1. Auf die Revision beider Parteien wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 18. August 2011 – 5 Sa 490/11 – aufgehoben, soweit das Landesarbeitsgericht die Beklagte zur Zahlung von 489.760,00 Euro brutto nebst Zinsen verurteilt und soweit es auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 31. März 2011 – 1 Ca 2138/10 – hinsichtlich des weitergehenden Zahlungsantrags abgeändert und die Klage abgewiesen hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Revisionsverfahrens – an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
2. Im Übrigen wird die Revision des Klägers zurückgewiesen.
Hat der Arbeitgeber über die Höhe eines variablen Vergütungsbestandteils abschließend nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) unter Beachtung bestimmter Faktoren zu entscheiden und bestimmt sich die individuelle Leistung des Arbeitnehmers nach dem Erreichen vereinbarter Ziele, so umfasst die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers auch den Grad der Zielerreichung. Der Umfang der Darlegungspflicht bestimmt sich nach dem Maß des Bestreitens durch den Arbeitnehmer.
Die Parteien streiten über die Höhe der variablen Vergütungsansprüche nach einem „Partnervergütungssystem“ (PVS) für die Geschäftsjahre 2007/2008, 2008/2009 und 2009/2010, über die damit zusammenhängende Leistungsbewertung des Klägers und über Auskunftsansprüche.
Der Kläger ist seit dem 1. April 1992 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerinnen als Arbeitnehmer beschäftigt. Der ursprüngliche Anstellungsvertrag vom 27. September/1. Oktober 1996 enthält ua. folgende Regelungen:
㤠1
Mit Wirkung vom 1. Oktober 1996 ist Herr S zum Mitglied der Geschäftsleitung (Partner Stufe II) der Niederlassung E ernannt worden.
…
§ 2
Herr S bezieht mit Wirkung vom 1. Januar 1996 ein Jahresgehalt von DM 162.000,– (in Worten: Deutsche Mark einhundertzweiundsechzigtausend) zahlbar in monatlichen Raten postnumerando.
…
§ 3
Für den Fall eines günstigen Jahresabschlusses der C ist die Zahlung einer jährlichen Abschlussgratifikation vorgesehen. Ein Rechtsanspruch hierauf besteht nicht. Der Aufsichtsrat der C wird in jedem Jahr auf Vorschlag des Vorstandes darüber beschließen, ob und in welcher Höhe diese Gratifikation gezahlt werden soll.
Die Abschlussgratifikation wird zeitanteilig gekürzt, soweit während des Geschäftsjahres, auf das sich die Abschlussgratifikation bezieht, keine laufenden Bezüge gemäß § 2 gezahlt worden sind (z. B. bei Eintritt und Ausscheiden im Geschäftsjahr, bei einer länger dauernden Krankheit ab der 7. Woche, bei unbezahltem Urlaub etc.).
Ein 13. Gehalt, Vergütung für Überstunden, Stadttagegeld und ähnliche Leistungen werden nicht gezahlt.“
Am 17. März/26. Mai 2006 vereinbarten die Parteien folgende Vertragsänderung (VÄ):
„Präambel
Mit Änderung des Konsortialvertrages wurde vom Arbeitsausschuss des Country Leadership Teams (CLT) in Abstimmung mit dem Partnerrat beschlossen, das bestehende Partnervergütungssystem zu modifizieren. Die Änderung besteht zum einen im ersatzlosen Entfall der Responsibility Kategorien (RK) für Partner. Zum anderen werden alle Partner einheitlich in einem Verhältnis zum Zieleinkommen von 60 % fix und 40 % variabel vergütet. Die daraus resultierende Änderung des Anstellungsvertrages wird mit Wirkung ab 1. Juli 2006 wie folgt vereinbart:
1.
Entfall der Responsibility Kategorien
Die Einstufung in RK-Gruppen allgemein und damit speziell ihre bisherige vertragliche Zuordnung entfällt mit Wirkung ab dem 1. Juli 2006 ersatzlos.
2.
Festbezüge und variable Vergütung
Die Festbezüge (Gehalt) betragen 60 % der Gesamtbezüge bzw. des Zieleinkommens. Ein eventuell erworbener Besitzstand bleibt erhalten. Soweit aufgrund eines Besitzstandes die Festbezüge 60 % der Gesamtbezüge bzw. des Zieleinkommens überschreiten, verringert sich entsprechend der Anteil der variablen Bezüge.
Die variablen Bezüge (Tantieme) betragen 40 % der Gesamtbezüge bzw. des Zieleinkommens.
3.
Partnervergütungssystem
Im Übrigen gilt zum 1. Juli 2006 das beigefügte Partnervergütungssystem.
Soweit nicht durch diese Vereinbarung geändert, gelten die bisher mit Ihnen getroffenen Vereinbarungen unverändert fort.“
In dem PVS vom 1. Juli 2006 heißt es ua.:
„Vorbemerkung
…
Im Folgenden wird dargelegt, wie sich die dienstvertragliche Vergütung der Partner/Partnerinnen bestimmt. …
Dem eigentlichen Vergütungssystem vorgelagert sind die Grundsätze für eine angemessene Leistungsbeurteilung, wie sie durch Abschluss und Beurteilung von Zielvereinbarungen erfolgt.
1.
Gesamtbezüge
Die Gesamtbezüge eines Partners/einer Partnerin der P AG bestehen aus den
·
Festbezügen (Gehalt) und den
·
variablen Bezügen (Tantieme).
Die Gesamtbezüge werden bei Vertragsbeginn vereinbart und grundsätzlich jährlich für ein Geschäftsjahr neu festgelegt (Zieleinkommen).
Die Gesamtbezüge orientieren sich an den von dem Partner/der Partnerin in dem jeweiligen Geschäftsjahr wahrgenommenen Aufgaben, an seiner/ihrer Verantwortung, an den in dem Geschäftsjahr erbrachten individuellen Leistungen des Partners/der Partnerin sowie an dem Erfolg des Unternehmens und der Einheit, in der der Partner/die Partnerin tätig ist.
Festbezüge und variable Bezüge
Die Festbezüge betragen 60 % des Zieleinkommens. Die Höhe des Zieleinkommens und damit die Höhe der Festbezüge bemisst sich nach dem Inhalt der Aufgabe und dem damit verbundenen Verantwortungsbereich.
Die variablen Bezüge (Tantieme) betragen 40 % des Zieleinkommens. Durch die Mitteilung der Gesamtvergütung (Zieleinkommen) wird auf Auszahlung der variablen Bezüge weder dem Grunde noch der Höhe nach ein Anspruch begründet. Vielmehr folgt sowohl aus der Leistungsbezogenheit der variablen Bezüge als auch aus der Anknüpfung an den Erfolg des Unternehmens bzw. der jeweiligen Unternehmenseinheit, dass sie den Charakter einer Tantieme haben und in jedem Jahr neu verdient werden müssen. Insbesondere begründet die Zahlung variabler Bezüge im Vorjahr keinen Anspruch auf Gewährung von variablen Bezügen für das Folgejahr; Besitzstände können nicht erdient werden. Außerdem liegt der Bemessung der Tantieme die Erwartung zu Grunde, dass der Partner/die Partnerin auch im Folgejahr weiter erfolgreich für das Unternehmen tätig ist (Betriebstreue). Dieser Aspekt bleibt im Falle planmäßigen altersbedingten Ausscheidens außer Betracht.
Die Bemessung der variablen Bezüge berücksichtigt die individuellen Leistungen des Partners/der Partnerin im abgelaufenen Geschäftsjahr. Außerdem ist die Höhe der variablen Bezüge von dem Erfolg des Unternehmens P AG in der abgelaufenen Periode sowie dem Erfolg der Unternehmenseinheit, zu der der Partner/die Partnerin gehört, abhängig.
2.
Zieleinkommen und Isteinkommen
Ausgangspunkt der Vergütung ist das sog. Zieleinkommen, das sowohl die Festbezüge als auch die variablen Bezüge umfasst und bei Vertragsbeginn sowie zu Beginn des Geschäftsjahrs festgelegt wird. Bei der Bestimmung des variablen Teils (40 % der Gesamtbezüge) wird unterstellt, dass die individuelle Leistung den Erwartungen und der Erfolg des Unternehmens und der Unternehmenseinheit den budgetierten Beträgen entspricht. Das neue Zieleinkommen wird den Partnern/Partnerinnen zu Beginn jedes Geschäftsjahres mitgeteilt.
Nach Ablauf des Geschäftsjahres wird das Isteinkommen festgelegt. Diese nachträgliche Festlegung betrifft den variablen Teil der Bezüge. Grundlage für die endgültige Festlegung der variablen Bezüge sind die mit Hilfe der Zielvereinbarung festgestellten individuellen Leistungen des Partners/der Partnerin im abgelaufenen Geschäftsjahr (Ergebnisse des Partnerzielvereinbarungs- und
-beurteilungssystems) sowie der tatsächlich erzielte Erfolg des Unternehmens und der Unternehmenseinheit und die Betriebstreue.
Unter Berücksichtigung der individuellen Leistungen und des Unternehmenserfolgs sowie der Betriebstreue kann der variable Teil der Bezüge niedriger, aber auch höher festgesetzt werden als mit dem Betrag, der als Teil des Zieleinkommens vorgesehen war.
Grundlage für die Bemessung der individuellen Partnerperformance sind servicelineübergreifende Beurteilungskriterien, deren Erfüllungsgrad von dem Primary Reporting Partner (von der Primary Reporting Partnerin), ggf. dem Secondary Reporting Partner (der Secondary Reporting Partnerin), dem LoS-Leadershipteam und dem Unternehmens-Leadershipteam beurteilt wird. Hieraus wird die Entscheidung über die Vergütung abgeleitet.
3.
Auszahlung der Bezüge
Die Festbezüge in Höhe von 60 % des Zieleinkommens werden in zwölf gleichen Beträgen monatlich nachschüssig ausgezahlt. Die variablen Bezüge werden nach Ablauf des Geschäftsjahres und Feststellung des Jahresabschlusses sowie Genehmigung durch den Aufsichtsrat der P AG gezahlt.“
Darüber hinaus existiert ein „Zielvereinbarungs- und Beurteilungssystem für Partner/Anwenderhandbuch“ (im Folgenden: Handbuch). Aus diesem ergibt sich ua. eine fünfstufige Beurteilungsskala.
Auf Grundlage dieser Regelungen teilte die Beklagte dem Kläger jeweils zu Beginn des Geschäftsjahres (1. Juli des Jahres bis 30. Juni des Folgejahres) sein Zieleinkommen und die Höhe der Festbezüge mit. Zudem schlossen die Parteien Zielvereinbarungen und bewerteten die Zielerreichung nach Ablauf des Beurteilungszeitraums. Danach teilte die Beklagte dem Kläger jeweils sein Gesamteinkommen und dessen Zusammensetzung mit. Für die Geschäftsjahre nach der Vertragsänderung ergaben sich folgende Werte:
Geschäftsjahr
Zieleinkommen
Festbezüge
Gesamteinkommen
Abschlussgratifikation
2006/2007
400.000,00
240.000,00
650.000,00
410.000,00
2007/2008
700.000,00
420.000,00
600.000,00
180.000,00
2008/2009
740.000,00
444.000,00
510.000,00
66.000,00
2009/2010
520.000,00
444.000,00
450.000,00
6.000,00
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei verpflichtet, sein jährliches Zieleinkommen seit dem Geschäftsjahr 2008/2009 auf mindestens 740.000,00 Euro festzusetzen. Da seine Festvergütung von der Beklagten zuletzt zutreffend mit 444.000,00 Euro (= 60 %) angegeben worden sei, müsse die erreichbare variable Vergütung weitere 296.000,00 Euro (= 40 %) betragen. Auf den Freiwilligkeitsvorbehalt in Ziff. 1 PVS könne sich die Beklagte nicht berufen. Bei den dort geregelten Bezügen handele es sich erkennbar um Leistungsentgelt, auf das der Kläger einen Rechtsanspruch besitze. Darüber hinaus verstießen die Vergütungsregelungen gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, weil nicht klar sei, wie sich der variable Teil seiner Vergütung und damit auch das Gesamteinkommen errechne. Die Bewertung und Benotung seiner Leistungen erweise sich als willkürlich und widersprüchlich, zumal es auch unter Berücksichtigung des Handbuchs an objektiv messbaren Kriterien für die Festsetzung des Zieleinkommens einerseits und für die Berechnung des tatsächlich erreichten Gesamteinkommens andererseits fehle.
Die für die Geschäftsjahre 2007/2008 und 2008/2009 vorgegebenen finanziellen Ziele seien zu hoch angesetzt und nicht zu erreichen gewesen. Überdies seien seine Leistungen fehlerhaft beurteilt worden. Für das Geschäftsjahr 2009/2010 müsse die Beurteilung schon als willkürlich bezeichnet werden. Die Beurteilungen und die niedrige Festsetzung des Zieleinkommens stünden im Zusammenhang mit dem Wunsch der Beklagten, sich von ihm zu trennen. Die beanspruchten Auskünfte benötige er zur Prüfung der Frage, ob es bei der Ermittlung der Vergütung zu einer unzulässigen Ungleichbehandlung gegenüber anderen Partnern gekommen sei.
Der Kläger hat beantragt,
1.
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 620.000,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2.
festzustellen, dass sein Zieleinkommen bei der Beklagten je Geschäftsjahr, beginnend mit dem Geschäftsjahr 2008/2009 mindestens 740.000,00 Euro beträgt,
3.
die Beklagte – im Wege der Stufenklage – zu verurteilen,
3.1
ihm Auskunft zu erteilen
a)
über die Höhe der Zieleinkommen sowie die von der Beklagten zur Ermittlung herangezogenen Kriterien sämtlicher bei ihr als Partner beschäftigter Arbeitnehmer – jeweils getrennt nach Geschäftsjahren – für die Zeiträume vom
1. Juli 2006 bis 30. Juni 2007,
1. Juli 2007 bis 30. Juni 2008,
1. Juli 2008 bis 30. Juni 2009,
1. Juli 2009 bis 30. Juni 2010,
wobei die Auskunft für den jeweiligen Partner insbesondere folgende Angaben enthalten muss:
–
Name des Partners
–
Geburtsdatum des Partners
–
Eintrittsdatum des Partners bei der Beklagten sowie die Bewertungskriterien der daraus resultierenden Betriebstreue nach dem Partnervergütungssystem
–
Aufgabeninhalt, Funktion und jeweiliger Verantwortungsbereich des Partners sowie die Bewertungskriterien der daraus resultierenden Daten nach dem Partnervergütungssystem für den jeweiligen Partner
–
Region, in der der Partner tätig war
–
Höhe des für den jeweiligen Partner festgesetzten Zieleinkommens
–
Kriterien und Ergebnis der individuellen Leistungsbestimmung des jeweiligen Partners
–
Unternehmenseinheit des Partners und deren Erfolg im Sinne des Partnervergütungssystems sowie die insoweit für den jeweiligen Partner zugrunde gelegten Kriterien
–
Unternehmenserfolg im Sinne des Partnervergütungssystems und die insoweit für den jeweiligen Partner zugrunde gelegten Kriterien,
b)
über die tatsächlich gezahlten Bruttovergütungen sowie die von der Beklagten zur Ermittlung herangezogenen Kriterien sämtlicher bei ihr als Partner beschäftigter Arbeitnehmer – jeweils getrennt nach Geschäftsjahren – für die Zeiträume vom
1. Juli 2006 bis 30. Juni 2007,
1. Juli 2007 bis 30. Juni 2008,
1. Juli 2008 bis 30. Juni 2009,
1. Juli 2009 bis 30. Juni 2010,
wobei die Auskunft für den jeweiligen Partner im jeweiligen Zeitraum insbesondere folgende Angaben enthalten muss:
–
Name des Partners
–
Umfang der Zielerreichung gemäß Partnervergütungssystem getrennt nach
–
Unternehmenserfolg
–
Erfolg der Unternehmenseinheit
–
individuelle Leistung gemäß Zielvereinbarung (Ergebnisse des Partnerzielvereinbarungs- und Beurteilungssystems)
–
Betriebstreue,
3.2
an ihn einen nach erteilter Auskunft noch zu beziffernden Betrag zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Freiwilligkeitsvorbehalt sei zulässig und rechtswirksam, weil die Zahlung der variablen Vergütung nach dem Partnervergütungssystem keinen Entgeltcharakter im engeren Sinne habe. Die bei ihr praktizierte Vergütungsregelung sei transparent. Die Kriterien zur Berechnung des Ziel- und des Gesamteinkommens stünden fest und der Kläger habe es selbst in der Hand, Einfluss auf die Festsetzung des jährlichen Zieleinkommens zu nehmen. Die Ziele im streitbefangenen Zeitraum hätten sich an den wirtschaftlichen Gegebenheiten orientiert. Aus dem PVS iVm. dem Handbuch ergebe sich im Einzelnen, wie die Zielvereinbarungen zu treffen seien, welche Kriterien beurteilt werden dürften, wie das Bewertungsverfahren ablaufe und welche Beurteilungsgrundsätze und Noten in Betracht kämen. Auch die jeweiligen Beurteilungen des Klägers seien nicht zu beanstanden, weil dieser zuletzt teilweise sehr schlechte Leistungen gezeigt habe. Ein Anspruch auf Gleichbehandlung komme nicht in Betracht, da es bei der Festsetzung der Vergütung an einem abstrakt generalisierenden Prinzip fehle. Überdies stünden berechtigte Interessen der anderen Partner einer Auskunft entgegen; eine solche würde Datenschutzbestimmungen widersprechen.
Das Arbeitsgericht hat den Anträgen zu 1. und zu 2. in vollem Umfang stattgegeben. Hinsichtlich des Auskunftsanspruchs und eines möglicherweise daraus folgenden Zahlungsanspruchs hat es die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die erstinstanzliche Entscheidung auf die Berufung der Beklagten teilweise abgeändert, den Zahlungsanspruch des Klägers reduziert und seinen Feststellungsantrag abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat es zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht für beide Parteien zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge in vollem Umfang weiter. Die Beklagte begehrt weiterhin vollständige Klageabweisung.
Die zulässigen Revisionen beider Parteien sind hinsichtlich der für die Geschäftsjahre 2007/2008, 2008/2009 und 2009/2010 geltend gemachten Zahlungsansprüche des Klägers begründet (zu I). Hinsichtlich der begehrten Feststellung über die Höhe seines Zieleinkommens und hinsichtlich der Stufenklage ist die Revision des Klägers dagegen unbegründet (zu II).
I. Ob dem Kläger nach § 611 Abs. 1 BGB iVm. Ziff. 2 Abs. 2 VÄ und den Regelungen des PVS eine höhere variable Vergütung (Tantieme) für den streitgegenständlichen Zeitraum zusteht, steht noch nicht fest. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung durfte weder die Beklagte zur Zahlung verurteilt noch die Klage teilweise abgewiesen werden. Mangels ausreichender Feststellungen kann der Senat in der Sache nicht selbst entscheiden. Die Revisionen beider Parteien führen daher insoweit zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
1. Die vertraglichen Bestimmungen gewähren dem Kläger – neben dem Anspruch auf Festbezüge (Gehalt) in Höhe von 60 % der Gesamtbezüge bzw. des Zieleinkommens – grundsätzlich einen Anspruch auf eine variable Vergütung. Die Höhe der erreichbaren variablen Vergütung bestimmt sich für das jeweilige Geschäftsjahr nach einem nach billigem Ermessen durch die Arbeitgeberin festzusetzenden Zieleinkommen, welches mindestens ein bestimmtes Verhältnis zu den Festbezügen erreichen muss. Die Höhe der tatsächlich auszuzahlenden variablen Bezüge (Tantieme, auch als Abschlussgratifikation bezeichnet) ergibt sich aus einer Festsetzung nach billigem Ermessen unter Beachtung der individuellen Leistung, des Unternehmenserfolgs, des Erfolgs der Unternehmenseinheit und der Betriebstreue. Die Bewertung der individuellen Leistung erfolgt dabei bezogen auf das Erreichen der in einer Zielvereinbarung festgelegten Ziele. Dieses mit der Vertragsänderung im Jahre 2006 vereinbarte Vergütungssystem ist – mit einer Ausnahme – rechtlich nicht zu beanstanden.
a) Bei den Vertragsbestimmungen vom 17. März/26. Mai 2006 und den Regelungen des PVS handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSd. § 305 ff. BGB. Dies steht zwischen den Parteien nicht im Streit.
b) Die Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt einer vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (st. Rspr., zB BAG 8. Dezember 2010 – 10 AZR 671/09 – Rn. 15, BAGE 136, 294). Allgemeine Vertragsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (st. Rspr., zB BAG 14. September 2011 – 10 AZR 526/10 – Rn. 19, AP BGB § 307 Nr. 56 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 54).
Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt voraus, dass die Auslegung der einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt, von denen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht. Der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendende Arbeitgeber muss bei Unklarheiten die ihm ungünstigste Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen (st. Rspr., zB BAG 25. August 2010 – 10 AZR 275/09 – Rn. 20, BAGE 135, 239).
c) Eine Auslegung nach diesen Grundsätzen ergibt, dass die Parteien eine Vergütung vereinbart haben, welche sich aus einem festen, durch die Arbeitgeberin nur zugunsten des Arbeitnehmers veränderbaren Anteil (Festbezüge/Gehalt) und aus einem variablen Anteil (Tantieme/Abschlussgratifikation), dessen Höhe sowohl hinsichtlich der Erwerbschancen als auch hinsichtlich der tatsächlichen Auszahlung schwanken kann und von der Beklagten jeweils nach billigem Ermessen festzusetzen ist, zusammensetzt.
aa) Mit der VÄ sollte das Vergütungssystem der Partner/innen, wie sich aus der Präambel ergibt, umgestellt und vereinheitlicht werden. Das System sieht Festbezüge und variable Bezüge vor, deren Ermittlung – abgesehen von der erstmaligen Vereinbarung der Gesamtbezüge bei Vertragsbeginn – durch Festlegung eines Zieleinkommens vor und eines Isteinkommens nach Ablauf des Bezugszeitraums erfolgt (Ziff. 3 VÄ iVm. PVS). Ziff. 2 Abs. 1 Satz 1 VÄ legt dabei den Anteil der Festbezüge auf 60 % der Gesamtbezüge bzw. des Zieleinkommens fest, wobei sich Modifikationen durch die Besitzstandsklausel in Ziff. 2 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 ergeben. Ziff. 2 Abs. 2 VÄ bestimmt den Anteil der variablen Bezüge auf 40 % der Gesamtbezüge bzw. des Zieleinkommens. Die weiteren Einzelheiten des Vergütungssystems ergeben sich aus Ziff. 3 VÄ iVm. PVS. Dort ist ua. bestimmt, dass bei Festlegung des Zieleinkommens hinsichtlich des variablen Teils eine Zielerreichung unterstellt wird.
(1) Die Vertragsbestimmungen vom 17. März/26. Mai 2006 enthalten keine konkrete Angabe über die Höhe der Gesamtbezüge des Klägers. Diese ergibt sich aber aus der vorgefundenen Vertragslage und der Vergütung zum Inkrafttreten der VÄ. Einer gesonderten Vereinbarung der Gesamtvergütung bedurfte es daher – anders als bei einer Neueinstellung – nicht. Zwischen den Parteien ist diese Frage nicht streitig; für das am 1. Juli 2006 beginnende Geschäftsjahr 2006/2007 betrug das Zieleinkommen nach dem Schreiben der Beklagten vom 17. Juli 2006 400.000,00 Euro und die Festbezüge waren mit 240.000,00 Euro, dh. 60 % hiervon, ausgewiesen. Damit betrug die feste Vergütung des Klägers gemäß Ziff. 2 Abs. 1 VÄ zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Vergütungssystems 240.000,00 Euro.
(2) Mindestens in dieser Höhe waren die Festbezüge nach Ziff. 2 Abs. 1 Satz 2 VÄ festgeschrieben. Diese Besitzstandsklausel ist – anders als der vergangenheitsbezogene Wortlaut („erworbener Besitzstand“) zunächst glauben lässt – nicht auf den Zeitpunkt der Einführung des PVS beschränkt. Ziff. 2 Abs. 1 Satz 1 VÄ bestimmt nämlich, dass die Festbezüge 60 % der Gesamtbezüge bzw. des Zieleinkommens betragen. Es ist also vor und nach jedem Geschäftsjahr deren Anteil zu bestimmen. Gegebenenfalls tritt eine Erhöhung der Festbezüge ein, die dann den neuen Besitzstand darstellen. Davon gehen auch die Parteien übereinstimmend aus. Erhöhungen des Zieleinkommens (zB im Geschäftsjahr 2008/2009) haben zu einer Anpassung der Festbezüge auf 60 % dieses Zieleinkommens und zu einem entsprechend höheren Besitzstand des Klägers im Folgejahr (444.000,00 Euro) geführt.
(3) Hinsichtlich des variablen Teils der Vergütung fehlt es hingegen an einer solchen dauerhaften Festlegung. Zwar werden nach der Präambel der VÄ alle Partner einheitlich in einem Verhältnis zum Zieleinkommen von 60 % fix und 40 % variabel vergütet. Auch benennt Ziff. 2 Abs. 2 VÄ die Höhe der variablen Bezüge mit 40 %. Der Wert von 40 % bezieht sich aber – ebenso wie bei den Festbezügen – nicht nur auf das Zieleinkommen, sondern auch auf die Gesamtbezüge. Im Fall eines niedrigen Zielerreichungsgrades und damit eines niedrigeren Isteinkommens verschiebt sich damit notwendigerweise das Verhältnis zwischen fixen und variablen Vergütungsbestandteilen, da andernfalls eine – unzulässige und nicht vorgesehene – Absenkung der festen Vergütungsbestandteile die Folge wäre. Deshalb bestimmt Ziff. 2 Abs. 1 Satz 3 VÄ für diesen Fall ausdrücklich, dass sich der Anteil der variablen Bezüge entsprechend vermindert. Gleiches gilt, wenn aufgrund eines Besitzstandes bereits beim Zieleinkommen der Anteil der Festbezüge 60 % übersteigt. Der Anteil an variablen Bezügen verringert sich dann entsprechend. Eine andere Auslegung erscheint auch nach der Zweifelsregel des § 305c Abs. 2 BGB nicht ernsthaft möglich, würde sie doch den Bezug auf die Gesamtbezüge völlig ausblenden. Auch die Regelungen des PVS tragen dieses Ergebnis. Sowohl Ziff. 1 PVS (Gesamtbezüge) als auch Ziff. 2 PVS (Zieleinkommen und Isteinkommen) legen fest, dass das Zieleinkommen zu Beginn des jeweiligen Geschäftsjahres neu festgelegt wird. Damit ist erkennbar, dass das Zieleinkommen weder immer die gleiche Höhe haben muss noch dass eine Veränderung nur nach oben erfolgen kann.
Das gefundene Ergebnis liegt auch nahe. Die beteiligten Verkehrskreise konnten bei Einführung eines teilvariablen Vergütungssystems nicht davon ausgehen, dass nicht nur die Festbezüge, sondern auch das Zieleinkommen unabhängig von der wirtschaftlichen Entwicklung und den individuellen Leistungen des jeweiligen Arbeitnehmers für alle Zukunft garantiert ist und sich allenfalls steigern kann. Dies gilt erst recht im Hinblick auf die dynamische Ausgestaltung der Besitzstandsklausel hinsichtlich der Festbezüge.
(4) Damit ist die Beklagte nach der vertraglichen Regelung berechtigt und verpflichtet, die Höhe des Zieleinkommens für jedes Geschäftsjahr neu zu bestimmen. Dabei ist sie hinsichtlich der Höhe der Festbezüge ebenso wie hinsichtlich des Verhältnisses von Festbezügen und variabler Vergütung durch die Regelungen der VÄ und des PVS gebunden. Dieses Verhältnis beträgt im Grundsatz 60 zu 40, soweit es sich nicht gemäß Ziff. 2 Abs. 1 Satz 3 VÄ verschoben hat. Von diesem Verhältnis kann die Beklagte nicht nach unten abweichen. Im Übrigen überlässt ihr die vertragliche Regelung bei der Festsetzung des Zieleinkommens ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht iSd. § 315 BGB. Die Leistungsbestimmung hat nach der gesetzlichen Regelung mangels abweichender Anhaltspunkte nach billigem Ermessen zu erfolgen.
Damit enthalten die vertraglichen Bestimmungen keinen sog. Freiwilligkeitsvorbehalt (vgl. zu einer solchen Konstellation: BAG 24. Oktober 2007 – 10 AZR 825/06 – Rn. 16 ff., BAGE 124, 259). Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sich die Beklagte die Entscheidung vorbehalten wollte, die Vergütung auf die Festbezüge zu beschränken oder kein Zieleinkommen festzusetzen. Vielmehr ist sie hierzu nach den obigen Grundsätzen verpflichtet.
(5) Entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich eine bestimmte Höhe des Zieleinkommens nicht aus seiner (stillschweigenden) Zustimmung zum Zieleinkommen des Vorjahres und einer daraus jeweils folgenden Vertragsänderung nach § 151 BGB. Es fehlt schon an einem Angebot der Beklagten zur Vertragsänderung. Ihre jeweiligen Schreiben, mit denen dem Kläger sein Zieleinkommen mitgeteilt wurde, beziehen sich ausdrücklich auf ein bestimmtes Geschäftsjahr und lassen im Übrigen erkennen, dass die Beklagte – in Übereinstimmung mit den vertraglichen Regelungen – hinsichtlich des variablen Teils der Vergütung ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht für sich in Anspruch nimmt.
bb) Das Isteinkommen wird gemäß Ziff. 2 Abs. 2 PVS nach Ablauf des Geschäftsjahres festgelegt. Dabei betrifft die nachträgliche Festlegung nur den variablen Teil der Bezüge. Über diesen hat die Beklagte wiederum unter Berücksichtigung der vertraglichen Vorgaben nach billigem Ermessen iSd. § 315 BGB zu entscheiden.
Ziff. 2 Abs. 2 Satz 3 PVS bestimmt vier Faktoren, die bei der Festlegung der variablen Bezüge zu berücksichtigen sind, nämlich die Betriebstreue, den Erfolg des Unternehmens, den Erfolg der Unternehmenseinheit sowie die individuellen Leistungen des Partners/der Partnerin. Letztere bestimmen sich aus den Ergebnissen des Partnerzielvereinbarungs- und -beurteilungssystems (Ziff. 2 Abs. 4 PVS). Allerdings sind weder das Verhältnis der verschiedenen Faktoren zueinander noch die Höhe des zu verteilenden Gesamtbetrags festgelegt. Demnach kann die Höhe der variablen Bezüge von der Festsetzung im Rahmen des Zieleinkommens abweichen (vgl. Ziff. 2 Abs. 3 PVS). Damit verbleibt der Beklagten auch insoweit in bestimmtem Umfang ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht. Dieses ist mangels abweichender Anhaltspunkte ebenfalls nach billigem Ermessen auszuüben.
d) Entgegen der Auffassung des Klägers hält das PVS mit dem oben beschriebenen Inhalt einer Inhaltskontrolle nach § 307 ff. BGB im Wesentlichen stand.
aa) Die Regelungen der VÄ und des PVS verstoßen nicht gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB).
(1) Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Dieses Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Danach müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen (BAG 1. September 2010 – 5 AZR 517/09 – Rn. 14, BAGE 135, 250). Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt deshalb nicht schon dann vor, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Erst in der Gefahr, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders wegen unklar abgefasster Allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 BGB (st. Rspr., zB BAG 18. Mai 2011 – 10 AZR 206/10 – Rn. 29, AP BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 47; 10. Dezember 2008 – 10 AZR 1/08 – Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40).
(2) Eine derartige Gefahr ist hier nicht erkennbar. Der mögliche Anspruch des Klägers ist durch die Bestimmungen der VÄ iVm. dem PVS und der jeweiligen Zielvereinbarung ausreichend beschrieben. Für den Kläger als Wirtschaftsprüfer und leitenden Mitarbeiter der Beklagten war erkennbar, dass die Beklagte nach billigem Ermessen über das Zieleinkommen und die tatsächliche Höhe der variablen Bezüge zu entscheiden hat und an welche Faktoren sie hierbei gebunden ist. Soweit die Beklagte sich danach noch einen Beurteilungsspielraum, insbesondere zum Verhältnis der verschiedenen Faktoren und zur Beurteilung der Leistungen des Klägers vorbehalten hat, ist dieser im Hinblick auf die auf Dauer angelegte Regelung und sich stetig ändernde wirtschaftliche Rahmenbedingungen nicht unangemessen weit.
bb) Die vertraglichen Regelungen enthalten keinen unzulässigen Änderungsvorbehalt iSd. § 308 Nr. 4 BGB.
(1) Gemäß § 308 Nr. 4 BGB ist die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. Einseitige Leistungsbestimmungsrechte im Sinne des § 315 ff. BGB fallen jedoch nicht unter § 308 Nr. 4 BGB, wenn sie darauf beschränkt sind, dem Verwender die erstmalige Festlegung seiner Leistung zu ermöglichen (BAG 29. August 2012 – 10 AZR 385/11 – Rn. 32; BGH 17. Februar 2004 – XI ZR 140/03 – zu II 2 b aa der Gründe, BGHZ 158, 149; Dammann in Wolf/Lindacher/Pfeiffer AGB-Recht 5. Aufl. § 308 Nr. 4 Rn. 16; Staudinger/Coester-Waltjen (2006) § 308 Nr. 4 Rn. 5).
(2) So verhält es sich hier. Der vertragliche Anspruch des Klägers ist sowohl hinsichtlich des Zieleinkommens als auch hinsichtlich des variablen Anteils des Isteinkommens auf Entscheidungen nach billigem Ermessen unter Beachtung bestimmter vertraglicher Vorgaben gerichtet. Ein Recht zur Abweichung von einer bereits versprochenen Leistung behält sich die Beklagte mit dieser Vertragsgestaltung nicht vor. Vielmehr ist sichergestellt, dass die dem Kläger zugesagten Festbezüge unverändert zur Auszahlung kommen und sich diese allenfalls zugunsten des Klägers erhöhen können. Die variablen Bezüge sind demgegenüber nur in einem bestimmten, aber an sich verändernde Ausgangslagen angepassten Verhältnis festgeschrieben. An dieses Verhältnis ist die Beklagte auch bei ihrer Ermessensausübung gebunden.
cc) Weder die Regelungen in Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 1 PVS, wonach das Zieleinkommen jährlich neu festgelegt wird, noch das Recht der Beklagten, die tatsächliche Höhe des variablen Teils der Bezüge nach vorgegebenen Faktoren nach billigem Ermessen festzulegen, benachteiligen den Kläger unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB.
(1) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB angemessen zu berücksichtigen (BAG 13. März 2007 – 9 AZR 433/06 – Rn. 39 f., AP BGB § 307 Nr. 26; 11. April 2006 – 9 AZR 557/05 – Rn. 33 f., BAGE 118, 22). Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist (st. Rspr., zB BAG 14. September 2011 – 10 AZR 526/10 – Rn. 33, AP BGB § 307 Nr. 56 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 54).
(2) Wie bereits dargelegt, enthält die vertragliche Regelung keinen Freiwilligkeitsvorbehalt (vgl. dazu BAG 14. September 2011 – 10 AZR 526/10 – AP BGB § 307 Nr. 56 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 54; 24. Oktober 2007 – 10 AZR 825/06 – Rn. 16 ff., BAGE 124, 259). Die Beklagte hat sich nicht das Recht vorbehalten, dem Kläger den Anspruch auf variable Bezüge und damit die entsprechende Vergütungschance zu entziehen. Zwar ist es denkbar, dass sich in Ausnahmefällen das Verhältnis zwischen Festbezügen und variablen Bezügen stark zugunsten der Festbezüge verschiebt. Dies kann der Fall sein, wenn der variable Teil des Isteinkommens aufgrund einer schlechten individuellen Leistung und/oder einer schlechten wirtschaftlichen Situation des Unternehmens und/oder des Unternehmensteils niedrig festgesetzt wird und auf einen hohen Besitzstand hinsichtlich der Festbezüge trifft. Auch in diesem Fall ist die Beklagte aber vertraglich verpflichtet, ein Zieleinkommen nach billigem Ermessen festzusetzen. Billiges Ermessen wird nur dann gewahrt sein, wenn eine im Verhältnis zum Festgehalt angemessene Chance auf Erzielung einer variablen Vergütung erhalten bleibt. Ob dies der Fall ist, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle (st. Rspr., zB BAG 12. Oktober 2011 – 10 AZR 746/10 – Rn. 46, AP BGB § 315 Nr. 92 = EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 28).
(3) Die Regelung weicht mit dem so ermittelten Inhalt auch nicht vom Gesetz ab. Entgegen der Auffassung des Klägers liegt keine Abweichung von § 611 BGB vor, da hinsichtlich der variablen Vergütung keine bestimmte Leistung zugesagt wurde, deren späteren Entzug sich die Beklagte vorbehalten hätte. Weder die Höhe der Festvergütung noch der Anteil der variablen Vergütung lassen die Annahme zu, dass sich der Arbeitgeber faktisch ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht hinsichtlich seiner Gegenleistung vorbehalte und damit das Betriebs- und Wirtschaftsrisiko unzulässigerweise auf den Arbeitnehmer übertrage (vgl. dazu zB Preis/Preis/Lindemann Der Arbeitsvertrag 4. Aufl. II Z 5 Rn. 15; eine solche Einschränkung ablehnend zB Annuß NZA 2007, 290, 291). Die vertragliche Einräumung einseitiger Leistungsbestimmungsrechte sieht das Gesetz vor (§ 315 BGB). Es geht davon aus, dass diese einem berechtigten Bedürfnis des Wirtschaftslebens entsprechen können und nicht von vornherein unangemessen sind. § 315 BGB ordnet ausdrücklich an, dass die Bestimmung mangels abweichender Vereinbarung nach billigem Ermessen zu geschehen hat, dass der Gläubiger die Entscheidung des Schuldners gerichtlich überprüfen und gegebenenfalls durch Urteil treffen lassen kann. Gegen die mit dem einseitigen Bestimmungsrecht etwa verbundene Gefährdung des Gläubigers hat der Gesetzgeber damit Vorkehrungen getroffen. Anhaltspunkte dafür, dass sie für ein Partnervergütungssystem der vorliegenden Art nicht ausreichend wären, sind nicht erkennbar.
(4) Die Regelung verstößt auch nicht gegen ungeschriebene Rechtsgrundsätze. Insbesondere besteht nicht die Gefahr, dass der Arbeitgeber einerseits die verhaltenssteuernde Wirkung eines vertraglichen Versprechens für die Zukunft in Anspruch nimmt, andererseits die Entscheidung über den Eintritt der Bedingung allein vom eigenen Willen abhängig macht. Die Beklagte ist sowohl an die Vorgaben der vertraglichen Regelungen gebunden als auch – hinsichtlich der Bestimmung der individuellen Leistung – an die getroffene Zielvereinbarung. Insbesondere kann sie nicht nachträglich das verabredete Leistungsprogramm verändern.
(5) Eine unangemessene Benachteiligung liegt allerdings vor, soweit die Beklagte nach Ziff. 1 Abs. 5 PVS die Bemessung der variablen Vergütung davon abhängig macht, dass der Partner/die Partnerin auch im Folgejahr weiter für das Unternehmen tätig ist, und diesen Aspekt nur im Falle planmäßigen altersbedingten Ausscheidens außer Betracht lassen will. Eine solche Regelung, die die Vergütung für bereits erbrachte Arbeitsleistung oder jedenfalls deren Höhe an den Bestand des Arbeitsverhältnisses zu einem Zeitpunkt außerhalb des Bezugszeitraums – hier des jeweiligen Geschäftsjahres – bindet, ist unwirksam und benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen. Die Klausel steht im Widerspruch zum Grundgedanken des § 611 Abs. 1 BGB, indem sie dem Arbeitnehmer bereits erarbeiteten Lohn entzieht. Sie verkürzt außerdem in nicht zu rechtfertigender Weise die nach Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit des Arbeitnehmers, weil sie die Ausübung seines Kündigungsrechts unzulässig erschwert (vgl. für gewinn- und leistungsabhängige Bonuszahlungen: BAG 24. Oktober 2007 – 10 AZR 825/06 – Rn. 25 ff., BAGE 124, 259). Ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer Lohn für geleistete Arbeit gegebenenfalls vorenthalten zu können, ist nicht ersichtlich (BAG 18. Januar 2012 – 10 AZR 612/10 – Rn. 23, EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 31).
Die Unwirksamkeit dieser Klausel führt nicht zur Unwirksamkeit der sonstigen Vergütungsregelungen. Vielmehr handelt es um eine teilbare Klausel. Der unzulässige Teil ist sprachlich eindeutig abtrennbar und die verbleibende Regelung weiterhin sinnvoll und verständlich. Der unzulässige Teil ist daher zu streichen (st. Rspr., zB BAG 14. September 2011 – 10 AZR 526/10 – Rn. 27, AP BGB § 307 Nr. 56 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 54). Es ist ohne Weiteres möglich, bei der Ausübung billigen Ermessens diesen Aspekt außer Betracht zu lassen. Im Übrigen hat der Kläger die verlangte Betriebstreue im Streitzeitraum und im jeweiligen Folgejahr erbracht, sodass sich die Klausel nicht auf die Höhe seines Anspruchs ausgewirkt hat.
2. Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich für die streitgegenständlichen Geschäftsjahre Folgendes:
a) Für das Geschäftsjahr 2007/2008 steht noch nicht fest, ob ein Anspruch auf eine höhere variable Vergütung besteht. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann ein solcher nicht bejaht werden. Die Festsetzung des Zieleinkommens und die Höhe der Festbezüge stehen zwischen den Parteien für diesen Zeitraum nicht im Streit. Ob die Festsetzung der variablen Vergütung billigem Ermessen entspricht, kann aufgrund der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch nicht beurteilt werden.
aa) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (BAG 12. Oktober 2011 – 10 AZR 746/10 – Rn. 26 mwN, AP BGB § 315 Nr. 92 = EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 28; 25. August 2010 – 10 AZR 275/09 – Rn. 31 mwN, BAGE 135, 239). Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (BAG 10. Mai 2005 – 9 AZR 294/04 – zu B II 3 b aa der Gründe, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 20 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 15). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, trägt der Bestimmungsberechtigte (BAG 12. Oktober 2011 – 10 AZR 746/10 – aaO; 14. Juli 2010 – 10 AZR 182/09 – Rn. 90, BAGE 135, 128; BGH 5. Juli 2005 – X ZR 60/04 – zu II 2 c aa der Gründe mwN, BGHZ 163, 321). Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen (BAG 13. Juni 2012 – 10 AZR 296/11 – Rn. 28, NZA 2012, 1154; BGH 18. Oktober 2007 – III ZR 277/06 – Rn. 20, BGHZ 174, 48).
bb) Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB (st. Rspr., zB BAG 12. Okto-ber 2011 – 10 AZR 746/10 – Rn. 46, AP BGB § 315 Nr. 92 = EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 28). Diese Sachentscheidung ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten (BAG 10. Mai 2005 – 9 AZR 294/04 – zu B II 3 b und B IV 1 der Gründe, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 20 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 15). Welche Folgen hieraus für die Reichweite der Überprüfung durch das Revisionsgericht zu ziehen sind, kann dahinstehen (vgl. dazu BAG 14. Juli 2010 – 10 AZR 182/09 – Rn. 92 mwN, BAGE 135, 128). Die landesarbeitsgerichtliche Entscheidung hält auch einer eingeschränkten Überprüfung nicht stand.
cc) Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung damit begründet, es fehle an einem nachvollziehbaren System, wie die Faktoren zueinander in Beziehung zu setzen seien. Ein derartiges System ist – wie ausgeführt – nicht erforderlich. Darüber hinaus nimmt das Landesarbeitsgericht an, die Beklagte habe nicht nachvollziehbar dargelegt, woraus sich die Wertung „teilweise nicht erfüllt“ (= einfaches Minus) im Rahmen des Beurteilungssystems ergebe. Dabei hat es wesentlichen Vortrag der Beklagten nicht berücksichtigt. Aus dem Handbuch ergibt sich, dass die Bewertung nach einer fünfstufigen Beurteilungsskala erfolgt (dort Seite 15). Darüber hinaus ist festgelegt, dass es sowohl dem Beurteilten, der eine Selbsteinschätzung abzugeben hat, als auch dem Beurteiler (Reviewing Partner) obliegt, wie die einzelnen Kriterien bei der abschließenden Gesamtbeurteilung untereinander zu gewichten sind (dort Seite 22, 23). In der Bewertung der Zielerreichung für das Geschäftsjahr 2007/2008 haben sowohl der Kläger als auch der Reviewing Partner 1 unter Hinweis auf das Nichterreichen der wirtschaftlichen Ziele übereinstimmend die Einschätzung „Erwartungen/Ziel teilweise erfüllt“ abgegeben. Nach der Bewertungsskala ergibt dies ein einfaches Minus. Vor diesem Hintergrund durfte das Landesarbeitsgericht nicht ohne entgegenstehende Anhaltspunkte annehmen, alle Beurteilungskriterien seien gleich zu gewichten, und mit dieser Begründung von einer Gesamtbewertung „gut“ (Erwartungen/Ziel erfüllt) ausgehen. Vielmehr spricht vieles dafür, dass die übereinstimmende Einschätzung des Klägers und seines Vorgesetzten zugrunde zu legen ist.
Im Rahmen der Beurteilung der Grenzen billigen Ermessens wird das Landesarbeitsgericht allerdings die Behauptung des Klägers zu berücksichtigen haben, die Erreichung der wirtschaftlichen Ziele sei von vornherein unmöglich gewesen. Sollte dies tatsächlich der Fall gewesen sein – wofür nach dem Vortrag der Parteien bisher wenig spricht – müsste dies Beachtung finden. Billiges Ermessen ist nämlich nur dann gewahrt, wenn alle wesentlichen Umstände berücksichtigt worden sind. Hierzu könnte beispielsweise eine deutliche Fehleinschätzung des Vorgesetzten im Rahmen des Zielvereinbarungsprozesses gehören. Allerdings hat der Kläger im Kommentarfeld, das für Konflikte im Zielvereinbarungsprozess vorgesehen ist (Handbuch Seite 20), keine Angaben gemacht. Auch dies kann nicht unbeachtet bleiben.
Darüber hinaus wird das Landesarbeitsgericht zu überprüfen haben, ob die Beklagte hinsichtlich der Wertung der weiteren Faktoren (Unternehmensergebnis/Ergebnis der Unternehmenseinheit) und ihres Verhältnisses zur Bewertung der individuellen Leistung billiges Ermessens gewahrt hat. Dafür wird die Beklagte über ihren bisherigen Vortrag hinaus darlegen müssen, von welchem Unternehmensergebnis/Ergebnis der Unternehmenseinheit sie ausging, in welchem Verhältnis die drei Faktoren zueinander stehen und was dies für die Höhe und Verteilung der Tantieme auf die am PVS beteiligten Partner/innen bedeutet. Dem Kläger ist Gelegenheit zu geben, auf den Vortrag der Beklagten zur Bandbreitenregelung (Schriftsatz vom 8. August 2011, Seite 10 ff.), näher einzugehen. Dabei trifft die Rechtsauffassung des Landesarbeitsgerichts zu, dass sich ein von der Beklagten aufgrund bestimmter Umstände vorgenommenes Abschlagsverfahren ausschließlich auf den variablen Anteil der Vergütung, nicht aber auf das Zieleinkommen beziehen kann. Nur der variable Teil der Vergütung ist vom Kläger durch seine Leistung beeinflussbar und von den im PVS genannten Faktoren abhängig. Eine andere Handhabung würde im Übrigen dem Charakter der Festvergütung nach Ziff. 2 Abs. 1 VÄ iVm. § 611 Abs. 1 BGB widersprechen.
Sollte das Landesarbeitsgericht unter Berücksichtigung dieser Faktoren zu dem Ergebnis kommen, dass die Beklagte billiges Ermessen nicht gewahrt hat, so hat es gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB eine Leistungsbestimmung durch Urteil vorzunehmen.
b) Gleiches gilt für das Geschäftsjahr 2008/2009. Auch insoweit steht die Höhe des Zieleinkommens und der Festbezüge zwischen den Parteien nicht im Streit. Die Höhe der Tantieme steht noch nicht fest.
aa) Hinsichtlich der Bewertung der individuellen Leistung des Klägers ist zu prüfen, ob die Gesamtbeurteilung zutrifft. Dabei ist die Beklagte – da die Frage im Raum steht, ob sie billiges Ermessen gewahrt hat – für die Richtigkeit der Beurteilung als Teil der Leistungsbestimmung darlegungs- und beweisbelastet (vgl. Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 77 Rn. 24; für diese Konstellation ebenso: Riesenhuber/v. Steinau-Steinrück NZA 2005, 785, 791; ebenso bei einseitiger Zielfeststellung durch den Arbeitgeber, „insbesondere bei weichen Zielen“: Otto/Walk BB 2010, 373, 376 f.; bei Beurteilungsspielraum des Arbeitgebers: Heiden Entgeltrelevante Zielvereinbarungen aus arbeitsrechtlicher Sicht Diss. 2006, S. 317). Es gilt ein abgestuftes System der Darlegungslast. Maßgeblich sind zunächst die Beurteilungen in der Zielvereinbarung. Erst wenn der Arbeitnehmer bestimmte Bewertungen bestreitet, ist der Arbeitgeber verpflichtet, diese unter Vortrag von Tatsachen substanziiert zu begründen. Bestreitet der Arbeitnehmer solchen Vortrag substanziiert auf Grundlage der ihm zur Verfügung stehenden Informationen, so hat der Arbeitgeber die Richtigkeit der Beurteilung zu beweisen. Dabei werden die Anforderungen an ein substanziiertes Bestreiten steigen, wenn die arbeitgeberseitige Beurteilung einer vom Arbeitnehmer abgegebenen Selbsteinschätzung entspricht. Darüber hinaus kommt dem Umstand Bedeutung zu, dass dem Beurteiler notwendigerweise ein Beurteilungsspielraum zusteht (vgl. für dienstliche Beurteilungen: BAG 18. August 2009 – 9 AZR 617/08 – Rn. 33, BAGE 131, 367). Deshalb ist bei der Beurteilung der Zielerreichung innerhalb von Zielvereinbarungen zu unterscheiden. Geht es um die Erreichung sog. harter (quantitativer) Ziele wie zB Umsatz- oder Kundenzahlen, die Durchführung bestimmter Veranstaltungen etc., so ist konkreter Vortrag möglich und erforderlich. Geht es hingegen um das Erreichen sog. weicher (qualitativer) Ziele, wie zB das Führungsverhalten, muss der Arbeitgeber seine Wertungen auf entsprechendes Bestreiten (nur) soweit wie möglich konkretisieren und plausibel machen. Soweit solche Wertungen auf bestimmte Einzelvorkommnisse oder Bewertungen anderer Mitarbeiter (Upward-Feedback) gestützt werden, sind diese konkret zu benennen. Reine Werturteile bedürfen zwar keines näheren Vortrags, reichen aber für sich genommen nicht aus, um eine negative Bewertung zu stützen.
Wie die Darlegungs- und Beweislast für die Zielerreichung in den Fällen verteilt ist, in denen in der Zielvereinbarung abschließend alle Faktoren und deren finanzielle Auswirkungen bestimmt sind, ohne dass dem Arbeitgeber noch ein Ermessensspielraum iSv. § 315 BGB verbleibt, bedarf vorliegend keiner Entscheidung (vgl. dazu zB Preis/Preis/Lindemann Der Arbeitsvertrag II Z 5 Rn. 32 – 34; Annuß NZA 2007, 290, 294; Behrens/Rinsdorf NZA 2003, 364; Deich Arbeitsvertragliche Gestaltung von Zielvereinbarungen S. 85 f.; Heiden Entgeltrelevante Zielvereinbarungen aus arbeitsrechtlicher Sicht Diss. 2006, S. 299 ff.; Mohnke Zielvereinbarungen im Arbeitsverhältnis Diss. 2006, S. 295 ff.; Friedrich Arbeitsrechtliche Fragen der Zielvereinbarung Diss. 2008, S. 195 ff.; vgl. zum Entlastungsbeweis für den Fall der unterbliebenen Zielvereinbarung: BAG 10. Dezember 2008 – 10 AZR 889/07 – Rn. 14 ff., AP BGB § 280 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 23).
bb) Im Übrigen gelten auch beim Geschäftsjahr 2008/2009 die Anforderungen an die Darlegung der Beklagten zur wirtschaftlichen Lage und zum Verhältnis der verschiedenen Faktoren. Da substanzieller Vortrag hierzu bisher fehlt, kann auch die teilweise Klageabweisung durch das Landesarbeitsgericht keinen Bestand haben.
c) Hinsichtlich des Geschäftsjahres 2009/2010 ist die Festsetzung sowohl des Zieleinkommens als auch des Isteinkommens streitig.
aa) Ob das festgesetzte Zieleinkommen billigem Ermessen entsprach, steht noch nicht fest. Die Beklagte hat dieses auf 520.000,00 Euro und damit deutlich niedriger als im Vorjahr festgesetzt. Eine solche Festsetzung ist dann nicht ausgeschlossen, wenn die Gesamtbezüge des Klägers im Geschäftsjahr 2008/2009 tatsächlich entsprechend dem Schreiben vom 25. September 2009 (nur) 510.000,00 Euro betragen haben. In diesem Fall hätte sich das Verhältnis zwischen Festbezügen und variabler Vergütung auf 87 % zu 13 % verschoben. Damit hätte die Beklagte ein Zieleinkommen bestimmt, das sich an diesem geänderten Verhältnis orientiert. Allerdings wird die Beklagte auch dann noch darlegen müssen, inwieweit dieses Zieleinkommen unter Berücksichtigung aller sonstigen Umstände (wie zB des Budgets und dessen Verteilung auf die verschiedenen Partner) billigem Ermessen entspricht. Sollte sich hinsichtlich der Gesamtbezüge des Geschäftsjahres 2008/2009 (vgl. oben zu b) jedoch ein höherer Anspruch des Klägers ergeben, wird das Landesarbeitsgericht das sich dann ergebende Verhältnis zwischen fester und variabler Vergütung zugrunde zu legen und unter Berücksichtigung aller sonstigen Umstände nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB das Zieleinkommen zu bestimmen haben.
bb) Wegen des Streits über die Zielerreichung und wegen der Bewertung der verschiedenen Faktoren zueinander ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen. Dabei wird der Vortrag des Klägers zu berücksichtigen sein, dass ihm die Kostenstellenverantwortung entzogen wurde, und es wird festzustellen sein, inwieweit dies Auswirkungen auf die Möglichkeiten seiner Zielerreichung hatte.
d) Ein möglicher Zinsanspruch bestünde gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB bis zur Höhe eines Betrages von 330.000,00 Euro brutto bereits ab 29. Juli 2010, da die Klageschrift am 28. Juli 2010 zugestellt wurde. Lediglich hinsichtlich des übersteigenden Betrages bestünde ein Zinsanspruch erst ab Rechtshängigkeit der Klageerweiterung vom 30. Oktober 2010.
II. Im Übrigen ist die Revision des Klägers unbegründet.
1. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Kläger keinen Anspruch auf Feststellung eines Zieleinkommens von mindestens 740.000,00 Euro ab dem Geschäftsjahr 2008/2009 hat. Auf die Ausführungen zu I 1 wird verwiesen.
2. Ebenso wenig ist die Annahme der Vorinstanzen zu beanstanden, dass nach dem Vortrag des Klägers weder der geltend gemachte Auskunftsanspruch noch ein Zahlungsanspruch unter dem Gesichtspunkt des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes bestehen. Deshalb konnte über die Stufenklage einheitlich entschieden und die Klage insoweit insgesamt abgewiesen werden (BAG 28. Juni 2011 – 3 AZR 385/09 – Rn. 16, AP BetrAVG § 9 Nr. 24 = EzA BetrAVG § 9 Nr. 9).
a) Eine allgemeine, nicht aus besonderen Rechtsgründen abgeleitete Pflicht zur Auskunftserteilung besteht im Arbeitsverhältnis nicht. Auch die Zivilprozessordnung kennt keine – über die anerkannten Fälle der Pflicht zum substanziierten Bestreiten hinausgehende – Aufklärungspflicht der nicht darlegungs- und beweisbelasteten Partei. Weder die Aufgabe der Wahrheitsfindung noch das Rechtsstaatsprinzip hindern den Gesetzgeber daran, den Zivilprozess der Verhandlungsmaxime zu unterstellen und es in erster Linie den Parteien zu überlassen, die notwendigen Tatsachenbehauptungen aufzustellen und die Beweismittel zu benennen. Darauf beruht die Regelung der Behauptungs- und Beweislast im Zivilprozess. Im Grundsatz gilt, dass keine Partei gehalten ist, dem Gegner das Material für dessen Prozesssieg zu verschaffen. Gewohnheitsrechtlich ist aber anerkannt, dass Auskunftsansprüche nach Treu und Glauben bestehen können, wenn die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien es mit sich bringen, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer geben kann. Denn der Ausgleich gestörter Vertragsparität gehört zu den Hauptaufgaben des Zivilrechts. Ein Ungleichgewicht kann etwa aus einer wirtschaftlichen Übermacht oder aus einem erheblichen Informationsgefälle resultieren. Eine solche Situation kann es erfordern, Auskunftsansprüche zu statuieren, die eine Vertragspartei zur Wahrnehmung ihrer materiellen Rechte aus dem Vertrag benötigt. Im Regelfall setzt das einen dem Grunde nach feststehenden Leistungsanspruch voraus. Innerhalb vertraglicher Beziehungen, insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen, kann der Auskunftsanspruch darüber hinaus die Funktion haben, dem Berechtigten Informationen auch schon über das Bestehen des Anspruchs dem Grunde nach zu verschaffen. Aus dem Arbeitsverhältnis ergeben sich spezifische Pflichten zur Rücksichtnahme; dies ist nunmehr ausdrücklich in § 241 Abs. 2 BGB normiert. Besteht ein billigenswertes Interesse an einer Auskunft, zB weil sie zur Geltendmachung eines Leistungsanspruchs erforderlich ist, kann sie verlangt werden, soweit die Verpflichtung keine übermäßige Belastung des Vertragspartners darstellt und die gesetzliche Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Prozess berücksichtigt bleibt. Die Darlegungs- und Beweissituation darf nicht durch die Gewährung materiellrechtlicher Auskunftsansprüche unzulässig verändert werden. Grundlage ist eine Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis (grundlegend dazu: BAG 1. Dezember 2004 – 5 AZR 664/03 – zu II 1 der Gründe mwN, BAGE 113, 55).
b) Ausgehend von diesen Grundsätzen scheidet ein Auskunfts- und Zahlungsanspruch unter dem Gesichtspunkt des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes aus. Der Kläger benennt keine hinreichenden Anhaltspunkte, die einen Auskunftsanspruch begründen könnten. Er begehrt umfassend Auskunft über die individuelle Vergütungssituation der anderen Partner/innen, ohne dass er die Erforderlichkeit solcher Auskünfte dargelegt hat. Soweit er sich auf abstrakte Regelungen bei der Festlegung der Vergütungshöhe bezieht, könnte deren Existenz allenfalls einen hierauf gerichteten Auskunftsanspruch begründen. Soweit der Kläger der Sache nach wissen möchte, wie die Festsetzung seines Zieleinkommens und seiner Gesamtbezüge zustande kommt und welche Faktoren dabei in welcher Gewichtung Berücksichtigung finden, ist dafür weder die begehrte Auskunft erforderlich, noch erreicht er mit dieser das angestrebte Ziel. Vielmehr wird die Beklagte im Rahmen ihrer Darlegungslast nach § 315 BGB zu erläutern haben, wie sich die Höhe von Zieleinkommen und variabler Vergütung ergibt; dem insoweit berechtigten Anliegen des Klägers wird damit an anderer Stelle Rechnung getragen.
Mikosch
Schmitz-Scholemann
W. Reinfelder
W. Guthier
A. Effenberger