Urteilskopf
103 IV 213
61. Arręt de la Cour de cassation pénale du 7 novembre 1977 dans la cause Ministčre public du canton de Neuchâtel contre Jaeger
Regeste
Art. 1 AO; Ausverkauf oder ähnliche Veranstaltung. 1. Der Beitritt zu einem Klub kann einem Detailverkauf nur gleichgestellt werden, wenn der Zweck des Klubs im wesentlichen darin besteht, den Mitgliedern Waren zum Kauf anzubieten (Erw. 2a). 2. Wenn der wirkliche Wert der in Aussicht gestellten Vergünstigung für die Käufer klar erkennbar ist, muss er berücksichtigt werden. Ein Gegenstand im Werte von weniger als 10 Rappen kann nicht als Zugabe betrachtet werden, sondern ist ein geringwertiger Reklamegegenstand im Sinne von Art. 20 Abs. 2 UWG (Erw. 2b). Art. 1 Abs. 2 LG; Lotterie. Kann der Käufer eines durch einen Umschlag verdeckten Abziehbildes es gegen ein anderes seiner Wahl und gleichen Wertes umtauschen, so fehlt es an Begriffsmerkmalen der Lotterie, nämlich am vermögensrechtlichen Vorteil und dem Element des Zufalls (Erw. 4).
Sachverhalt ab Seite 214
BGE 103 IV 213 S. 214
A.- Francis Jaeger, responsable des éditions Hélio, ŕ Bernex, a récemment créé le "COLATOUCLUB". Il a offert publiquement aux 1000 premiers membres de ce club "un magnifique autocollant spécial numéroté de membre fondateur". La cotisation annuelle de ce club est de 15 fr. Cette cotisation couvre les frais administratifs ainsi que l'envoi de 50 autocollants publicitaires au minimum.Par ailleurs, Jaeger offre en vente un jeu de 62 écussons des communes neuchâteloises, qui peut ętre acquis pour la somme de 40 fr. 20. Ces écussons peuvent aussi ętre obtenus de maničre isolée, par l'achat d'une pochette dont on ne peut voir le contenu et vendue au prix de 0 fr. 50. A condition de n'acquérir aucun écusson ŕ double, l'acheteur peut se procurer la collection complčte pour 31 fr. Chaque acheteur peut échanger auprčs de Jaeger les vignettes qu'il possčde ŕ double contre celles qui lui manquent.
B.- Jaeger a été renvoyé devant le Tribunal de police du district de Neuchâtel sous les préventions d'infraction ŕ l'OF sur les liquidations et opérations analogues et d'infraction ŕ la LF sur les loteries et paris professionnels. Il a été acquitté le 19 avril 1977.Le 6 juillet 1977, la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a rejeté un pourvoi interjeté par le Ministčre public du canton contre le jugement libérant Jaeger.
C.- Le Procureur général du canton de Neuchâtel se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut ŕ la condamnation de Jaeger.Celui-ci propose de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Sur la prévention d'infraction ŕ l'OF sur les liquidations (OL), la cour cantonale a considéré qu'il n'y avait BGE 103 IV 213 S. 215pas en l'espčce vente au détail au sens de l'art. 1er OL, mais adhésion ŕ un club. Elle constate que les membres du club créé par l'intimé sont animés par un animus societatis bien réel, qui s'est manifesté de maničre concrčte. Elle relčve que ce club a proposé notamment ŕ ses jeunes membres des possibilités de correspondance avec des enfants tchčques, qu'il a organisé un concours de dessin, qu'il envoie tous les trois mois ŕ ses membres un journal qui relate en bandes dessinées son activité, que les jeunes membres du club cherchent avec enthousiasme de nouveaux membres qui partageront leur passion pour les autocollants. En outre, la cour cantonale a considéré que l'offre d'un autocollant, fűt-il décrit comme magnifique et numéroté, ne peut induire en erreur des enfants amateurs, qui savent pertinemment que le prix de revient de tous ces autocollants varie en fait assez peu; que c'est bien le caractčre esthétique et la valeur de collection qui intéressent les futurs membres du club; qu'il est indéniable enfin que l'autocollant fait office de réclame et ne peut dčs lors tomber sous le coup des dispositions de l'OL.b) A l'appui de son pourvoi, le Procureur général conteste tout d'abord l'affirmation de la cour cantonale selon laquelle les membres du club seraient animés d'un véritable animus societatis et que c'est la passion pour les autocollants qui les réunirait. Pour lui, l'affaire a été lancée par une maison d'édition, par une entreprise commerciale qui fait du bénéfice grâce ŕ la cotisation annuelle ainsi qu'au prix des autocollants qu'elle vend. Il fait état du fait qu'outre la cotisation, l'intimé encaisse 0 fr. 50 par autocollant vendu et que le résultat de l'opération consistant ŕ vendre une collection complčte d'autocollants comprenant 62 exemplaires est certainement appréciable pour son promoteur. Il rappelle que l'offre du "magnifique autocollant spécial numéroté" a été adressée ŕ des centaines d'enfants qui ne se connaissaient pas encore ŕ l'époque et qui ne pouvaient dčs lors ętre animés d'un animus societatis quelconque, et que l'offre s'adressant ŕ plusieurs milliers de membres d'une organisation est publique et tombe de ce fuit sous le coup de l'OL.Le recourant soutient enfin que l'argumentation de la cour cantonale, selon laquelle l'offre du "magnifique autocollant" ne constituait pas un avantage et ne pouvait induire en erreur les enfants, n'est pas pertinente. Pour lui, d'une part, l'avantage BGE 103 IV 213 S. 216momentané offert paraît suffisamment important pour inciter les intéressés ŕ adhérer au club et, d'autre part, c'est avant tout l'impression générale que donne l'annonce au public qui importe et non pas l'importance de l'avantage réellement offert. Quant au fait que l'objet ait été offert ŕ titre de réclame, il ne saurait justifier sans autre l'application de l'art. 1er OL, ni la ratio legis ni le moindre argument de texte ne permettant de fonder une telle maničre de voir; au contraire, la modicité de l'avantage consenti accentuerait la gravité de l'infraction, car la tromperie n'en serait que plus grande.
2. a) En vertu de l'art. 1er OL, une liquidation ou une opération analogue est une vente au détail dans laquelle les acheteurs se voient offrir, par des annonces publiques, des avantages momentanés que le vendeur ne leur accorderait pas ordinairement.La premičre condition, pour que l'on soit en présence d'une liquidation ou d'une opération analogue, est l'existence d'une vente au détail. Or, au vu des constatations de fait retenues par la cour cantonale, cette condition n'est pas réalisée ici. C'est en vain que le recourant conteste que les membres du club créé par l'intimé sont animés d'un véritable animus societatis. Pour affirmer l'existence de cet animus societatis, la cour cantonale est partie d'une appréciation correcte de cette notion, ainsi que cela ressort des divers éléments touchant ŕ l'activité du club, ŕ la solidarité et ŕ l'enthousiasme des membres. Bien que portant sur un fait ŕ portée juridique, l'affirmation de la cour cantonale est une constatation de fait qui lie la Cour de cassation pénale et contre laquelle il ne peut ętre présenté de griefs (art. 273 al. 1 litt. b et 277bis PPF). Certes, l'animus societatis ne suffit pas ŕ lui seul ŕ exclure, le cas échéant, l'existence d'une vente au détail, si le but de la société consiste essentiellement ŕ offrir des biens en vente ŕ ses membres. Mais, en l'espčce, ŕ côté de la remise de 50 autocollants, l'activité du club est indépendante de toute opération de vente. A cet égard, on doit relever que le recourant commet une confusion, contraire aux faits constatés, en liant ŕ l'activité du club, ou ŕ l'appartenance ŕ celui-ci, la vente et l'achat des 62 écussons des communes neuchâteloises. Il s'agit lŕ d'une activité de la maison "COLATOUCLUB"; l'achat de ces écussons est offert ŕ tous, indépendamment de l'appartenance BGE 103 IV 213 S. 217au club, et sans lien aucun avec le paiement des cotisations.L'adhésion au club n'étant ainsi pas assimilable en l'espčce ŕ une vente au détail, il importe peu que l'offre du "magnifique autocollant" aux mille premiers membres soit publique et momentanée. Ces conditions d'application de l'art. 1er OL - dont l'existence n'est d'ailleurs pas contestée - ne sont déterminantes que si l'on a affaire ŕ une vente au détail.b) Enfin, męme si l'on pouvait admettre ętre en présence d'une vente au détail, c'est ŕ juste titre que la cour cantonale a relevé que l'offre du "magnifique autocollant" ne pouvait induire en erreur des enfants amateurs, suffisamment avertis des prix dans ce domaine, et qu'elle faisait office de réclame, ne pouvant dčs lors tomber sous le coup de l'OL.Certes, ainsi que le relčve le recourant, c'est l'impression générale que donne l'annonce au public qui importe et non pas l'importance réelle de l'avantage (ATF 93 IV 109 consid. 2, ATF 90 IV 111 consid. 1, ATF 89 IV 220). Mais lorsque, comme en l'espčce, l'importance réelle de l'avantage offert est parfaitement perceptible pour le public auquel s'adresse l'annonce, elle doit ętre prise en considération. Or, aussi tentant qu'il puisse ętre, un objet d'aussi peu de valeur que l'autocollant incriminé (6 ct.) ne peut pas ętre raisonnablement considéré comme un véritable avantage au sens de l'OL, c'est-ŕ-dire comme une prestation dont la valeur est suffisante pour inciter le public ŕ l'achat (cf. ATF 90 IV 112 consid. 3). Il s'agit bien d'un objet de peu de valeur donné ŕ titre de réclame, c'est-ŕ-dire d'un objet qui n'est pas considéré comme une prime, en vertu de l'art. 20 al. 2 LCD.C'est donc avec raison que les juges précédents ont libéré l'intimé de l'accusation d'infraction ŕ l'OL.
3. a) Sur la prévention d'infraction ŕ la loi fédérale sur les loteries et les paris professionnels (LLP), la cour cantonale, se référant ŕ la distinction faite par la jurisprudence entre la loterie et la vente de pochettes surprise, a estimé que la vente des enveloppes contenant des écussons des communes neuchâteloises devait ętre assimilée ŕ la vente de cornets surprise, car, quel que soit le contenu des enveloppes, il a toujours la męme valeur économique, et la vignette qui ne convient pas ŕ l'acheteur peut ętre échangée contre celle qu'il désire. En outre, le hasard n'entre pour aucune part dans le prix de BGE 103 IV 213 S. 218collection, le choix préalable de l'acheteur entre l'achat de la collection complčte ou l'achat des enveloppes isolées, avec possibilité d'échange, étant déterminant.b) Le recourant soutient, au contraire, que l'opération incriminée doit ętre considérée comme une loterie. Pour que celui qui choisit d'acheter des enveloppes puisse obtenir une collection complčte au prix de 31 fr. au lieu de 40 fr. 20, il faut qu'il ait la chance d'acquérir du premier coup les sachets comprenant chacun les armoiries de communes différentes, sinon de nombreuses enveloppes supplémentaires devront ętre achetées. L'avantage matériel inhérent ŕ toute loterie serait donc ici constitué non par la valeur intrinsčque du bien ŕ acquérir, ŕ savoir l'armorial neuchâtelois complet, mais par le prix de ce bien, qui est trčs diffčrent selon la chance de l'amateur portant son choix sur le systčme d'achat "ŕ l'aveugle". La mise n'étant pas forcément la męme, la valeur de la collection complčte différerait donc subjectivement de cas en cas, dépendant du hasard pour l'essentiel.
4. a) Selon l'art. 1er LLP, qui prohibe les loteries, est réputée loterie toute opération qui offre, en échange d'un versement ou lors de la conclusion d'un contrat, la chance de réaliser un avantage matériel consistant en un lot, l'acquisition, l'importance ou la nature de ce lot étant subordonnées, d'aprčs un plan, au hasard d'un tirage de titres ou de numéros ou de quelque procédé analogue.Les caractčres qui distinguent les loteries, au sens de cette disposition, sont au nombre de quatre: le versement d'une mise ou la conclusion d'un contrat; la chance de réaliser un avantage matériel, c'est-ŕ-dire un gain; l'intervention du hasard, qui détermine, d'une part, si un gain est acquis et qui en fixe, d'autre part, l'importance ou la nature; enfin, l'existence d'un plan qui, d'avance, mesure exactement les gains qui sont attribués (ATF 85 I 176 consid. 5).Deux de ces caractčres distinctifs peuvent ici donner lieu ŕ discussion. Il s'agit de la chance de réaliser un avantage matériel et de l'intervention du hasard.Pour déterminer si ces deux caractčres distinctifs existent en l'espčce, il faut prendre en considération la situation respective de chacun de ceux qui choisissent d'acheter des enveloppes plutôt que d'acquérir la collection complčte d'un seul coup. La différence de situation existant entre les acheteurs d'enveloppes et ceux qui achčtent la collection d'un seul coup BGE 103 IV 213 S. 219n'est en effet en rien déterminante; comme le relčve justement la cour cantonale, c'est le choix préalable de l'acheteur qui est alors déterminant et non le hasard.Il n'y a chance de gain au sens de la LLP, c'est-ŕ-dire chance de réaliser un avantage matériel, que si le joueur a, d'une part, la possibilité d'obtenir par le hasard quelque chose que d'autres n'obtiendront pas et, d'autre part, le sentiment de bénéficier de cette possibilité (cf. ATF 85 I 179). Or, en l'espčce, un tel avantage matériel n'existe pour aucun des acheteurs d'enveloppes. Tous obtiennent, par l'achat d'une enveloppe, une vignette de męme valeur, qui leur donne auprčs de l'intimé, si elle ne convient pas, la possibilité d'un échange contre la vignette de leur choix. Aucun n'obtient de la sorte quelque chose que d'autres joueurs n'obtiendront pas. Certes, celui qui obtient une vignette qu'il ne voulait pas et qui doit l'échanger pour ętre satisfait, devra consentir des frais de port que d'autres n'auraient pas ŕ supporter dans la męme mesure. Mais ce modeste avantage n'est pas constitué par le lot lui-męme, seul élément déterminant au sens de la loi.C'est ŕ juste titre que la cour cantonale a assimilé la vente des enveloppes incriminées ŕ la vente de cornets surprise, oů le sentiment d'avoir gagné ou perdu, c'est-ŕ-dire d'avoir obtenu ou non ce que la plupart des autres n'auront pas, n'existe presque jamais (ATF 85 I 179).b) De toute maničre, enfin, on doit considérer qu'il n'y a pas en l'espčce intervention du hasard, au sens de la loi. En effet, l'influence du hasard est supprimée par le droit conféré aux acheteurs d'enveloppes d'échanger la vignette qu'ils ont obtenue contre une autre de leur choix. Ils peuvent ainsi, en définitive, choisir librement et de leur propre initiative la vignette faisant l'objet de leur contrat d'achat; ce qui exclut l'intervention déterminante du hasard (cf. ATF 58 I 278/279).En conséquence, faute de réalisation tant de l'élément de l'avantage matériel que de celui du hasard, l'opération effectuée par l'intimé ne peut ętre considérée comme une loterie, et c'est ŕ bon droit qu'il a également été libéré du chef d'accusation d'infraction ŕ la LLP.Le pourvoi doit donc ętre rejeté dans sa totalité.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:Rejette le pourvoi.