Urteilskopf
103 III 112
20. Extrait de l'arręt de la IIe Cour civile du 17 novembre 1977 dans la cause Claus contre Banque de crédit international, en liquidation concordataire
Regeste
1. Art. 19 Abs. 1 der Verordnung des Bundesgerichts vom 11. April 1935 betreffend das Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen: Ausgangspunkt der Frist für die Weiterziehung des Entscheides der Nachlassbehörde an das Bundesgericht. Art. 79 Abs. 1 OG: Die Nova, die beim Bundesgericht vorgebracht werden können, weil im kantonalen Verfahren hiezu keine Gelegenheit bestand, müssen innerhalb der Rekurs- bzw. Rekursantwortfrist vorgebracht werden (E. 1). 2. Die Zuständigkeit der Nachlassbehörde ist entsprechend den Befugnissen eines Vollstreckungsorganes beschränkt: Art. 17 Abs. 1 der Bundesgerichtsverordnung vom 11. April 1935 gestattet der genannten Behörde nicht, sich an die Stelle des ordentlichen Richters zu setzen (im vorliegenden Fall: als Sanktion für eine tadelnswerte Geschäftsführung die Rückerstattung der Bezüge der Verwaltungsmitglieder anzuordnen) (E. 2).
Sachverhalt ab Seite 113
BGE 103 III 112 S. 113
A.- Le 19 mars 1976, la Cour de justice civile du canton de Genčve a homologué, en sa qualité d'autorité de concordat, le projet de concordat par abandon d'actif que lui avait soumis la Banque de crédit international. La banque cčde notamment ŕ ses créanciers "tout droit résultant de toute action en responsabilité contre tous organes, actionnaires, associés, représentants, employés ou clients et d'une maničre générale envers toutes personnes, physiques ou morales, suisses ou étrangčres, ayant eu avec elle un rapport juridique quelconque générateur d'obligations", ainsi que "toutes prétentions révocatoires".Dans les motifs de l'arręt, la Cour dit estimer "équitable que chacun des administrateurs restitue ŕ la masse la totalité des dividendes, tantičmes et jetons de présence perçus au cours des cinq années qui ont précédé l'octroi du sursis bancaire intervenu le 22 novembre 1974". Certes, ajoute-t-elle, "cette restitution aura une portée dérisoire sur la balance de l'actif et du passif, mais en l'état actuel des choses, dčs lors qu'il est notoire que la gestion critiquable de la banque remonte presque ŕ la premičre année de son existence et s'est perpétuée depuis en dépit des mises en garde émanant du premier organe de contrôle, la fiduciaire Ofor, et de la Commission fédérale des banques, il est justifié d'imposer cette mesure aux administrateurs qui n'auraient pas déjŕ accompli ce geste spontanément, męme si cette mesure ne revęt en définitive qu'un aspect symbolique".BGE 103 III 112 S. 114 La mesure ainsi décidée est formulée comme il suit dans le dispositif de l'arręt:"Dit que les administrateurs encore en fonction le 23 novembre 1974 devront restituer ŕ la masse dans les trois mois ŕ dater de l'homologation définitive du concordat la totalité des dividendes, tantičmes et jetons de présence perçus au cours des cinq années précédant le 23 novembre 1974 et les y condamne autant que de besoin."
B.- Karl Claus, domicilié en République fédérale allemande, était l'un des administrateurs visés par la décision reproduite ci-dessus. Mais l'arręt ne lui a pas été notifié une fois rendu. Quand l'avocat allemand de la Banque de crédit international en liquidation concordataire l'a invité, le 24 mai 1977, ŕ faire un paiement ŕ la banque, se référant ŕ l'obligation imposée aux administrateurs, Claus a répondu, le 3 juin 1977, que l'arręt de la Cour de justice civile ne lui avait pas été notifié, si bien qu'il n'avait pas force exécutoire en ce qui le concernait. A l'instigation de la banque, la Cour de justice a alors communiqué sa décision ŕ Claus, par voie de commission rogatoire; cette communication a eu lieu le 29 juillet 1977.
C.- Le 17 aoűt 1977, Karl Claus a recouru au Tribunal fédéral. Faisant valoir que l'arręt attaqué porte atteinte ŕ ses droits dans la mesure oů il impose aux administrateurs l'obligation de restituer ŕ la masse dividendes, tantičmes et jetons de présence, il en demande la réforme "en tant que de besoin".Dans sa réponse, la Banque de crédit international en liquidation concordataire conclut ŕ ce que le recours soit déclaré irrecevable pour tardiveté, subsidiairement ŕ ce qu'il soit rejeté. Aprčs l'expiration du délai de réponse, elle a encore fait parvenir deux annexes au Tribunal fédéral, expliquant, dans une écriture du 11 octobre 1977, qu'elle n'avait eu connaissance de ces pičces que plus tard.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Est litigieuse la question de savoir si l'on peut considérer que le recours a été formé en temps utile. Claus a recouru dans les vingt jours dčs celui oů notification de la décision lui a été faite ŕ l'instigation de l'intimée. Mais, selon cette derničre, le délai de recours ne saurait ętre calculé dčs cette BGE 103 III 112 S. 115communication: il a commencé ŕ courir auparavant, dčs le 31 mars 1976, date de la publication, dans la Feuille officielle suisse du commerce, de l'avis de la Cour de justice civile annonçant qu'elle avait homologué le concordat et que l'arręt pouvait ętre consulté ŕ son greffe.Selon l'art. 19 al. 1 OCB, le délai de vingt jours pour recourir part de la notification écrite. Cette rčgle concorde avec les prescriptions sur les recours au Tribunal fédéral contre les décisions d'autorités cantonales de surveillance en matičre de poursuite et de faillite, prescriptions qui, en vertu de l'art. 53 al. 2 du rčglement d'exécution de la loi sur les banques et les caisses d'épargne, du 30 aoűt 1961 (encore en vigueur actuellement in parte qua, art. 63 al. 2 de l'ordonnance d'exécution de la loi sur les banques et les caisses d'épargne, du 17 mai 1972), sont applicables aux plaintes dirigées contre les décisions de l'autorité de concordat. La communication des décisions des autorités cantonales de surveillance est réglementée ŕ l'art. 77 OJ: les décisions sont communiquées avec les motifs au recourant, ŕ l'office intéressé et ŕ la partie adverse. Ainsi, tant selon les rčgles de l'OCB que selon les prescriptions générales de procédure de l'OJ, celui qui a qualité pour recourir au Tribunal fédéral peut prétendre ŕ la notification écrite de la décision motivée de l'autorité cantonale. La publication officielle n'entre en ligne de compte comme mode de communication tout au plus que lorsque l'adresse du destinataire est inconnue. Tel n'était pas le cas en l'espčce, comme l'atteste le fait que la décision a été notifiée aprčs coup au recourant.Certains auteurs ont remarqué qu'il pouvait ętre difficile ŕ l'autorité cantonale de concordat de déterminer le cercle de ceux qui sont lésés dans leurs droits par la décision, au sens de l'art. 19 al. 1 OCB, et qui partant ont qualité pour recourir au Tribunal fédéral. Aussi ont-ils suggéré que l'autorité fasse une publication indiquant que la décision est déposée dans un ou des lieux déterminés et qu'elle peut y ętre consultée (P. ULDRY, Le concordat des instituts bancaires, thčse Fribourg 1937, p. 178; cf. E. GERSBACH, Der Nachlassvertrag ausser Konkurs nach dem schweizerischen Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen und seinen Ausführungserlassen, thčse Zurich 1937, p. 94). Il n'y a pas lieu de trancher en l'espčce la question de savoir si une telle publication pourrait, BGE 103 III 112 S. 116dans certaines circonstances données, ętre de nature ŕ faire courir le délai de recours. Quoi qu'il en soit, la publication officielle ne saurait remplacer la communication écrite de la décision motivée, expressément prévue par la loi, quand, comme en l'occurrence, la décision d'homologation astreint ŕ un paiement. Une prescription de cette espčce exerce une influence telle sur les droits des personnes visées qu'il est trčs vraisemblable qu'elle fera l'objet d'un recours. L'autorité cantonale devait s'attendre que les administrateurs auxquels elle imposait une obligation de restitution se sentiraient atteints dans leurs droits. Il lui incombait donc de leur communiquer la décision par la voie prescrite par la loi. La publication officielle ne saurait, dans ces conditions, faire courir le délai de recours.Dans son écriture du 11 octobre 1977, l'intimée fait état d'une pičce dont, dit-elle, elle n'a eu connaissance qu'aprčs l'expiration du délai de réponse: comme les autres administrateurs, le recourant a été informé, par une lettre de l'avocat X., du 1er avril 1976, de la décision de l'autorité cantonale, et notamment de l'obligation de restituer les émoluments d'administrateur. L'intimée a envoyé une copie de cette lettre au Tribunal fédéral. Selon elle, le recours est tardif dčs l'instant que Claus était au courant de la décision longtemps avant qu'elle lui eűt été notifiée.D'emblée, se pose la question de savoir si le Tribunal fédéral peut tenir compte de ce fait nouveau. On doit y répondre par la négative. L'art. 79 al. 1 OJ (applicable en l'espčce, on l'a vu) prescrit qu'il ne peut pas ętre présenté de faits et preuves nouveaux lorsqu'ils auraient pu l'ętre dans la procédure cantonale. Si l'on s'en tient au sens de la disposition, ce droit limité de présenter des nova doit ętre exercé dans le délai de recours. Aprčs l'expiration du délai, on ne peut plus produire de nova, lors męme qu'on ne pouvait en faire état dans la procédure cantonale. Ce principe doit ętre appliqué par analogie au cas oů les nova sont présentés par la partie intimée. Il en découle que doivent ętre invoqués dans le délai de réponse les faits nouveaux susceptibles d'ętre présentés devant le Tribunal fédéral faute d'avoir pu l'ętre dans la procédure cantonale. Tel n'a pas été le cas en l'espčce: on ne peut donc pas entrer en matičre sur les allégations formulées par l'intimée dans son écriture du 11 octobre 1977, ni sur les pičces qu'elle y a jointes.BGE 103 III 112 S. 117 Le recours devrait d'ailleurs ętre considéré comme formé en temps utile męme si l'on pouvait tenir compte des nova. Une lettre privée, comme celle qui est produite en copie, ne saurait remplacer la communication réguličre de la décision par l'autorité qui a statué. On doit en tout cas s'en tenir ŕ ce principe lorsque, comme en l'espčce, la décision elle-męme n'a pas été communiquée par écrit avec les motifs, mais qu'il n'y a eu qu'orientation indirecte sur son contenu. Une telle information privée ne saurait, en aucun cas, faire courir le délai de recours.
4. L'autorité cantonale a motivé sa décision d'ordonner la restitution des émoluments d'administrateur en se fondant sur l'art. 17 al. 1 OCB. Aux termes de cette disposition légale, si l'autorité de concordat l'estime nécessaire dans l'intéręt des créanciers et pour sauvegarder leurs droits, elle peut, męme sans l'assentiment de la banque débitrice, subordonner l'homologation du concordat ŕ des conditions déterminées, refuser d'homologuer certaines clauses ou encore les modifier. L'intimée cite ULDRY (op.cit. pp. 175/176), selon lequel "le droit bancaire confčre... ŕ l'autorité chargée de procéder ŕ l'homologation un pouvoir d'appréciation qui dépasse de beaucoup la notion courante"; le législateur lui a laissé "une libre appréciation complčte".Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral en matičre de poursuite pour dettes et de faillite, c'est une rčgle fondamentale du droit de l'exécution forcée qu'il n'appartient pas aux autorités de poursuite de trancher des litiges de droit matériel, lesquels relčvent exclusivement de la compétence du juge ordinaire (ATF 100 III 70 /71 et les références). Il n'y a aucun motif de ne pas s'en tenir ŕ ce principe également dans la procédure de concordat pour les banques et les caisses d'épargne, qui est une forme spéciale de l'exécution forcée. L'étendue de la compétence de l'autorité de concordat doit dés lors, en bonne méthode, ętre limitée aux pouvoirs d'un organe d'exécution. La décision des questions de droit matériel n'est pas de son ressort. L'autorité de concordat ne serait d'ailleurs pas ŕ męme de trancher des différends de droit civil dans la procédure d'homologation de concordat. Cette procédure est trčs différente d'une procédure contradictoire entre deux parties. Elle n'offre en aucune façon les garanties, inhérentes au procčs civil, de réglementation définitive de rapports de droit civil. Il y a donc lieu d'empęcher que l'autorité de BGE 103 III 112 S. 118concordat dise le droit comme un juge civil (cf. ATF 97 III 130).La restitution des émoluments d'administrateur comme sanction d'une gestion critiquable est un point de droit civil. Loin de le nier, l'intimée voit le fondement de cette décision dans l'art. 754 CO, ainsi que dans une application analogique des art. 678 et 679 CO. Or, on l'a vu, l'art. 17 al. 1 OCB ne permet pas ŕ l'autorité de concordat de se substituer au juge ordinaire: la cour cantonale a perdu de vue les limites de sa compétence, en tout cas pour autant que les administrateurs ne se déclaraient pas disposés, dans la procédure de concordat, ŕ restituer spontanément leurs émoluments. Dans ces conditions, l'ordre de restitution doit ętre annulé en ce qui concerne le recourant, faute de compétence matérielle de l'autorité de concordat. Seul le juge civil peut dire, dans le cadre d'un procčs ordinaire ouvert par la masse ou par des créanciers cessionnaires, si Karl Claus doit restituer ses émoluments d'administrateur.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:1. Admet le recours.2. Annule l'arręt attaqué dans la mesure oů le recourant est condamné ŕ restituer ŕ la masse la totalité des dividendes, tantičmes et jetons de présence qu'il a perçus, en tant qu'administrateur de la Banque de crédit international, au cours des cinq années précédant le 23 novembre 1974.