung daran gestellt werden, um einen gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen (Gemeinschaftsbetrieb) annehmen zu können. Maßgeblich ist, ob die baulichen Hauptleistungen und die Nebenleistungen unter einer einheitlichen Leitung im Wesentlichen so organisiert werden, wie das in einem Baubetrieb der Fall ist, in dem sie nicht getrennten Unternehmen zugewiesen sind. Diese Voraussetzung ist regelmäßig gegeben, wenn die Arbeitsanweisungen auf den Baustellen für die Bauleistungen und die Nebenleistungen von ein und derselben Person oder von mehreren Personen koordiniert ausgeübt werden. Ist das der Fall, spricht alles dafür, dass die sachgerechte Ausführung der baulichen Arbeit die Koordination der Bau- und der Nebenleistungen erfordert (BAG 27. Januar 2021 – 10 AZR 138/19 – Rn. 47 mwN, BAGE 174, 35).
27(bb) Um eine entsprechende Fallgestaltung handelt es sich, wenn Arbeitnehmer nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz überlassen werden. Der Entleiher bedient sich der Arbeitnehmer des Verleihers, um Tätigkeiten zu erledigen, für die er sonst eigenes Personal benötigte. Die Leiharbeitnehmer werden in die Betriebsorganisation des Entleihers eingegliedert. Der Entleiher übt das Direktionsrecht aus und entscheidet, welcher konkrete Arbeitsplatz zugewiesen wird und in welcher Art und Weise die Arbeitsleistung zu erbringen ist. Der Leiharbeitnehmer ist verpflichtet, die ihm aus dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher obliegende Arbeitspflicht gegenüber dem Entleiher zu erfüllen. Damit werden Neben- und Bauleistungen unter der einheitlichen Leitung des Entleihers erbracht (BAG 27. Januar 2021 – 10 AZR 138/19 – Rn. 48, BAGE 174, 35).
28(c) Auch im Anwendungsbereich des § 8 Abs. 3 AEntG aF können Nebentätigkeiten, die von den überlassenen Arbeitnehmern im Zusammenhang mit baugewerblichen Tätigkeiten der Arbeitnehmer des Entleihers versehen werden, als baugewerbliche Tätigkeiten iSd. VTV gewertet werden und insoweit zu einer Beitragspflicht des Verleihers führen. Das ergibt die Auslegung der gesetzlichen Bestimmung (vgl. zu den Auslegungsgrundsätzen die st. Rspr., zB BAG 17. Januar 2023 – 3 AZR 158/22 – Rn. 10).
29(aa) Nach dem Wortlaut des § 8 Abs. 3 Halbs. 1 AEntG aF ist erforderlich, dass ein Leiharbeitnehmer vom Entleiher mit „Tätigkeiten“ beschäftigt wird, die in den Geltungsbereich eines in der Regelung genannten Tarifvertrags fallen. Eine Differenzierung nach Haupt- oder Nebentätigkeiten erfolgt nicht. Ob Nebentätigkeiten als Zusammenhangstätigkeiten berücksichtigt werden können, lässt sich dem Wortlaut danach nicht entnehmen. Er steht einer Berücksichtigung von Nebentätigkeiten als Zusammenhangstätigkeiten jedoch auch nicht entgegen.
30(bb) Die Gesetzessystematik spricht dafür, Zusammenhangstätigkeiten im Rahmen des § 8 Abs. 3 Halbs. 1 AEntG aF zu berücksichtigen. Aufgrund der Verweisung in § 8 Abs. 3 AEntG aF auf § 6 Abs. 2 AEntG aF findet im Fall eines Tarifvertrags nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 AEntG aF dieser Abschnitt, dh. die §§ 3 bis 9 AEntG in der jeweiligen Fassung Anwendung, wenn der Betrieb oder die selbständige Betriebsabteilung iSd. fachlichen Geltungsbereichs des Tarifvertrags überwiegend Bauleistungen gemäß § 101 Abs. 2 SGB III erbringt. Nach § 101 Abs. 2 Satz 1 SGB III ist ein Betrieb des Baugewerbes ein Betrieb, der gewerblich überwiegend Bauleistungen auf dem Baumarkt erbringt. Bauleistungen sind nach § 101 Abs. 2 Satz 2 SGB III alle Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen (vgl. BAG 30. Oktober 2019 – 10 AZR 567/17 – Rn. 25 mwN, BAGE 168, 273). Mit den eigentlichen Bauarbeiten im Zusammenhang stehende Hilfs- und Nebenarbeiten zählen ebenfalls zu den Bauleistungen iSv. § 101 Abs. 2 Satz 2 SGB III (BAG 20. September 2017 – 10 AZR 40/16 – Rn. 24 mwN auch aus der Rechtsprechung des BSG). Nichts anderes kann dann auch im Anwendungsbereich des § 8 Abs. 3 AEntG aF für Hilfs- und Nebentätigkeiten gelten, die im Zusammenhang mit baugewerblichen Tätigkeiten beim Entleiher erbracht werden.
31(cc) Sinn und Zweck der Regelung, eine Umgehung der zwingenden Arbeitsbedingungen ua. im Baugewerbe durch den Einsatz von Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmern zu verhindern, stützen dieses Verständnis. Dieser Zweck ergibt sich deutlich aus der Entstehungsgeschichte der Norm.
32(aaa) Mit dem Ersten SGB III-Änderungsgesetz vom 16. Dezember 1997 (BGBl. I S. 2970) wurde in § 1 AEntG ein neuer Absatz 2a eingefügt. Nach diesem hatte ein Verleiher, wenn ein Leiharbeitnehmer von seinem Entleiher mit Tätigkeiten beschäftigt wurde, die in den Geltungsbereich eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags nach den Absätzen 1 und 2 fielen, zumindest den in diesem Tarifvertrag vorgeschriebenen Mindestlohn zu zahlen. Mit dieser Ergänzung sollte verhindert werden, dass in- oder ausländische Arbeitgeber auf den Einsatz von Leiharbeitnehmern ausweichen, um sich der Anwendung des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes im Bereich des Baunebengewerbes zu entziehen (Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung vom 12. November 1997, BT-Drs. 13/8994 S. 38 f. und 70; vgl. auch BAG 21. Oktober 2009 – 5 AZR 951/08 – Rn. 11, BAGE 132, 228; Schüren/Hamann/Wilde AÜG 6. Aufl. § 3a Rn. 59; BeckOK ArbR/Gussen Stand 1. September 2023 AEntG § 8 Rn. 5).
33(bbb) Durch das Gesetz über zwingende Arbeitsbedingungen für grenzüberschreitend entsandte und für regelmäßig im Inland beschäftigte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen vom 20. April 2009 (BGBl. I S. 799) wurde das Arbeitnehmer-Entsendegesetz grundlegend geändert. Nach der Begründung des Gesetzesentwurfs wurde die inzwischen unübersichtlich gewordene Vorschrift des § 1 AEntG zur besseren Lesbarkeit thematisch in mehrere Paragraphen aufgeteilt (BT-Drs. 16/10486 S. 11). Zu § 8 Abs. 3 AEntG heißt es, der Absatz formuliere den Vorrang des erstreckten Fachtarifvertrags entsprechend dem bisherigen § 1 Abs. 2 AEntG vor Regelungen für Leiharbeitnehmer und Leiharbeitnehmerinnen (BT-Drs. 16/10486 S. 13).
34(ccc) Durch das Gesetz zur Stärkung der Tarifautonomie vom 11. August 2014 (BGBl. I S. 1348) ist § 8 Abs. 3 AEntG um den letzten Halbsatz ergänzt worden. In den Gesetzgebungsmaterialien wurde angeführt, die Änderung diene der Klarstellung und verhindere eine Umgehung der über das Arbeitnehmer-Entsendegesetz festgesetzten Arbeitsbedingungen durch den Einsatz von Leiharbeitnehmern und Leiharbeitnehmerinnen (BT-Drs. 18/1558 S. 52; vgl. auch Schüren/Hamann/Wilde AÜG 6. Aufl. § 3a Rn. 63).
35(ddd) Mit der zunächst geschaffenen Regelung des § 1 Abs. 2a AEntG aF und im Folgenden § 8 Abs. 3 AEntG in der jeweiligen Fassung bezweckt der Gesetzgeber somit zu verhindern, dass Arbeitgeber auf den Einsatz von Leiharbeitnehmern ausweichen, um sich den nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz zwingenden Arbeitsbedingungen zu entziehen. Für die betroffenen Leiharbeitnehmer wird sichergestellt, dass mindestens die in einem der in § 8 Abs. 3 AEntG aF genannten Tarifverträge oder einer der genannten Rechtsverordnungen vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen gewährt werden. Dies gilt auch in Bezug auf ein bestehendes Sozialkassenverfahren (zu § 8 Abs. 3 AEntG aF BAG 8. Dezember 2021 – 10 AZR 101/20 – Rn. 35 mwN, BAGE 176, 383). Diesem Sinn und Zweck liefe es zuwider, im Anwendungsbereich des § 8 Abs. 3 AEntG aF Nebentätigkeiten von Leiharbeitnehmern nicht zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit baugewerblichen Tätigkeiten von Mitarbeitenden des Entleiherbetriebs oder von diesem zuzurechnenden Mitarbeitenden versehen werden.
36(eee) Dass damit eine Beitragspflicht auch für die Arbeitnehmer entstehen kann, die in einem Betrieb eingesetzt werden, der nicht in den fachlichen Geltungsbereich des allgemeinverbindlichen Tarifvertrags oder der Rechtsverordnung fällt, dient deren Schutz und ist mit Blick auf den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers hinzunehmen (ausführlich dazu bereits BAG 8. Dezember 2021 – 10 AZR 101/20 – Rn. 46 ff., BAGE 176, 383).
37dd) Dem schlüssigen Vortrag des Klägers, wonach die überlassenen Arbeitnehmer arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten versehen haben, die als Bauleistungen in den Geltungsbereich des VTV 2015 fallen, ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Damit gilt der Vortrag des Klägers als von der Beklagten zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO).
38(1) Wie bereits ausgeführt (vgl. Rn. 19) obliegt es grundsätzlich dem Verleiher als Arbeitgeber, sich nach § 138 Abs. 2 ZPO zu schlüssigem Tatsachenvortrag des Klägers zu erklären und diesen ggf. substantiiert zu bestreiten. Allerdings kann ein Bestreiten mit Nichtwissen nach § 138 Abs. 4 ZPO zulässig sein, wenn der Verleiher keine nähere Kenntnis über die im Entleiherbetrieb (überwiegend) verrichteten Tätigkeiten hat und diese weder eigene Handlungen des Verleihers oder seiner Arbeitnehmer betreffen noch Gegenstand seiner Wahrnehmung sind. Dies unterscheidet die Arbeitnehmerüberlassung vom „Normalfall“, in dem Kläger und Arbeitgeber über die Eröffnung des betrieblichen Geltungsbereichs des VTV streiten. Insoweit unterliegt der Verleiher regelmäßig auch keiner Erkundigungspflicht gegenüber dem Entleiher (vgl. zu § 1 Abs. 2a AEntG aF BAG 17. April 2013 – 10 AZR 185/12 – Rn. 18 mwN).
39(2) Ein Bestreiten mit Nichtwissen ist allerdings ausgeschlossen, wenn die erklärungsbelastete Partei imstande ist, substantiierten Gegenvortrag zu halten. Nach den allgemeinen Grundsätzen ist sie dazu verpflichtet, wenn ihr ein solches Vorbringen möglich ist, weil sich die behaupteten Umstände in ihrem Wahrnehmungsbereich verwirklicht haben (BGH 20. November 2014 – III ZR 509/13 – Rn. 29 mwN; vgl. zum Kündigungsschutzrecht BAG 2. März 2017 – 2 AZR 698/15 – Rn. 34 mwN). Das ist hinsichtlich der Tätigkeiten der eigenen Arbeitnehmer des Verleihers im Betrieb des Entleihers der Fall. Auf sie und nicht auf den Betrieb des Entleihers als Ganzen kommt es nach § 8 Abs. 3 AEntG aF an. Insoweit geht es um Umstände aus dem Wahrnehmungsbereich des Verleihers als Arbeitgeber. Ein Verleiher hat die entsprechenden Kenntnisse regelmäßig schon aus dem mit dem Entleiher geschlossenen Vertrag mit den zwingenden Angaben nach § 12 Abs. 1 AÜG (BAG 17. April 2013 – 10 AZR 185/12 – Rn. 17 zu § 1 Abs. 2a AEntG aF). Zudem ist es ihm möglich und zumutbar, die für ein substantiiertes Bestreiten erforderliche Tatsachenkenntnis dadurch zu erlangen, dass er die von ihm überlassenen Arbeitnehmer schlicht nach den von ihnen beim Entleiher versehenen Tätigkeiten befragt und damit auch feststellen kann, mit wem seine Beschäftigten im Rahmen welcher Tätigkeiten zusammengearbeitet haben.
40(3) Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe war die Beklagte im Streitfall in der Lage zu erfahren, welche Tätigkeiten die von ihr an die Entleiherin überlassenen Arbeitnehmer in deren Betrieb versehen haben. Die Beklagte hat behauptet, die überlassenen Arbeitnehmer hätten ausnahmslos einfache Helfertätigkeiten vorgenommen. Sie hat jedoch nicht hinreichend dargetan, dass diese Nebentätigkeiten nicht im Zusammenhang mit baugewerblichen Haupttätigkeiten von Mitarbeitenden der Entleiherin verrichtet worden sind. Dabei ergibt sich schon aus den vom Kläger zu den Prozessakten gereichten Überlassungsvereinbarungen, dass die überlassenen Arbeitnehmer neben der Ausführung allgemeiner Helfertätigkeiten auch für das „Nachisolieren von Schweißnähten“ und für „Nebenarbeiten für Nachisolierung“ vorgesehen waren. Bereits deshalb genügt der pauschale Verweis der Beklagten darauf, ihr hätten Informationen vorgelegen, wonach die Entleiherin keine baulichen Tätigkeiten ausführe bzw. ausgeführt habe, nicht. Auf die weitere Behauptung, bei der Entleiherin habe es sich nicht um einen Baubetrieb iSd. VTV gehandelt, kommt es nach § 8 Abs. 3 Halbs. 2 AEntG aF nicht an.
413. Die Ansprüche sind in der geltend gemachten Höhe entstanden. Auf der Grundlage der vom Statistischen Bundesamt ermittelten durchschnittlichen Bruttomonatslöhne in der Bauwirtschaft (vgl. dazu die st. Rspr., zB BAG 22. Juni 2022 – 10 AZR 388/19 – Rn. 34 mwN) konnte der Kläger die Beiträge für das Urlaubsverfahren nach § 15 Abs. 2 VTV 2015 in der geltend gemachten Höhe fordern.
42II. Der Durchsetzbarkeit des Anspruchs steht jedoch die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung nach § 21 Abs. 4 VTV vom 28. September 2018 (VTV 2018) entgegen. Die Beklagte ist daher nach § 214 Abs. 1 BGB berechtigt, die Leistung zu verweigern.
431. Nach § 194 Abs. 1 BGB unterliegt das Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen, der Verjährung. Soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) und der Gläubiger von den Umständen, die den Anspruch begründen, und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB).
44a) Im Streitfall gilt eine Verjährungsfrist von drei Jahren. Zwar belief sich die Frist für die Verjährung nach § 21 Abs. 4 Satz 1 VTV 2015 auf vier Jahre. Die Tarifvertragsparteien haben jedoch mit dem Inkrafttreten des VTV 2018 zum 1. Januar 2019 die Verjährungsfrist für solche Ansprüche, die nach dem Ablauf des Jahres 2014 fällig geworden sind, auf drei Jahre verkürzt (vgl. dazu BAG 12. Oktober 2022 – 10 AZR 341/20 – Rn. 41 ff.). Um solche Ansprüche handelt es sich hier. Nach § 18 Abs. 1 VTV 2015 wurden die Beitragsansprüche jeweils am 20. des Folgemonats fällig. Sämtliche Ansprüche für den von Dezember 2016 bis November 2017 reichenden Streitzeitraum wurden demnach im Jahr 2017 fällig, der letzte Anspruch am 20. Dezember 2017.
45b) Für den Beginn der Verjährung am Schluss des Jahres ist zum einen auf den Zeitpunkt der Fälligkeit abzustellen. Ein Anspruch entsteht iSv. § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB regelmäßig, wenn er nach § 271 BGB fällig ist (BAG 28. April 2021 – 10 AZR 404/18 – Rn. 33; 20. Mai 2020 – 10 AZR 576/18 – Rn. 33 mwN, BAGE 170, 295), hier also im Jahr 2017.
46c) Zum anderen hängt der Beginn der Verjährung nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB davon ab, dass der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
47aa) Die danach geforderte Kenntnis des Gläubigers ist vorhanden, wenn er aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person Klage, sei es auch nur eine Feststellungsklage, erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, dass sie dem Gläubiger zumutbar ist. Der Verjährungsbeginn setzt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit grundsätzlich nur die Kenntnis der den Anspruch begründenden Umstände voraus, nicht aber deren zutreffende rechtliche Würdigung (st. Rspr., zB BAG 20. Dezember 2022 – 9 AZR 266/20 – Rn. 41 mwN; 9. Februar 2022 – 5 AZR 368/21 – Rn. 26). Grob fahrlässige Unkenntnis iSd. § 199 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 BGB ist gegeben, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maß verletzt und auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder dasjenige nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung vorgeworfen werden können (st. Rspr., zB BGH 27. Juli 2023 – IX ZR 138/21 – Rn. 18 mwN).
48bb) Die Darlegungs- und Beweislast für Beginn und Ablauf der Verjährung und damit für die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Gläubigers iSv. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB trägt der Schuldner (st. Rspr., zB BAG 28. April 2021 – 10 AZR 404/18 – Rn. 34; BGH 3. September 2020 – III ZR 136/18 – Rn. 55). Soweit es um Umstände aus der Sphäre des Gläubigers geht, hat dieser aber an der Sachaufklärung mitzuwirken und erforderlichenfalls darzulegen, was er zur Ermittlung der Voraussetzungen seiner Ansprüche und der Person des Schuldners getan hat (st. Rspr., zB BGH 17. März 2022 – III ZR 226/20 – Rn. 19 mwN; 17. Juni 2016 – V ZR 134/15 – Rn. 12).
492. Nach diesen Grundsätzen kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger erst mit dem Betriebsbesuch bei der Entleiherin durch Beschäftigte des Klägers am 27. September 2019 Kenntnis von allen maßgeblichen Umständen erlangte und nicht ohne grobe Fahrlässigkeit vorher hätte erlangen müssen. Anders als das Landesarbeitsgericht annimmt, begann deshalb die Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht erst mit dem Schluss des Kalenderjahres 2019. Vielmehr ist von einem Verjährungsbeginn mit dem Schluss des Kalenderjahres 2017 auszugehen. Der Kläger hat nicht hinreichend substantiiert dargelegt, dass er erst zu einem späteren Zeitpunkt von den für den Verjährungsbeginn maßgeblichen Umständen Kenntnis erlangt hatte. Eine rechtzeitige Hemmung der Verjährung durch die Erhebung der Klage nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB ist nicht erfolgt.
50a) Die Beklagte hat bereits im Klageerwiderungsschriftsatz vom 17. September 2021 die Einrede der Verjährung erhoben und ausdrücklich mit Nichtwissen bestritten, dass der Kläger erstmals durch den – unstreitigen – Betriebsbesuch bei der Entleiherin am 27. September 2019 Kenntnis von den maßgeblichen Umständen erlangte. Vorgelegt hat sie mit diesem Schriftsatz weiterhin eine Negativbescheinigung des Klägers bezogen auf die Entleiherin vom 1. Februar 2016. Der Kläger hat erstinstanzlich hierzu lediglich unter Hinweis auf eine nicht näher benannte Rechtsprechung des Hessischen Landesarbeitsgerichts die Auffassung vertreten, das Bestreiten der Beklagten sei unsubstantiiert. Auch im Zug des Berufungsverfahrens ist weiterer Sachvortrag vom Kläger zur Frage seiner Kenntniserlangung nicht erfolgt.
51b) Aus dem Umstand eines Betriebsbesuchs lässt sich allerdings nicht der genaue Zeitpunkt ermitteln, zu dem der Gläubiger Kenntnis von der Überlassung von Arbeitnehmern durch die Beklagte an die Entleiherin und deren Tätigkeit dort erlangte oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen hätte müssen. Ein Termin vor Ort in einem Betrieb erfolgt regelmäßig nicht ohne vorherigen Anlass. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Betrieb der Entleiherin dem Kläger – wie sich aus der Negativbescheinigung aus dem Jahr 2016 ergibt – bekannt war. Den Anlass für den Betriebsbesuch (erst) im September 2019 hätte der Kläger deshalb auf das Bestreiten der Beklagten mitteilen müssen, um ausschließen zu können, dass er in vorwerfbarer Weise – beispielsweise nach einem Hinweis durch eine Behörde oder aus anderer Quelle – untätig geblieben ist. Insoweit oblag es ihm, an der Sachaufklärung mitzuwirken, weil es sich um Umstände handelt, die ausschließlich seiner Sphäre zuzuordnen sind und von denen die Beklagte – gerade in der Situation als Verleiherin – regelmäßig keine Kenntnis haben kann. Auf eine behauptete und nicht näher konkretisierte Rechtsprechung des Hessischen Landesarbeitsgerichts zu § 199 BGB konnte und durfte der Kläger nicht in dem Sinn vertrauen, dass er nicht mindestens vorsorglich zu den aus seiner Sphäre herrührenden Umständen Vortrag halten muss. Dies gilt insbesondere mit Blick darauf, dass eine höchstrichterliche Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu der hier maßgeblichen Frage noch nicht ergangen war und der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung von einer sekundären Darlegungslast des Gläubigers hinsichtlich der aus seinem Bereich stammenden Umstände ausgeht. Angesichts dessen konnte und durfte ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nicht annehmen, dass er keiner Darlegungslast hinsichtlich der verjährungsauslösenden Umstände aus seiner Sphäre unterliegt.
52c) Die dreijährige Verjährungsfrist lief demnach ab dem 1. Januar 2018 und endete am 31. Dezember 2020. Eine rechtzeitige Hemmung iSv. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB durch die Klageerhebung ist nicht erfolgt.
53aa) Bis zum 31. Dezember 2020 hat der Kläger nicht wirksam Klage iSv. § 253 Abs. 1 ZPO erhoben. Zwar hat er seine Beitragsklage noch am 23. Dezember 2020 anhängig gemacht. Die Klage ist jedoch erst am 4. Juni 2021 und damit nach Ablauf der Verjährung zugestellt worden.
54bb) Die Zustellung wirkt auch nicht nach § 167 ZPO auf den Zeitpunkt zurück, in dem die Klage anhängig gemacht worden ist. Die Zustellung ist nicht demnächst erfolgt.
55(1) Mit dem Begriff „demnächst“ ist eine zeitliche Grenze bezeichnet, bei deren Überschreitung der beklagten Partei die Verzögerung der Zustellung nicht mehr zugemutet werden kann. Eine Zustellung „demnächst“ nach Eingang der Klage bedeutet eine Zustellung innerhalb einer nach den Umständen angemessenen, selbst längeren Frist, wenn die Partei oder ihr Prozessbevollmächtigter unter Berücksichtigung der Gesamtsituation alles Zumutbare für die unverzügliche Zustellung getan hat. Die Beurteilung hängt nicht von einer rein zeitlichen Betrachtung, sondern insbesondere davon ab, ob die klagende Partei die Verspätung durch Unterlassung zumutbarer Handlungen verschuldet hat (BAG 21. August 2019 – 7 AZR 21/18 – Rn. 10, BAGE 167, 341; 15. Februar 2012 – 10 AZR 711/10 – Rn. 46 ff.). Nicht mehr „demnächst“ erfolgt ist die Zustellung, wenn die Partei, der die Fristwahrung obliegt, oder ihr Prozessbevollmächtigter durch nachlässiges – auch leicht fahrlässiges – Verhalten zu einer nicht nur geringfügigen Zustellungsverzögerung beigetragen hat (BAG 16. September 2020 – 10 AZR 56/19 – Rn. 63, BAGE 172, 197).
56(2) Ein solches zur Zustellungsverzögerung führendes Verhalten muss sich der Kläger im Streitfall vorhalten lassen. Der Kläger hat bei seiner kurz vor Ablauf der Verjährung anhängig gemachten Klage eine falsche Adresse der Beklagten angegeben. Trotz der bereits am 22. Januar 2021 abgesandten Mitteilung des Arbeitsgerichts, dass die Zustellung nicht bewirkt werden konnte, hat der Kläger erst mit Schriftsatz vom 26. Mai 2021 eine Adresse der Beklagten mitgeteilt, unter der eine Zustellung möglich war. Der Kläger hat damit nicht alles Zumutbare getan, um eine Zustellung demnächst zu ermöglichen. Umstände, die gegen eine solche Annahme sprechen, hat er weder dargelegt noch sind sie ersichtlich.
57III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
W. Reinfelder
Günther-Gräff
Pessinger
Fieback
Meyer