Urteilskopf
108 II 398
77. Arręt de la Ire Cour civile du 7 octobre 1982 dans la cause Fondation X. contre Y. et consorts (recours en réforme)
Regeste
Auf das Personalstatut einer juristischen Person anwendbares Recht. Überprüfung der Parteifähigkeit im Berufungsverfahren (E. 2a). Das Personalstatut beurteilt sich nach dem Recht des Staates, wo die juristische Person ihren statutarischen Sitz hat und inkorporiert ist. Vorbehalten bleibt das Recht des tatsächlichen Verwaltungssitzes, wenn der statutarische Sitz fiktiv ist (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3). Anwendung schweizerischen Rechts, des Rechts am tatsächlichen Sitz, auf eine sogenannte Unterhaltsstiftung mit Sitz in Liechtenstein. Verneinung ihrer Rechtspersönlichkeit wegen Verstosses gegen Art. 335 ZGB (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 398
BGE 108 II 398 S. 398
A.- R., qui réside ŕ Genčve, a décidé de constituer ŕ Vaduz, pour des motifs d'ordre fiscal, une fondation de famille selon le BGE 108 II 398 S. 399droit liechtensteinois, ayant pour but de servir son entretien et celui de sa famille.Au bénéfice d'une cession de créance, la fondation a ouvert action en paiement d'une somme d'argent contre Y. et consorts.Les défendeurs ont contesté ŕ la demanderesse toute capacité civile en faisant valoir que la fondation était nulle et ne pouvait ętre reconnue en Suisse, d'une part, parce que son sičge est fictif, d'autre part, parce que sa création constitue une fraude ŕ la loi suisse. Ils ont en outre invoqué la nullité de la cession de créance.
B.- Par jugement du 13 novembre 1980, le Tribunal de premičre instance de Genčve a admis la capacité pour agir de la demanderesse, mais l'a déboutée de toutes ses conclusions pour cause de nullité de la cession de créance.La Cour de justice du canton de Genčve a annulé ce jugement par arręt du 12 mars 1982, dit que la demanderesse n'a pas la personnalité juridique et déclaré la demande irrecevable.
C.- La fondation demanderesse ayant recouru en réforme, en reprenant ses conclusions de premičre instance, le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arręt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Constatant d'une part que le sičge réel de l'administration de la fondation demanderesse est ŕ Genčve, et non pas au Liechtenstein, d'autre part que l'existence de ladite fondation constitue une fraude ŕ la loi, notamment fiscale, la cour cantonale admet que cette fondation doit ętre déclarée nulle et qu'étant dépourvue de la personnalité juridique, elle n'a pas la capacité d'agir en justice. La Cour de justice considčre subsidiairement que la demande devrait de toute façon ętre rejetée par le motif que la cession de créance litigieuse est nulle en vertu de l'art. 29 al. 1bis LB.
2. a) La capacité d'ętre partie, comme la capacité d'ester en justice, relčve théoriquement du droit de procédure. Mais ces questions sont inséparables de l'exercice des droits civils et de l'existence de la personne qui entend agir, questions qui relčvent généralement du droit privé fédéral. Le Tribunal fédéral peut donc les examiner dans le cadre d'un recours en réforme (ATF 77 II 9 consid. 1; WURZBURGER, La violation du droit fédéral dans le recours en réforme, in RDS 94 (1975) II p. 91 s. et les références citées).BGE 108 II 398 S. 400 b) Sont irrecevables en instance de réforme, selon l'art. 55 al. 1 lettre c OJ, les griefs dirigés contre les constatations de fait, ainsi que les faits, dénégations et preuves nouveaux. C'est dčs lors en vain que la recourante s'en prend aux constatations de l'arręt attaqué touchant ŕ la résidence de fait de R. ŕ Genčve, ŕ l'absence de preuve d'un domicile ailleurs et au lieu oů s'est exercée l'activité de la fondation, et qu'elle produit une nouvelle pičce, soit un "document de voyage" délivré ŕ R. par les autorités italiennes.
3. a) La législation suisse ne contient pas de disposition indiquant selon quel critčre ou quelle rčgle de rattachement doit ętre déterminé, en droit international privé, le statut personnel des personnes juridiques.La doctrine est divisée entre deux tendances principales, l'une fondée sur la théorie dite du sičge réel et l'autre sur la théorie dite de l'incorporation. La premičre théorie soumet le statut personnel au droit du lieu oů s'exerce effectivement l'administration de la personne morale. Selon la théorie de l'incorporation, en revanche, la personne morale est régie par le droit du lieu oů les formalités de constitution ont été accomplies. Une troisičme théorie, dite du sičge social (ou statutaire), soumet la personne morale au droit du lieu oů elle a fixé statutairement son sičge; pour certains, cette théorie est assimilée, au moins quant ŕ ses effets, ŕ la théorie de l'incorporation; pour d'autres, elle revęt un caractčre un peu différent en raison d'effets particuliers dans certaines situations spécifiques (cf. sur ces diverses théories: VISCHER, Droit international privé, Traité de droit privé suisse I, 4, p. 65; PERRIN, La reconnaissance des sociétés étrangčres et ses effets, thčse Genčve 1969, p. 46-53 et 91-94; BÜRGI/NORDMANN, Kommentar, n. 127 s. ad art. 753/754; RIEMER, Berner Kommentar, Die Stiftungen, Systematischer Teil, n. 538; NIEDERER, Einführung in die allgemeinen Lehren des internationalen Privatrechts, 3e éd., p. 170 ss; SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, 4e éd., I, p. 311-313; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, I, 1, p. 113-115, VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, 2e éd., p. 60 ss).Alors que la tendance des pays européens continentaux reste favorable ŕ la théorie du sičge réel, la doctrine suisse dominante soutient toujours davantage la théorie de l'incorporation, et cela dans l'intéręt des relations et de la sécurité juridique et pour des raisons pratiques. La commission d'experts qui a élaboré le projet de loi sur le droit international privé a résolument opté pour le BGE 108 II 398 S. 401principe de l'incorporation, et a recueilli jusqu'ici l'approbation du Conseil fédéral (Projet de loi fédérale sur le droit international privé de la commission d'experts, art. 152 ss; cf. aussi rapport écrit du Conseil fédéral ŕ diverses interpellations touchant au statut des personnes juridiques étrangčres, in Bén. Conseil national 1979 II p. 944 ss, en particulier p. 946, ch. II, 4; JAAC 1980, n. 104, consid. 5).b) La jurisprudence du Tribunal fédéral se dégage des arręts suivants:Un arręt de 1950 (ATF 76 III 62) se bornait ŕ relever que la condition juridique d'une personne morale est déterminée par le droit du pays auquel elle appartient. Dans l'arręt Vernet et consorts (ATF 76 I 150 ss), rendu presque simultanément, le Tribunal fédéral a précisé (p. 159) qu'en droit international privé suisse le domicile d'une personne morale - lequel est décisif pour fixer sa nationalité - n'est ŕ son sičge statutaire que si celui-ci n'est pas un sičge fictif, c'est-ŕ-dire sans rapport avec la réalité des choses et choisi uniquement pour échapper aux lois du pays oů la personne morale exerce en fait son activité; s'il se révčle que tel est le cas, la personne morale sera domiciliée dans le pays oů elle a son véritable sičge, c'est-ŕ-dire oů se situe le centre principal de son administration. Cet arręt adopte ainsi le critčre du sičge statutaire, avec une importante réserve en faveur du sičge réel si le sičge statutaire se révčle fictif et a été choisi pour frauder la loi du sičge réel.Dans des arręts ultérieurs oů ne s'est pas posé le problčme d'un sičge fictif, le Tribunal fédéral a déclaré se fonder sur le droit du lieu du sičge (ATF 79 II 90, ATF 91 II 125 consid. 2). Dans deux arręts il a pu se borner ŕ constater que le droit applicable était le męme, dans les espčces examinées, aussi bien selon la théorie du sičge réel que selon celle de l'incorporation (ATF 80 II 59, ATF 99 II 260 consid. 8). Il a précisé dans d'autres arręts que le statut personnel était déterminé par le droit de l'Etat dans lequel la personne morale a son sičge et auquel elle doit sa personnalité (ATF 95 II 448 consid. 1, ATF 102 Ia 580 consid. 7a).Se référant ŕ l'arręt Vernet et consorts, l'arręt ATF 102 Ia 410 consid. 2b déclare que le Tribunal fédéral s'en tient au critčre du sičge social, et que l'on ne fait exception ŕ ce principe que s'il s'agit d'un sičge fictif.Enfin, dans un arręt Srouji du 17 mars 1982 (ATF 108 II 122), le Tribunal fédéral relčve que le droit international privé soumet BGE 108 II 398 S. 402en principe le statut de la société anonyme ŕ la loi selon laquelle elle est organisée, et que le sičge social n'est pas nécessairement le centre principal de son activité; mais il se réfčre expressément ŕ la réserve du sičge fictif telle qu'exprimée dans l'arręt Vernet et consorts.c) Il ressort de cette jurisprudence que le Tribunal fédéral rattache le statut personnel de la personne morale au droit de l'Etat du sičge statutaire et de l'incorporation. Les cas soumis au Tribunal fédéral n'ayant pas révélé de dissociation entre l'Etat du sičge statutaire et celui de l'incorporation, la jurisprudence n'a pas eu ŕ dire auquel des deux critčres devait ętre donnée la préférence. Pour la męme raison, on peut aussi se dispenser de trancher la question ici.Quoi qu'il en soit, la jurisprudence du Tribunal fédéral se distingue tant de la théorie de l'incorporation que de celle du sičge statutaire par le maintien de la réserve du sičge fictif telle qu'elle a été posée dans l'arręt Vernet et consorts. En effet, le caractčre fictif du sičge ne joue aucun rôle dans l'application pure de ces deux théories (cf. SCHÖNLE, Die Anerkennung liechtensteinischer juristischer Personen in Deutschland, in NJW 1965, p. 1116). La jurisprudence du Tribunal fédéral tempčre ce que celles-ci peuvent avoir de trop absolu en réservant de rattacher le statut personnel de la personne morale au lieu du sičge réel de l'administration, si le sičge statutaire est fictif. Il y a ainsi présomption que la personnalité morale acquise conformément aux rčgles du droit de l'Etat oů la personne s'est constituée et oů elle a son sičge social est reconnue en droit suisse (ATF 105 III 111); mais cette présomption peut ętre renversée en cas de sičge fictif. Selon la jurisprudence de l'arręt Vernet et consorts, le sičge est fictif lorsqu'il est sans rapport avec la réalité des choses et qu'il a été choisi uniquement pour échapper aux lois du pays oů la personne morale, en fait, exerce son activité et a le centre de son administration (cf. VAUCHER, Le statut des étrangers en Suisse, in RDS 86 (1967) II p. 523); il faut donc d'une part dissociation entre le sičge statutaire et le sičge réel et d'autre part fraude ŕ la loi (cf. PERRIN, op.cit., p. 102 ss), la conséquence d'une telle situation étant l'application du droit du sičge effectif pour déterminer le statut personnel de la personne morale.Il n'y a pas de raison de revenir sur cette jurisprudence, en tout cas lorsqu'il est nettement établi qu'aucun acte d'administration n'est accompli au sičge statutaire, et que la fiction adoptée a pour BGE 108 II 398 S. 403but de tourner des dispositions importantes et impératives du droit matériel normalement applicable (cf. MEIER/BOESCHENSTEIN, Die Nichtanerkennung der liechtensteinischen Anstalt in Italien, in RSJ 71 (1975), p. 361). Les difficultés pratiques qui peuvent découler du fait que l'on dénie la personnalité juridique ŕ la personne morale créée fictivement ne sont pas déterminantes. Ainsi que le relčve la cour cantonale, ces difficultés ne doivent en effet pas empęcher le juge de respecter la volonté du législateur et le texte de la loi.
4. En l'espčce, il ressort des constatations de fait que la fondation demanderesse (Stiftung) que R. a statutairement créée et établie au Liechtenstein, conformément au droit de ce pays, n'y exerce aucune activité, qu'elle n'y a ni sičge réel, ni męme de "boîte aux lettres". Toute l'activité de cette fondation s'est exercée ŕ Genčve. Au surplus, son but est de servir l'entretien de R. et de sa famille, et son unique activité, exercée par R. seul, a été de faire des placements spéculatifs de liquidités auprčs de la défenderesse. Le sičge liechstensteinois de la demanderesse constitue donc bien un sičge fictif, au sens de la jurisprudence. Ce sičge statutaire est sans rapport avec la réalité, ŕ savoir une activité et une administration totalement centrées ŕ Genčve.Par ailleurs, la création de la fondation, avec sičge statutaire au Liechtenstein, a non seulement été réalisée en vue d'éluder la loi fiscale suisse, mais elle a aussi tourné les importantes restrictions posées par la loi suisse quant au but des fondations. Les fondations dites d'entretien sont illicites en droit suisse; ce sont en effet des fondations qui accordent ŕ une personne ou ŕ des membres de la famille la jouissance de la fortune de la fondation ou de ses revenus; elles offrent des prestations qui sortent du cadre de l'art. 335 CC et de l'énumération exhaustive des buts possibles figurant dans cette disposition, et elles ont pour effet d'éluder l'interdiction de constituer des fidéicommis de famille (ATF 93 II 448 ss, consid. 4).Les conditions jurisprudentielles de la dissociation entre le sičge réel et le sičge statutaire de la fondation, d'une part, de la fraude ŕ la loi, d'autre part, sont ainsi réalisées en l'espčce. C'est par conséquent le droit suisse, soit le droit du sičge effectif, qui doit ętre appliqué pour déterminer le statut personnel de la fondation litigieuse.La fondation demanderesse étant illicite au regard du droit suisse, puisque son but n'est pas conforme aux exigences strictes BGE 108 II 398 S. 404et exhaustives de l'art. 335 CC, elle doit ętre déclarée nulle, soit inexistante et dépourvue de la personnalité juridique (art. 52 al. 3 CC; ATF 93 II 448 ss, 73 II 81).La cour cantonale n'a dčs lors pas violé le droit fédéral en prononçant que la demanderesse n'a pas la personnalité juridique, et le recours doit ętre rejeté sans qu'il soit nécessaire d'examiner si la demanderesse devrait de toute façon ętre déboutée en raison de la nullité de la cession de créance litigieuse.