1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 30. November 2011 – 11 Sa 668/11 – wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.
Die Parteien streiten über die Zahlung eines Leistungsbonus für das Jahr 2008.
Die Beklagte entstand Mitte 2009 aus dem Zusammenschluss der H Bank AG und der D AG. Sie gehört zur H-Group (H-Gruppe). Diese besteht aus der H Holding AG, der Beklagten, der DE BANK plc, Dublin (Irland) sowie deren Tochtergesellschaften. Der Kläger war für die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin H Bank AG als „Property Analyst“ auf der Grundlage des Dienstvertrags vom 5. August 2003 tätig. Der Dienstvertrag enthält auszugsweise nachstehende Regelungen:
„II.
1. Vergütung
Der Mitarbeiter erhält ein jährliches Gesamtgehalt, das sich aus Grundgehalt, Leistungsbonus und Sonderzahlung zusammensetzt. Die genaue Höhe des Grundgehalts ergibt sich aus dem Begleitschreiben zu diesem Vertrag.
…
2. Leistungsbonus
Darüber hinaus erhält der Mitarbeiter einen Leistungsbonus. Dieser richtet sich nach der individuellen Zielerreichung, dem Teamverhalten sowie dem Erfolg der Bank. Er wird jedes Jahr für das abgelaufene Jahr festgesetzt. Der Leistungsbonus wird jeweils mit dem Maigehalt eines Jahres für das zurückliegende Kalenderjahr gezahlt.
Etwaige Ansprüche auf Zulagen oder Mehrarbeitsvergütung sind mit dem Gehalt abgegolten.
…
IV.
…
6. Betriebsvereinbarungen
Für das Dienstverhältnis gelten die Arbeitsordnung und die gültigen Betriebsvereinbarungen der H Bank AG in den jeweils gültigen Fassungen.“
Das in II 1 des Dienstvertrags in Bezug genommene Begleitschreiben hat auszugsweise nachstehenden Inhalt:
„Ab diesem Zeitpunkt setzt sich Ihr Gehalt aus verschiedenen Bestandteilen zusammen:
Grundgehalt
Ihr jährliches Grundgehalt beträgt EUR 73.200,00 brutto. Es wird in 12 monatlichen Teilbeträgen von EUR 6.100,00 brutto ausgezahlt.
Sonderzahlung
Zusätzlich mit dem Dezembergehalt erhalten Sie eine Sonderzahlung in Höhe von einem Monatsgehalt.
Leistungsbonus
Durch Ihre Leistung beeinflussen Sie auch die Höhe Ihres Gehalts.
Ihr Leistungsbonus kann zwischen 0 – 200 % Ihres Basiswertes betragen, der zur Zeit bei EUR 16.600,00 brutto liegt.
…
Gesamtgehalt
Je nach Höhe Ihres Leistungsbonus wird Ihr Gesamtgehalt deshalb zwischen EUR 79.300,00 brutto und EUR 112.500,00 brutto liegen.“
Bei Vertragsschluss bestand eine Betriebsvereinbarung „Flexibles Vergütungssystem“ vom 5. September 2001 zwischen der H Bank AG und deren Gesamtbetriebsrat (nachfolgend: BV 2001), die sich über den Leistungsbonus wie folgt verhält:
„…
III.
Der Leistungsbonus
Die Leistung des Mitarbeiters wird auch über den Leistungsbonus honoriert. Sie wird auf der Basis der individuellen Leistung und des Teamverhaltens bewertet. Dabei spiegelt sich die Leistung maßgeblich in der Zielerreichung wider. Einflussfaktoren wie Marktsituation, Organisation, Team, Führungskraft und persönliche Voraussetzungen sind darüber hinaus zu berücksichtigen.
…
Für die Höhe des Leistungsbonus ist neben der Leistung und dem Teamverhalten auch der Erfolg des Unternehmens in dem jeweiligen Geschäftsjahr maßgeblich. Seitens der Bank wird angestrebt, das für das jeweilige Geschäftsjahr zur Verfügung stehende Leistungsbonusbudget rechtzeitig vor Beginn der Mitarbeitergespräche bekannt zu geben. Der Leistungsbonus bemisst sich jeweils aus einem fixierten Basiswert. Sofern die Ziele nicht erreicht wurden, beträgt er zwischen 0 und unter 75 % des Basiswertes. Sofern die Ziele erreicht wurden, hat der Mitarbeiter Anspruch auf einen Bonus in Höhe von mindestens 75 % des Basiswertes (Regelbandbreite 75 % bis unter 150 %). Sofern die Ziele deutlich übertroffen wurden, hat er einen Anspruch auf mindestens 150 % des Basiswertes (Regelbandbreite 150 % bis 200 %).
Die Festlegung der Bonushöhe innerhalb der dargestellten Bandbreiten liegt in der Verantwortung der unmittelbaren Führungskraft.
…
Der Leistungsbonus wird jeweils für die Leistung des vorangegangenen Kalenderjahres neu festgelegt und im ersten halben Jahr des laufenden Jahres ausgezahlt.
…“
Die BV 2001 wurde durch die „Betriebsvereinbarung zur flexiblen Vergütung und zum Mitarbeitergespräch“ vom 13. Oktober 2005 ersetzt (nachfolgend: BV 2005). Diese regelt ua. Folgendes:
„B.
Flexible Vergütung
I.
Die zwei Vergütungskomponenten
Die Mitarbeiter erhalten ein Festgehalt und einen (Leistungs-)Bonus (im Folgenden Bonus genannt).
II.
Die Vergütung der einzelnen Mitarbeitergruppen
…
2.
Außertariflich vergütete Mitarbeiter
Das Festgehalt außertariflich vergüteter Mitarbeiter besteht ebenfalls aus 12 Monatsgehältern und einer Sonderzahlung in Höhe eines Monatsgehalts. Die Sonderzahlung wird jeweils zusammen mit dem Dezembergehalt ausgezahlt.
Der Basiswert des Bonus wird dem Mitarbeiter jeweils einzelvertraglich zugesagt. Der Anteil am Gesamtjahresgehalt richtet sich insbesondere nach der Funktion und dem Verantwortungsbereich des Mitarbeiters.
Bei unterjährigem Eintreten oder Ausscheiden werden Sonderzahlung und Bonus zeitanteilig vergütet. …
C.
Mitarbeitergespräch
…
II.
Führen des Mitarbeitergesprächs
Das Mitarbeitergespräch wird grundsätzlich von der unmittelbar zuständigen Führungskraft mit allen Mitarbeitern mindestens einmal pro Jahr geführt. Das Führen des Mitarbeitergesprächs ist Voraussetzung für die Auszahlung des Bonus. …
IV.
Zielerreichung/Gesamtbewertung
Hier wird die Leistung des Mitarbeiters insgesamt beurteilt. Hierbei sind alle Ergebnisse, nicht nur die individuellen fachlichen Arbeitsziele (Punkt 1), sondern auch die Ziele zu persönlichen Kompetenzen (Punkt 2) und sonstige Ergebnisse zu berücksichtigen.
Kriterien hierbei sind die Güte der geleisteten Arbeit insgesamt (Arbeitsqualität) sowie der Umfang, bezogen auf den jeweils definierten Zeitraum (Arbeitsquantität). …
Die Stufen der Gesamtbewertung sind:
Stufe
Ziele
Bewertung (Besprechung mit dem Mitarbeiter)
1
nicht/nur bedingt erfüllt
Ziele sind nicht bzw. größtenteils nicht erreicht
2
zufrieden stellend erfüllt
Ziele sind weitestgehend erreicht
3
voll erfüllt/leicht übertroffen
Ziele sind erreicht bzw. leicht übertroffen
4
weit übertroffen
Ziele sind in hohem Ausmaß übertroffen
V.
Festlegung der individuellen Höhe des Bonus
Die Höhe des individuellen Bonus hängt zum einen von der Höhe des jährlichen Bonustopfes ab. Dieser wird wiederum grundsätzlich vom Gesamtbankerfolg bestimmt.
Darüber hinaus honoriert der Bonus auch die Zielerreichung des Mitarbeiters. Die konkrete Höhe des individuellen Bonus ist damit – neben der Abhängigkeit vom Erfolg der Bank – auch abhängig von der durch die Führungskraft im Mitarbeitergespräch durchgeführten Gesamtbewertung.
Die Festlegung der genauen Höhe des Bonus erfolgt in einem separaten Prozess. Die jeweilige Höhe des Bonus ist gekoppelt an die Gesamtbewertung der Leistung. Daher gilt, dass Mitarbeiter, deren Leistung z. B. mit ‚weit übertroffen’ bewertet wurde, grundsätzlich einen prozentual höheren Bonus (bezogen auf den individuellen Basiswert) bekommen müssen als Mitarbeiter mit der Bewertung ‚voll erfüllt/leicht übertroffen’ usw. (sog. relative Kopplung). Innerhalb derselben Bewertungsstufe kann die Bonushöhe differieren.
Die unmittelbar zuständige Führungskraft ist verantwortlich für die Vergabe des Bonus. HHR stellt die Einhaltung der relativen Kopplung sicher. Dazu werden den Führungskräften rechtzeitig die jeweilige Höhe des jährlichen Bonustopfes sowie die entsprechenden Umsetzungsrichtlinien mitgeteilt. Aus Gründen der Transparenz werden wichtige Bestandteile dieser Umsetzungsrichtlinien mit dem Gesamtbetriebsrat vorab besprochen. Die relative Kopplung beinhaltet die jährlich entsprechend der Höhe des Bonustopfs sich ergebenden Bandbreiten (bezogen auf die Gesamtbank). Dabei ist zu beachten, dass sich obere und untere Grenze der (auf die Gesamtbank bezogenen) Bandbreiten aus bereichsspezifischen Gründen überlappen können. Mit der relativen Kopplung geht einher, dass der Bonus erst bestimmt und ausgezahlt werden kann, nachdem das Mitarbeitergespräch geführt worden ist.“
Der Kläger erhielt für das nach Abschluss des Dienstvertrags vom 5. August 2003 verbleibende Restgeschäftsjahr 2003 einen Bonus iHv. 13.280,00 Euro brutto und für die nachfolgenden Geschäftsjahre 2004 bis 2007 Boni von 23.000,00 Euro brutto bis 60.000,00 Euro brutto. Die Leistungen des Klägers in den Geschäftsjahren 2006 und 2007 wurden mit „more than meets expectations“ beurteilt. Für das Geschäftsjahr 2008 wurde mit dem Kläger kein Mitarbeitergespräch zur Leistungsbeurteilung geführt.
Die H Bank AG geriet im Zusammenhang mit der weltweiten Bankenkrise in eine finanzielle Schieflage. Sie wies im Geschäftsjahr 2008 einen Jahresfehlbetrag iHv. 2,824 Mrd. Euro und die H-Gruppe insgesamt einen Fehlbetrag iHv. 5,461 Mrd. Euro aus. Eine Insolvenz wurde nur durch staatliche Unterstützungszahlungen und Garantien in Milliardenhöhe abgewendet. Die H-Gruppe erhielt in den Jahren 2008 und 2009 kurz- und mittelfristige Liquiditätshilfen iHv. insgesamt 102 Mrd. Euro, davon 87 Mrd. Euro durch Garantien der Bundesrepublik Deutschland. Zum 31. Dezember 2008 betrug das Volumen der von der H Bank AG selbst in Anspruch genommenen Liquiditätshilfen 6,37 Mrd. Euro.
Die H Bank AG zahlte bis September 2008 ausscheidenden Mitarbeitern anteilige Boni. Mit E-Mail vom 29. September 2008 wies die Leiterin der Personalabteilung an, bei Eigenkündigungen ab sofort keine Bonuszahlungen mehr zuzusagen. Am 12. März 2009 teilte der Vorstand der Bank in einem Mitarbeiterbrief mit, für das Geschäftsjahr 2008 werde keine diskretionäre variable Vergütung gezahlt.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe für das Geschäftsjahr 2008 ein Leistungsbonus zu. Nach Dienstvertrag und BV 2005 seien individuelle Leistung und Bankerfolg gleichwertige Bemessungskriterien; die völlige Nichtberücksichtigung der persönlichen Leistung des Klägers sei vertragswidrig und widerspreche billigem Ermessen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz sei verletzt, weil ausgeschiedene Mitarbeiter zunächst noch einen Bonus erhalten hätten. Schließlich sei die Beklagte schadensersatzpflichtig wegen der für das Geschäftsjahr 2008 unterbliebenen Zielvereinbarung.
Der Kläger hat zuletzt die Zahlung eines Bonus in Höhe des im Begleitschreiben zum Dienstvertrag vom 5. August 2003 mitgeteilten Basiswerts begehrt und beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 16.600,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Juni 2009 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Wegen der Milliardenverluste habe sie ermessensfehlerfrei für das Jahr 2008 keinen Bonustopf zur Verfügung gestellt.
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.
Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Dem Kläger steht aus keinem Rechtsgrund ein Leistungsbonus für das Jahr 2008 zu.
I. Der Kläger hat keinen Anspruch aus II 2 des Dienstvertrags vom 5. August 2003 iVm. § 315 Abs. 1 BGB.
1. Nach II 2 des Dienstvertrags erhält der Kläger einen Leistungsbonus, der sich nach der individuellen Zielerreichung, dem Teamverhalten sowie dem Erfolg der Bank richtet und der jährlich für das abgelaufene Jahr festgesetzt wird.
2. Dieser Anspruch ist auf Bestimmung der Leistung nach billigem Ermessen gemäß § 315 Abs. 1 BGB gerichtet. Dies beinhaltet die Möglichkeit, nicht nur bei kumulativer Nichterreichung aller Ziele, sondern – im Ausnahmefall – auch bei Nichterreichung eines Teils der Ziele keinen Leistungsbonus zu zahlen.
a) Der Dienstvertrag vom 5. August 2003 enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 ff. BGB. Dies steht zwischen den Parteien nicht im Streit.
b) Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (st. Rspr., zB BAG 8. Dezember 2010 – 10 AZR 671/09 – Rn. 15, BAGE 136, 294). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (st. Rspr., zB BAG 14. September 2011 – 10 AZR 526/10 – Rn. 19).
c) Nach II 2 des Dienstvertrags „erhält“ der Mitarbeiter einen Leistungsbonus. Grundsätzlich besteht damit ein Anspruch, dieser ist der Höhe nach aber nicht bestimmt. Vereinbart sind die Kriterien für die Bemessung des Bonus, diese sind inhaltlich aber weder konkretisiert, noch ist ihr Verhältnis zueinander festgelegt. Dies verdeutlicht das im Dienstvertrag in Bezug genommene Begleitschreiben; danach kann der Leistungsbonus zwischen 0 % und 200 % des Basiswerts betragen. Ein (Mindest-)Bonus bei Teilerreichung von Zielen ist vertraglich nicht festgelegt. Für einen verständigen Vertragspartner folgt daraus, dass der Verwender sich ein Leistungsbestimmungsrecht sowohl in Bezug auf die Höhe des Anspruchs als auch in Bezug auf die Gewichtung der Kriterien vorbehalten und die Festlegung des jeweiligen Bonus nach billigem Ermessen zu erfolgen hat.
d) Die Ausübung des billigen Ermessens ist durch vertraglich festgelegte Vorgaben bestimmt. Nach II 2 des Dienstvertrags hat sich der Leistungsbonus nach den Bemessungskriterien „zu richten“, nach dem Begleitschreiben soll der Kläger durch seine Leistung die Höhe seines Gehalts „beeinflussen“ können. An diese Vorgaben ist die Beklagte gebunden; sind Voraussetzungen für eine zusätzliche Vergütung vertraglich festgelegt, kann sich der Arbeitgeber davon nicht mehr einseitig durch anderweitige Leistungsbestimmung befreien (vgl. zu einer konkreten Zielvereinbarung: BAG 17. Oktober 2012 – 10 AZR 620/11 – Rn. 22). Nach dem Dienstvertrag entspricht die Leistungsbestimmung regelmäßig nur dann billigem Ermessen, wenn vereinbarte und erreichte persönliche Ziele ihren angemessenen Ausdruck in dem festgelegten Leistungsbonus finden. Eine Leistungsbestimmung auf „Null“ kann nur dann billigem Ermessen entsprechen, wenn für eine vom Regelfall abweichende Gewichtung vereinbarter Kriterien besonders wichtige Gründe sprechen.
3. Mit diesem Inhalt hält II 2 des Dienstvertrags einer Inhaltskontrolle nach § 307 ff. BGB stand.
a) Die Regelung verstößt nicht gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB).
aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Das Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Danach müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen (BAG 1. September 2010 – 5 AZR 517/09 – Rn. 14, BAGE 135, 250). Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt deshalb nicht schon dann vor, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Erst in der Gefahr, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders wegen unklar abgefasster Allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (st. Rspr., zB BAG 18. Mai 2011 – 10 AZR 206/10 – Rn. 29, BAGE 138, 80).
bb) Diese Gefahr besteht nicht. Der Dienstvertrag bestimmt eindeutig, dass nach billigem Ermessen über den Leistungsbonus zu entscheiden ist und welche Faktoren in seine Bemessung einfließen. Dass sich die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin die Bestimmung der Leistung vorbehalten hat, macht die Vereinbarung nicht unklar. Der Kläger hat einen Anspruch auf Ausübung des billigen Ermessens, den er gerichtlich durchsetzen kann (§ 315 Abs. 3 BGB).
b) II 2 des Dienstvertrags enthält keinen unzulässigen Änderungsvorbehalt iSv. § 308 Nr. 4 BGB.
aa) Gemäß § 308 Nr. 4 BGB ist die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. Einseitige Leistungsbestimmungsrechte nach § 315 ff. BGB fallen aber nicht unter § 308 Nr. 4 BGB, wenn sie darauf beschränkt sind, dem Verwender die erstmalige Festlegung seiner Leistung zu ermöglichen (BAG 29. August 2012 – 10 AZR 385/11 – Rn. 32; BGH 17. Februar 2004 – XI ZR 140/03 – zu II 2 b aa der Gründe, BGHZ 158, 149).
bb) So ist es hier. Der Anspruch ist auf Festlegung des Leistungsbonus nach billigem Ermessen unter Beachtung vertraglich vereinbarter Vorgaben gerichtet. Ein Recht zur Änderung bereits zugesagter Leistungen ist nicht vereinbart.
c) II 2 des Dienstvertrags enthält keine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB.
aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB angemessen zu berücksichtigen (BAG 14. September 2011 – 10 AZR 526/10 – Rn. 33; 13. März 2007 – 9 AZR 433/06 – Rn. 39 f.; 11. April 2006 – 9 AZR 557/05 – Rn. 33 f., BAGE 118, 22). Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.
bb) Die Beklagte hat sich zur Zahlung eines Leistungsbonus nach billigem Ermessen verpflichtet und nicht das Recht vorbehalten, Vergütungschancen zu entziehen. Es ist zwar möglich, dass sich das Verhältnis zwischen festen und variablen Bezügen zugunsten der Festbezüge verschiebt, wenn der variable Teil aufgrund schlechter individueller Leistung und/oder schlechter wirtschaftlicher Situation niedrig festgesetzt wird. Auch in diesem Fall ist die Beklagte aber verpflichtet, den Leistungsbonus nach billigem Ermessen festzusetzen, und unterliegt die Leistungsbestimmung der vollen gerichtlichen Kontrolle (st. Rspr., zB BAG 12. Oktober 2011 – 10 AZR 746/10 – Rn. 46).
cc) Die vertragliche Regelung weicht nicht vom Gesetz ab, § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB. Das Gesetz sieht die vertragliche Einräumung einseitiger Leistungsbestimmungsrechte vor (§ 315 BGB). Es geht davon aus, dass dies einem rechtlichen Bedürfnis des Wirtschaftslebens entsprechen kann und deshalb nicht von vornherein unangemessen ist. § 315 BGB ordnet ausdrücklich an, dass die Bestimmung mangels abweichender Vereinbarung nach billigem Ermessen zu geschehen hat, dass der Gläubiger die Entscheidung des Schuldners gerichtlich überprüfen und sie gegebenenfalls durch Urteil ersetzen lassen kann. Damit sind gegenüber einer Gefährdung des Gläubigers Vorkehrungen getroffen (BAG 17. Oktober 2012 – 10 AZR 620/11 – Rn. 43). Hinzu kommt, dass das einseitige Leistungsbestimmungsrecht nur einen Teil der vereinbarten Vergütung betrifft. Das in monatlichen Teilbeträgen auszukehrende Grundgehalt und eine weitere Sonderzahlung in Höhe eines Monatsgehalts sind im Dienstvertrag fest vereinbart. Der Kernbereich des Austauschverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung wird damit durch die Leistungsbestimmung nach § 315 BGB nicht berührt.
4. Der Anspruch des Klägers auf Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen ist erloschen (§ 362 BGB). Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat den Leistungsbonus für das Jahr 2008 ermessensfehlerfrei auf „Null“ festgesetzt und damit den Anspruch des Klägers erfüllt. Die getroffene Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB).
a) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. BAG 12. Oktober 2011 – 10 AZR 746/10 – Rn. 26; 25. August 2010 – 10 AZR 275/09 – Rn. 31, BAGE 135, 239; 13. April 2010 – 9 AZR 36/09 – Rn. 40; 23. September 2004 – 6 AZR 567/03 – zu IV 2 a der Gründe, BAGE 112, 80). Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (vgl. BAG 10. Mai 2005 – 9 AZR 294/04 – zu B II 3 b aa der Gründe). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, hat der Bestimmungsberechtigte zu tragen (vgl. BAG 14. Juli 2010 – 10 AZR 182/09 – Rn. 90; BGH 5. Juli 2005 – X ZR 60/04 – zu II 2 c aa der Gründe mwN, BGHZ 163, 321). Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen (vgl. BAG 13. Juni 2012 – 10 AZR 296/11 – Rn. 28; BGH 18. Oktober 2007 – III ZR 277/06 – Rn. 20, BGHZ 174, 48).
b) Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB (vgl. BAG 23. Januar 2007 – 9 AZR 624/06 – Rn. 29). Diese Sachentscheidung ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten (BAG 10. Mai 2005 – 9 AZR 294/04 – zu B IV 1 der Gründe; zur Kontroverse über den Umfang der revisionsrechtlichen Überprüfung: GMP/Müller-Glöge 7. Aufl. § 73 Rn. 10).
c) Diesen Maßgaben wird die von der Rechtsvorgängerin der Beklagten vorgenommene Leistungsbestimmung für den Leistungsbonus für das Jahr 2008 gerecht.
aa) Die Leistungsbestimmung war über die Vorgaben des Dienstvertrags hinaus an die Regelungen der BV 2005 gebunden. Vorgaben für die Ausübung des billigen Ermessens iSv. § 315 BGB können sich aus vertraglichen (vgl. BAG 29. August 2012 – 10 AZR 385/11 – Rn. 21) oder aus kollektivrechtlichen Vereinbarungen ergeben, vorliegend aus der BV 2005. Die vorher geltende BV 2001 ist durch die BV 2005 abgelöst worden und hat im Streitzeitraum keine Rechtswirkungen mehr entfaltet (sog. Ablösungsprinzip; st. Rspr., vgl. BAG 18. September 2012 – 3 AZR 431/10 – Rn. 34; 29. Oktober 2002 – 1 AZR 573/01 – zu I 2 a der Gründe mwN, BAGE 103, 187). Die BV 2005 begründet keinen Anspruch auf Zahlung eines bestimmten Leistungsbonus, sie bestimmt aber das Verfahren zur Festlegung der individuellen Höhe eines Leistungsbonus auf der Grundlage eines im Arbeitsvertrag zugesagten Basiswerts. Nach C V Abs. 1 der BV 2005 hängt die Höhe des individuellen Bonus von der Höhe des jährlichen Bonustopfs ab, der vom Gesamtbankerfolg bestimmt wird. Auch nach der BV 2005 können deshalb die Kriterien zur Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen gewichtet werden und besteht kein unbedingter Anspruch bei Teilerreichung von Zielen.
bb) Die Leistungsbestimmung der Rechtsvorgängerin der Beklagten entspricht den vertraglichen Vorgaben des Dienstvertrags und den kollektivrechtlichen Vorgaben der BV 2005, selbst wenn trotz Nichtvereinbarung von Zielen für das Jahr 2008 zugunsten des Klägers davon ausgegangen wird, dass er wie in den Vorjahren Leistungen mit einer Bewertung „more than meets expectations“ erbracht hat. Die Festsetzung des Leistungsbonus auf „Null“ trotz Erreichung vereinbarter persönlicher Ziele könnte bei einem negativen Ergebnis der Bank im Rahmen „normaler“ Schwankungsbreiten zwar billigem Ermessen iSv. § 315 Abs. 1 BGB widersprechen; für das Geschäftsjahr 2008 haben aber besonders gewichtige, außergewöhnliche Umstände vorgelegen, die ausnahmsweise die Festsetzung des Leistungsbonus auf „Null“ gerechtfertigt haben. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat im Geschäftsjahr 2008 einen Jahresfehlbetrag iHv. 2,824 Mrd. Euro, die H-Gruppe sogar einen solchen iHv. 5,461 Mrd. Euro ausgewiesen. Die H-Gruppe ist nur durch Liquiditätshilfen in den Jahren 2008 bis 2009 iHv. 102 Mrd. Euro gerettet worden; allein das Volumen der von der Rechtsvorgängerin der Beklagten selbst in Anspruch genommenen Liquiditätshilfen betrug zum 31. Dezember 2008 6,37 Mrd. Euro. Dies zeigt, dass sich im Geschäftsjahr 2008 nicht die im Dienstvertrag vorausgesetzten und vom Arbeitgeber gegebenenfalls selbst zu tragenden Risiken einer „normalen“ negativen Geschäftsentwicklung verwirklicht haben. Ohne staatliche Liquiditätshilfen wäre über das Vermögen der Rechtsvorgängerin der Beklagten das Insolvenzverfahren eröffnet worden und hätten Vergütungsansprüche nur im Rahmen der Insolvenzordnung realisiert werden können. Die Rettung von Banken diente zudem nicht der Sicherung von Vergütungsansprüchen ihrer Arbeitnehmer, sondern ausschließlich dem öffentlichen Interesse an der Abwehr schwerer Gefahren für die Volkswirtschaft (vgl. BAG 29. August 2012 – 10 AZR 385/11 – Rn. 50). Es bestand deshalb eine Ausnahmesituation, die es auch unter Berücksichtigung unterstellter guter Leistungen des Klägers nicht unangemessen erscheinen lässt, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten den Leistungsbonus auf „Null“ festgesetzt hat.
II. Der Kläger hat keinen Anspruch wegen der Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes, obwohl an Mitarbeiter, die im Geschäftsjahr 2008 ausgeschieden sind, bis Anfang September anteilige Boni ausgekehrt wurden.
1. Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gesetzten Regel gleich zu behandeln. Er verbietet nicht nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe, sondern auch eine sachfremde Gruppenbildung. Trotz des Vorrangs der Vertragsfreiheit ist der Gleichbehandlungsgrundsatz auch bei der Zahlung der Arbeitsvergütung anwendbar, wenn diese durch eine betriebliche Einheitsregelung generell angehoben wird oder der Arbeitgeber die Leistung nach einem erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt, indem er Voraussetzungen oder Zwecke festlegt(st. Rspr., vgl. BAG 13. April 2011 – 10 AZR 88/10 – Rn. 12, BAGE 137, 339; 17. März 2010 – 5 AZR 168/09 – Rn. 14). Die Begünstigung einzelner Arbeitnehmer erlaubt aber noch nicht den Schluss, diese bildeten eine Gruppe. Eine Gruppenbildung liegt erst dann vor, wenn die Besserstellung nach bestimmten Kriterien vorgenommen wird, die bei allen Begünstigten vorliegen (BAG 16. Februar 2012 – 8 AZR 242/11 – Rn. 79).
2. Die Voraussetzungen eines Anspruchs wegen der Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes sind nicht dargelegt. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts sind Zahlungen an ausscheidende Mitarbeiter, die nach B II 2 Abs. 3 der BV 2005 dem Grunde nach auch vorgesehen sind, durch Anweisung der Personalleiterin mit E-Mail vom 29. September 2008 zu dem Zeitpunkt eingestellt worden, in dem die Krise erkennbar wurde. Bei der Entscheidung über einen Anspruch des Klägers und der anderen nicht ausgeschiedenen Mitarbeiter stellte sich die wirtschaftliche Situation grundlegend anders dar; die Besserstellung der ausscheidenden Mitarbeiter beruhte ausschließlich auf der zum Zeitpunkt des Ausscheidens fehlenden Absehbarkeit der späteren desaströsen Lage und damit auf einer anderen Tatsachengrundlage. Eine sachfremde Gruppenbildung liegt danach nicht vor.
3. Unerheblich ist, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten bei der Entscheidung über einen Bonus aufgrund der Staatshilfen wieder zahlungsfähig war. An der maßgeblichen wirtschaftlichen Lage der H-Gruppe hat sich dadurch nichts geändert.
III. Der Kläger hat keinen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1, Abs. 3, §§ 283, 252 BGB iVm. II 2 des Dienstvertrags, obwohl mit ihm für das Jahr 2008 keine Ziele vereinbart worden sind. Zwar ist der Arbeitgeber bei nicht abgeschlossener Zielvereinbarung nach Ablauf der Zielperiode gemäß § 280 Abs. 1, Abs. 3 iVm. § 283 Satz 1, § 252 BGB grundsätzlich verpflichtet, dem Arbeitnehmer wegen der entgangenen Vergütung Schadensersatz zu leisten (BAG 12. Dezember 2007 – 10 AZR 97/07 – BAGE 125, 147; 10. Dezember 2008 – 10 AZR 889/07 -). Jedoch ist dem Kläger durch Nichtabschluss einer Zielvereinbarung kein Schaden entstanden, weil nach den vorstehenden Erwägungen auch bei unterstellter Zielvereinbarung und Erreichung aller festgelegten Ziele die Festsetzung des Leistungsbonus auf „Null“ billigem Ermessen entsprochen hat.
IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Mikosch
W. Reinfelder
Mestwerdt
Thiel
Kiel