Urteilskopf
106 IV 363
99. Extrait de l'arręt de la Cour de cassation pénale du 7 novembre 1980 dans la cause C. contre Procureur général du canton de Genčve (pourvoi en nullité)
Regeste
Art. 182 Ziff. 2 Abs. 3 StGB. Freiheitsberaubung, grausame Behandlung. Grausame Behandlung gemäss Art. 182 Ziff. 2 Abs. 3 StGB setzt das Zufügen besonderer, d.h. anderer Leiden voraus als diejenigen, welche die betreffende Person - selbst wenn sie gut behandelt wird - allein deswegen erduldet, weil sie ihrer Bewegungsfreiheit beraubt ist und keinen Kontakt zu weiteren Personen mehr unterhalten kann. Anderseits müssen diese besonderen Leiden nicht notwendigerweise Tatbestandselemente einer anderen Widerhandlung darstellen (E. 4). Art. 68, 182 und 185 StGB. Idealkonkurrenz. Konkurrenz zwischen Kindsentführung (Art. 185 StGB) und qualifizierter Freiheitsberaubung (Art. 182 Ziff. 2 Abs. 3 StGB) ist möglich, da keine der beiden Bestimmungen die konkrete Tat unter allen Gesichtspunkten erfasst. Die Widerhandlungen im Sinne von Art. 182 Ziff. 1 und 182 Ziff. 2 Abs. 3 StGB sind verschieden und stehen folglich nicht notwendigerweise zu den gleichen Bestimmungen im Verhältnis der Konkurrenz (E. 5).
Sachverhalt ab Seite 364
BGE 106 IV 363 S. 364
A.- Le 3 octobre 1977, C. et son acolyte R., décédé depuis lors, ont enlevé l'enfant G., née le 9 juillet 1972, devant le domicile de ses parents, aprčs avoir frappé le chauffeur qui devait conduire l'enfant ŕ l'école, et l'avoir contraint sous la menace d'une arme ŕ feu ŕ s'éloigner aprčs leur avoir remis les clés de la voiture. Saisissant la fillette, ils l'emmenčrent de force dans une voiture, aprčs lui avoir appliqué un tampon d'éther sur le visage. Ils la conduisirent ensuite dans un appartement loué ŕ cette fin ŕ Lausanne, dans lequel ils la retinrent prisonničre jusqu'au 13 octobre 1977 en fin de soirée, soit jusqu'au paiement de la rançon qu'ils avaient exigée du pčre de la victime.Pendant la détention de l'enfant, les auteurs lui ont fait croire ŕ plusieurs reprises que sa mčre l'avait abandonnée. Ils lui ont dit qu'ils tueraient son pčre si ce dernier essayait de savoir ce qui s'était passé, qu'ils reviendraient tuer ses parents au cas oů elle ne se tairait pas. Ils ont ainsi créé un état d'angoisse durable chez l'enfant qui a des cauchemars, souhaite mourir et craint pour la vie de ses parents.
B.- Le 13 septembre 1979, la Cour d'assises de Genčve a condamné C. ŕ 14 ans de réclusion et ŕ 15 ans d'expulsion du territoire suisse, pour enlčvement d'enfant, séquestration, extorsion et lésions corporelles simples. Le condamné ayant recouru, il a été débouté le 14 mai 1980 par la Cour de cassation genevoise. BGE 106 IV 363 S. 365
C.- C. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral; il conclut ŕ l'annulation de l'arręt cantonal et au renvoi de la cause ŕ l'autorité cantonale. Il soutient qu'il ne saurait y avoir concours entre la séquestration et l'enlčvement d'enfant, la premičre infraction étant absorbée par la seconde, et que l'art. 180 ch. 2 CP n'est pas applicable aux faits de la cause.Le procureur général du canton de Genčve propose de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
4. Le recourant conteste avoir traité la victime avec cruauté au sens de l'art. 182 ch. 2 al. 3 CP.a) Les premiers juges ont considéré que c'était agir avec cruauté que de faire accroire ŕ une enfant de cinq ans que ses parents l'ont abandonnée, de la menacer de tuer ses parents au cas oů elle ne se tairait pas aprčs sa libération et de lui infliger des souffrances morales engendrant une angoisse durable qui a eu des conséquences psychiques au moins aussi graves que n'en auraient eu des violences physiques.b) Le recourant conteste que les propos qui lui sont reprochés puissent justifier le grief de cruauté. Se référant aux art. 139 ch. 2 in fine et 195 CP, il affirme que la cruauté doit se manifester par des actes d'une gravité particuličre, excédant largement ce qui eűt suffi ŕ la réalisation des éléments constitutifs du délit simple (c'est-ŕ-dire non qualifié). Se référant, en matičre de séquestration, ŕ la forte aggravation de peine entraînée par le traitement cruel (emprisonnement en cas de séquestration simple, réclusion en cas de séquestration qualifiée), il soutient qu'il ne saurait y avoir cruauté que lŕ oů l'auteur inflige ŕ la victime de véritables tortures morales ou physiques. Il se réfčre sur ce point au Rapport explicatif relatif ŕ l'avant-projet de la Commission d'experts pour la revision du Code pénal oů l'on peut lire (p. 7):"Traitement cruel: Comme l'actuel art. 182 ch. 2 dernier alinéa, la séquestration et l'enlčvement sont qualifiés lorsque l'auteur s'est montré cruel envers la victime. Songeons aux cas oů la victime est mutilée ou soumise ŕ la torture morale dans le but de rendre plus pressante la demande de rançon" (Cf. FF 1980 I p. 1216 ss., 1222, 1235.)c) La doctrine ne s'est gučre prononcée sur le traitement cruel prévu ŕ l'art. 182 ch. 2 in fine CP. HAFTER (partie spéciale, I p. 102) relčve que le concept est largement indéterminé et qu'il BGE 106 IV 363 S. 366appartient au juge de le préciser selon son appréciation. STRATENWERTH (partie spéciale, I p. 97) se réfčre aux explications données ŕ propos de l'assassinat (p. 25) selon lesquelles la cruauté ne devrait ętre admise que dans le cas oů l'auteur inflige ŕ la victime des souffrances particuličres en raison de leur importance, de leur durée ou de leur répétition, manifestant ainsi une mentalité dénuée de sentiments et de pitié. LOGOZ (partie spéciale, I p. 278) estime que la cruauté peut se manifester par exemple quand un éducateur excčde ses pouvoirs (parents dénaturés, etc.) ou quand la victime est faible d'esprit. Il reprend ainsi les explications de GAUTIER (exposé des motifs, p. 197). Pour THORMANN/VON OVERBECK, il y a traitement cruel par exemple quand on inflige des douleurs particuličres (Fesselung, Einsperrung in unnatürlicher Stellung und ähnliches). CLERC, quant ŕ lui (partie spéciale I, p. 215), n'évoque que la sous-alimentation.d) On ne peut gučre se référer ŕ l'art. 139 ch. 2 in fine, ni ŕ l'art. 195 al. 3 CP pour définir le traitement cruel de l'art. 182 ch. 2 CP. En effet, l'art. 139 prévoit une cruauté particuličre, et l'art. 195 ne prend en considération que des actes de cruauté. On ne peut non plus se référer sans autre examen ŕ la notion de cruauté définie ŕ l'art. 134 CP dans lequel est prise en considération, en plus de la cruauté, le résultat de celle-ci sur la santé ou le développement intellectuel de l'enfant, męme lorsque ce résultat est une lésion corporelle simple (ATF 105 IV 28). La notion de l'art. 182 ch. 2 n'est pas affectée de telles restrictions. On doit donc admettre, avec Clerc, qu'elle peut se manifester męme par une omission (sous-alimentation) et, avec la Commission d'experts, qu'elle peut ętre uniquement morale. C'est la définition donnée par Stratenwerth qui se présente de la maničre la plus séduisante, mais on ne saurait méconnaître qu'elle fait appel ŕ de nombreux éléments, dont plusieurs impliquent un jugement de valeur et relčvent partant de l'appréciation du juge (souffrances particuličres, en raison de leur importance, de leur durée, de leur répétition; mentalité dénuée de sentiments ou de pitié), en fonction de la personnalité de la victime et de sa force de résistance. Ainsi, un traitement quelque peu brutal lésera beaucoup moins un homme dans la force de l'âge qu'un jeune enfant. Les propos qui laissent l'adulte impavide terroriseront peut-ętre et feront donc souffrir un enfant qui n'est pas en mesure d'en apprécier le sérieux ou la BGE 106 IV 363 S. 367portée. Or il faut relever que la cruauté du traitement ne doit pas seulement exister du point de vue objectif, mais aussi et surtout du point de vue subjectif. Autrement dit, l'auteur doit savoir qu'il se comporte ŕ l'égard de la victime de façon ŕ lui imposer des souffrances particuličres et vouloir qu'il en soit ainsi. Il s'ensuit que la définition de Stratenwerth pose en pratique presque autant de question qu'elle n'en résout. Elle donne cependant un schéma de raisonnement.e) Le recourant soutient ŕ bon droit que les souffrances et l'angoisse découlant du simple fait de la détention ne sont pas nécessairement la marque d'une cruauté particuličre imputable ŕ l'auteur qui séquestre une personne, sans quoi la séquestration serait toujours qualifiée au sens de l'art. 182 ch. 2 al. 3. La cruauté envisagée par cette disposition implique donc des souffrances autres que celles, avant tout morales, qui découlent pour une personne du simple fait qu'elle est privée de sa liberté d'aller et de venir et de communiquer avec autrui, męme si elle est bien traitée par son gardien. C'est dans ce sens que les souffrances doivent ętre particuličres selon la définition de Stratenwerth, mais il ne s'ensuit pas nécessairement que les souffrances particuličres n'existent que si ou dčs qu'elles sont constitutives d'une autre infraction, par exemple de lésions corporelles, de menaces, de contrainte ou d'infractions contre l'honneur. On peut en effet imaginer par exemple des lésions relativement légčres découlant de telles infractions, et qui, en tout cas chez un adulte en pleine possession de ses moyens physiques et moraux, n'imposent pas une souffrance importante au point que celui qui les inflige manifeste une mentalité dépourvue de sentiments et de pitié. Inversement, un ętre fragile ou de sensibilité exacerbée sera cruellement atteint par des circonstances n'entraînant pas en elles-męmes l'application du Code pénal: Ainsi le maintien dans l'obscurité, la proximité d'animaux dégoűtants ou effrayants mais inoffensifs.f) En l'espčce, le recourant ne s'est pas borné ŕ retenir l'enfant prisonničre. Il lui a fait croire ŕ plusieurs reprises que sa mčre l'avait abandonnée. Une telle affirmation faite ŕ un tout jeune enfant est évidemment de nature ŕ le faire particuličrement souffrir, en lui représentant la destruction brutale et incompréhensible de ses affections les plus nécessaires et de la protection qui lui est indispensable. L'importance de la souffrance ainsi imposée devait apparaître au recourant qui ne BGE 106 IV 363 S. 368pouvait ignorer qu'il avait affaire ŕ une victime particuličrement sensible, en raison de son jeune âge qui était patent. Or cette souffrance morale importante a été imposée ŕ la victime ŕ plusieurs reprises pendant dix jours au moins. Comme le relčvent ŕ bon droit les premiers juges, il s'agit lŕ d'une méchanceté gratuite complčtement inutile ŕ la réalisation du plan des auteurs, et qui ne peut s'expliquer que par le plaisir sadique ou du moins par la volonté expresse de faire souffrir. Une telle action sur une fillette de cinq ans peut se qualifier de torture morale et par conséquent de cruauté au sens de l'art. 182 ch. 2 al. 3 CP.Les premiers juges ont également retenu comme une manifestation de cruauté le fait d'avoir dit ŕ l'enfant que son pčre serait tué s'il cherchait ŕ savoir ce qui s'était passé et qu'il en irait de męme de ses parents au cas oů elle ne se tairait pas. L'enfant en a été fortement impressionnée. De tels propos sont constitutifs en eux-męmes de menaces au sens de l'art. 180 CP et de contrainte (art. 181 CP) réalisée au degré du délit manqué. Un tel concours ne saurait s'opposer ŕ ce qu'ils soient en męme temps constitutifs de cruauté de męme que pourraient évidemment l'ętre des lésions corporelles importantes - sinon graves au sens de l'art. 122 CP - infligées ŕ la personne séquestrée. Ces propos avaient nécessairement le męme effet que ceux ayant trait ŕ l'abandon des parents, savoir imposer ŕ l'enfant d'envisager la destruction brutale du cadre de vie dont aucun jeune enfant ne saurait se passer. En les proférant, le recourant a nécessairement voulu imposer ŕ sa victime une souffrance morale importante.Il en va de męme de la séparation effective et brutale de l'enfant de ses parents, laquelle ne découle pas nécessairement de la séquestration, ni męme de l'enlčvement d'enfant au sens de l'art. 185 CP. En effet, cette derničre infraction peut aussi ętre réalisée - cela s'est vu - avec le consentement de l'enfant, la volonté de l'enfant ne comptant pas (ATF 83 IV 153). Toutefois en l'espčce le consentement de l'enfant n'était évidemment pas donné.C'est donc ŕ bon droit et pas seulement en restant dans le cadre de leur pouvoir appréciateur que les premiers juges ont qualifié de cruel le traitement infligé par le recourant ŕ sa jeune victime et qu'ils ont fait application de l'art. 182 ch. 2 al. 3 CP.
5. La question de savoir si la séquestration simple (art. 182 ch. 1 CP) BGE 106 IV 363 S. 369peut entrer en concours avec l'enlčvement d'enfant n'est pas aisée ŕ résoudre. La réponse dépend pour une bonne part du point de savoir si l'infraction réprimée ŕ l'art. 185 CP est un délit instantané ou continu; or la doctrine est loin d'ętre unanime (cf. pour l'infraction instantanée LOGOZ, Partie spéciale, n. 1 in fine ad art. 183 p. 280, avec renvoi n. 6 ad art. 185 p. 286; HAFTER, B.T. p. 104 et n. 1 ibid. citant les opinions contraires; contra KOBER, Die Entführung nach schw. St. GB, thčse Zurich 1953, p. 64, 72; THORMANN/OVERBECK, n. 9 ad art. 183 p. 181; renvoi n. 5 ad art. 185 p. 184; SCHWANDER, n. 631 p. 406). De toute maničre, il n'est pas nécessaire de se prononcer in casu, dčs lors que le traitement cruel incriminé ŕ l'art. 182 ch. 2 al. 3 CP constitue un élément de fait qui n'est nullement défini dans le cadre de l'art. 185 CP et qui n'est en tout cas pas impliqué nécessairement par cette infraction. Outre qu'il a enlevé l'enfant et l'a détenue (ŕ supposer que ces deux éléments soient sanctionnés par l'art. 185 CP), l'auteur commet un acte ou des omissions nouvelles en lui infligeant des souffrances physiques ou morales inutiles et gratuites. Il lčse ainsi, par des actes nouveaux, un autre bien juridique protégé que la liberté de l'enfant, savoir le droit de ne pas se voir infliger des souffrances. Il y a donc bien concours au sens de l'art. 68 CP, puisque ni l'une ni l'autre des dispositions pénales en cause ne saisit l'acte concret dans tous ses aspects.Le recourant soutient qu'il ne saurait y avoir concours entre une infraction quelconque et une autre infraction qualifiée si le concours est impossible entre la premičre et la seconde non qualifiée. C'est partir d'une notion trop formaliste de l'infraction. L'infraction qualifiée comporte en effet une autre définition incriminant un état de fait complémentaire et prévoyant une peine plus lourde. Elle est donc différente de l'infraction simple et peu importe que, pour des raisons de technique législative, elle figure dans le męme article que l'infraction simple et par référence partielle ŕ cette derničre. Le concours ne serait qu'apparent si tous les éléments incriminés par l'infraction qualifiée se retrouvaient dans la premičre infraction déclarée applicable. C'est le cas pour l'art. 182 ch. 2 al. 1 d'une part et les art. 183 al. 3, 184 al. 2 et 185 al. 2 d'autre part. Tel n'est pas le cas en l'espčce oů l'art. 185 CP ne protčge pas comme tel le droit de la victime de ne pas se voir infliger des souffrances inutiles.