Urteilskopf
108 Ib 440
76. Arręt de la IIe Cour de droit public du 22 décembre 1982 dans la cause AMF Overseas Corporation contre Commission cantonale de recours en matičre foncičre du canton de Vaud (recours de droit administratif)
Regeste
Erwerb von Grundstücken durch Personen mit Sitz im Ausland. Art. 1 und 2 BewB, Art. 6 BewV: Bewilligungspflicht bei Absorption einer Tochtergesellschaft durch die Muttergesellschaft. Jeder Erwerb von Grundstücken im Sinne von Art. 1 und 2 BewB ist bewilligungspflichtig, gleichgültig, ob er einen Grundbucheintrag verlangt oder nicht (E. 3b). Von dieser Regel ist auch dann keine Ausnahme zu machen, wenn eine der Bewilligungspflicht unterstellte Muttergesellschaft ihre Tochtergesellschaft durch Fusion im Sinne von Art. 748 OR absorbiert (Art. 6 BewV): Selbst wenn die Fusion keine Veränderung der wirtschaftlichen Zugehörigkeit der betreffenden Grundstücke bewirkt, liegt in einem solchen Vorgang ein bewilligungspflichtiger Erwerb (E. 3d).
Sachverhalt ab Seite 441
BGE 108 Ib 440 S. 441 Filiale d'une société américaine, AMF Overseas Corporation a, en 1959, créé ŕ son tour une filiale immobiličre dont le but statutaire était "l'achat, la vente, la construction, la possession et l'exploitation d'immeubles tant en Suisse qu'ŕ l'étranger". Selon acte authentique du 23 mai 1980, AMF Overseas Corporation a déclaré absorber cette filiale, la société AMF Geneva S.A., par fusion au sens de l'art. 748 CO. Elle en reprenait ainsi tous les actifs et passifs, soit notamment une parcelle sur le territoire de la commune genevoise de Vernier et, sur le territoire de la commune vaudoise de Grens, une parcelle non bâtie no 117 d'une superficie de 21'497 m2, sise en zone communale sans affectation spéciale. L'une des clauses de l'acte authentique disposait que le transfert des immeubles était soumis ŕ l'approbation des autorités compétentes, en application de l'AFAIE. En exécution de cette clause et en vue de l'acquisition des deux parcelles de Vernier et de Grens, la société AMF Overseas Corporation a adressé les requętes nécessaires aux autorités cantonales, genevoise et vaudoise.Par décision du 29 aoűt 1980, le Département genevois de l'économie publique a autorisé la société requérante ŕ acquérir la parcelle de Vernier, sur laquelle la société AMF Geneva S.A. exploitait un restaurant et une salle de jeu de boules. N'ayant fait l'objet d'aucun recours, cette autorisation est devenue définitive.De son côté, considérant "qu'il s'agit d'une fusion de deux sociétés qui ont toutes deux leur sičge ŕ Genčve et qui sont toutes deux contrôlées par la męme société étrangčre", la Commission foncičre II (autorité de premičre instance compétente dans le canton de Vaud en matičre d'acquisition d'immeubles par des BGE 108 Ib 440 S. 442personnes ŕ l'étranger) a, par décision du 22 aoűt 1980, accordé l'autorisation sollicitée d'acquérir la parcelle de Grens avec "obligation d'utiliser l'immeuble exclusivement pour abriter l'établissement stable d'une entreprise exploitée par l'acquéreur".Toutefois, statuant sur recours de l'Office fédéral de la justice, la Commission cantonale de recours en matičre foncičre a annulé la décision de la Commission foncičre II. Dans cette décision motivée du 8 avril 1981, la Commission a constaté "que le terrain de Grens n'est effectivement pas bâti, que la société AMF Overseas Corporation n'envisage pas d'y construire un bowling ou un restaurant pour le moment, qu'elle n'a donc pas d'intéręt légitime au sens de l'art. 6 al. 2 lettre b AFAIE et que, de plus, le terrain en question ne se trouve pas dans une zone ŕ bâtir au sens de l'art. 7 al. 1 AFAIE, ce qui constitue un motif impératif de refus d'autorisation". En revanche, la Commission cantonale a considéré "que, dans le cas présent, on peut se demander s'il s'agit véritablement d'une acquisition au sens de l'arręté fédéral, que la société requérante n'ayant pas présenté de requęte en contestation d'assujettissement, la Commission n'a pas ŕ trancher cette question, qu'il est loisible ŕ l'intimée de présenter une telle requęte ŕ la Commission foncičre".Agissant par la voie d'un recours de droit administratif, la société AMF Overseas Corporation demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Commission cantonale de recours et, principalement, de dire que le transfert de la parcelle de Grens n'est pas assujetti ŕ l'AFAIE ou, subsidiairement, de dire que ce transfert doit ętre autorisé en application de l'art. 6 al. 2 lettre b AFAIE.Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) (pouvoir d'examen du TF).b) Agissant par l'intermédiaire d'un notaire vaudois, la société AMF Overseas Corporation a, en date du 25 juillet 1980, adressé ŕ la Commission foncičre II une requęte relative ŕ l'acquisition de la parcelle no 117 de la commune de Grens, sans préciser si elle entendait faire constater le non-assujettissement au régime de l'autorisation ou si, admettant cet assujettissement, elle demandait l'autorisation d'acquérir l'immeuble. En effet, sous BGE 108 Ib 440 S. 443ch. 54 du formulaire de "requęte pour personne morale", la société AMF Overseas Corporation avait mentionné ce qui suit:"54. Motifs allégués pour échapper au régime de l'autorisation ou pour obtenir une autorisation:Fusion des deux sociétés, comme mentionné sur les pičces produites avec les présentes."Pratiquement, cela signifie que la requérante laissait ŕ l'autorité de premičre instance le soin d'examiner si le transfert de la parcelle de Grens par suite de la fusion était soumis ŕ autorisation et, en cas de réponse positive ŕ cette premičre question, de lui délivrer l'autorisation nécessaire. Contrairement ŕ l'opinion exprimée par la Commission cantonale de recours, tant dans la décision entreprise que dans ses observations du 14 octobre 1981, on ne peut pas dire que la société AMF Overseas Corporation, du seul fait qu'elle n'avait pas formellement présenté une requęte en non-assujettissement, doit ętre considérée comme ayant seulement demandé l'autorisation d'acquérir l'immeuble.c) Il est vrai que la Commission foncičre II a décidé d'autoriser - ŕ certaines conditions et avec des charges - le transfert de la propriété de la parcelle litigieuse. L'autorité de premičre instance a ainsi clairement - bien que de maničre implicite - admis l'assujettissement en vertu des art. 1, 2 lettre c et 3 lettre c AFAIE. Mais, comme elle obtenait l'autorisation, la société AMF Overseas Corporation n'avait en réalité aucune raison d'attaquer cette décision. Elle ne se privait cependant pas pour autant de la possibilité - en cas de recours - de contester devant les instances supérieures l'assujettissement au régime de l'autorisation. D'ailleurs, c'est précisément ce qu'elle a fait puisque, en réponse au recours de l'Office fédéral de la justice, elle a pris des conclusions formelles en ce sens. Ces conclusions n'étaient pas irrecevables et la Commission cantonale de recours ne les a pas considérées comme telles. Dans ces conditions, l'autorité intimée ne pouvait pas se dispenser de statuer sur cette question.En principe, lorsqu'elle est saisie d'une requęte en autorisation ou d'un recours dirigé contre l'octroi d'une autorisation, l'autorité compétente en matičre d'acquisition d'immeubles par des personnes ŕ l'étranger a le devoir d'examiner d'office non seulement si l'autorisation doit ętre accordée, mais déjŕ si une telle autorisation est nécessaire (ATF 104 Ib 143 consid. 1), dans la mesure tout au moins oů, dans la procédure en cours, l'assujettissement au régime de l'autorisation n'a pas été BGE 108 Ib 440 S. 444définitivement admis par les parties. C'est donc ŕ tort que la Commission cantonale de recours a expressément laissé ŕ la société AMF Overseas Corporation le soin de présenter une éventuelle requęte en non-assujettissement ŕ la Commission foncičre II "qui aura ŕ examiner si l'opération en question doit ou non ętre assimilée ŕ une acquisition d'immeuble, vu les circonstances particuličres de l'espčce". La Commission de recours devait elle-męme statuer sur les conclusions de la société requérante ou, le cas échéant, renvoyer le dossier ŕ l'autorité de premičre instance pour lui permettre de se prononcer sur cette question préjudicielle de l'assujettissement.d) Ainsi, contrairement ŕ l'opinion soutenue par l'Office fédéral de la justice, la recourante ne saurait ętre considérée comme déchue de son droit de contester le principe męme de l'assujettissement puisque, dans sa requęte ŕ la Commission foncičre II, elle n'avait pas limité expressément sa demande au seul octroi d'une autorisation. Les conclusions principales du présent recours ne sont donc pas en contradiction avec la requęte présentée ŕ l'autorité de premičre instance: on ne saurait dčs lors les déclarer irrecevables.
2. Selon le principe fondamental énoncé ŕ l'art. 1er AFAIE, toute acquisition d'immeuble sis en Suisse, faite par une personne ŕ l'étranger, est subordonnée ŕ l'assentiment de l'autorité cantonale compétente. Autrement dit, une autorisation est nécessaire lorsque deux conditions - l'une objective et l'autre subjective - se trouvent réunies: il faut, d'une part, qu'une personne physique ou morale entende acquérir - ou acquičre - le droit de propriété ou des droits analogues (énumérés ŕ l'art. 2 AFAIE) sur un immeuble sis en Suisse et, d'autre part, que cette personne soit considérée (selon les dispositions des art. 3 ŕ 5 AFAIE) comme domiciliée ŕ l'étranger.Or, en l'espčce, la société recourante reconnaît expressément ętre une filiale d'une société américaine, American Machine and Foundry (AMF), dont le sičge social est ŕ New York. Bien qu'elle soit inscrite au registre du commerce de Genčve oů elle a son sičge social, la société recourante, AMF Overseas Corporation, est donc, saus aucun doute, assujettie au régime de l'autorisation en vertu de l'art. 3 lettre c AFAIE. La condition subjective est réalisée; cela n'est contesté par personne.En revanche, la question est litigieuse de savoir si la condition objective se trouve, elle aussi, réalisée. BGE 108 Ib 440 S. 445
3. De maničre implicite, l'autorité de premičre instance l'avait admis, puisqu'elle a décidé d'accorder l'autorisation et, tout en exprimant quelque doute ŕ ce sujet, la Commission cantonale de recours et l'Office fédéral de la justice l'admettent aussi. Par contre, aprčs avoir déclaré, dans le contrat de fusion, que le transfert de la propriété de la parcelle de Grens - résultant de la fusion - était soumis ŕ autorisation, la société recourante soutient maintenant le contraire.a) En droit suisse, la fusion implique la reprise, par la société absorbante, de tout le patrimoine (actifs et passifs) de la société absorbée. Il s'agit lŕ d'un transfert universel, analogue ŕ celui que connaît le droit des successions. La société absorbante succčde ŕ la société absorbée, tant activement que passivement, comme l'héritier succčde au de cujus. Elle acquiert tous les droits et toutes les obligations qui sont transférés du seul fait de la fusion, sans que des formalités particuličres soient nécessaires ŕ la transmission de chaque droit ou obligation en particulier. C'est ainsi que, pour le transfert d'immeubles, l'inscription au registre foncier n'a qu'une valeur déclarative conformément ŕ l'art. 656 al. 2 CC (voir ROBERT PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, vol. II p. 288; WOLFHART BÜRGI, Zürcher Kommentar, Vorbemerkungen zu den Art. 748-750 OR, n. 18; FRITZ VON STEIGER, Le droit des sociétés anonymes en Suisse, p. 384 et 386; ANDRÉ CUENDET, La fusion par absorption, en particulier le contrat de fusion dans le droit suisse de la société anonyme, thčse Lausanne 1973, p. 38 ss).Ainsi, par l'exécution du contrat de fusion et indépendamment de toute inscription au registre foncier, la société absorbante, AMF Overseas Corporation, a acquis le droit de propriété sur deux immeubles, situés dans les communes genevoise de Vernier et vaudoise de Grens, qui appartenaient ŕ la société absorbée, la société immobiličre AMF Geneva S.A. Il y a donc bien eu acquisition d'immeubles au sens de l'art. 1er AFAIE.b) Il est vrai que, sans le dire clairement, la recourante semble vouloir soutenir qu'en cas de fusion par absorption, le transfert - ŕ titre universel - de la propriété d'immeubles faisant partie du patrimoine de la société absorbée ne saurait ętre assimilé ŕ une acquisition immobiličre soumise ŕ autorisation selon l'art. 1er AFAIE.En particulier, dans ses observations du 14 janvier 1981, la société AMF Overseas Corporation a insisté, devant la Commission cantonale de recours en matičre foncičre, sur la différence qu'elle tenait pour essentielle entre le transfert ŕ titre BGE 108 Ib 440 S. 446universel résultant d'une fusion par absorption et la cession, ŕ titre particulier, de biens faisant partie d'un patrimoine ou d'une entreprise. Mais cet argument est dénué de pertinence.Contrairement ŕ ce que le Conseil fédéral avait prévu dans son projet présenté le 15 novembre 1960 (voir FF 1960 II p. 1253 ss), l'arręté fédéral sur l'acquisition d'immeubles par des personnes ŕ l'étranger soumet ŕ autorisation non pas les contrats ayant pour objet le transfert de la propriété foncičre, mais le transfert lui-męme du droit de propriété sur un immeuble sis en Suisse ou d'autres droits, réels ou personnels, permettant ŕ l'acquéreur d'atteindre un but économique analogue. Dans le systčme de l'arręté fédéral, toute acquisition d'immeuble (au sens des art. 1 et 2 AFAIE) est soumise ŕ autorisation, quel que soit le mode de transfert, par inscription au registre foncier (selon le principe énoncé ŕ l'art. 656 al. 1 CC) ou sans inscription (selon l'art. 656 al. 2 CC). C'est ainsi que le Tribunal fédéral a déjŕ eu l'occasion de soumettre ŕ autorisation l'acquisition d'un immeuble réalisée par un adjudicataire étranger au cours d'enchčres publiques (voir l'art. 11 al. 2 in fine AFAIE; ATF 102 Ib 133; voir aussi le Message du Conseil fédéral du 16 septembre 1981, FF 1981 III p. 603) comme aussi l'acquisition d'un immeuble réalisée dans la dévolution d'une succession par un héritier institué qui, comme tout héritier (ATF 101 II 226 consid. 5a), acquiert de plein droit l'universalité de la succession dčs qu'elle est ouverte (art. 560 CC; ATF 101 Ib 381 consid. 1a). Logiquement, il en va de męme en cas de fusion de sociétés (au sens propre du terme, selon les art. 748 ou 749 CO).Il n'y a aucune raison de faire une exception ŕ la rčgle générale énoncée ŕ l'art. 1er AFAIE en faveur d'une société qui, dans le cadre d'une fusion, fait ŕ titre universel l'acquisition d'immeubles ayant appartenu ŕ la société qu'elle absorbe. L'application de cette rčgle générale est d'ailleurs expressément prévue ŕ l'art. 6 OAIE.c) Dans ses observations adressées ŕ la Commission cantonale de recours en matičre foncičre et dans son mémoire de recours au Tribunal fédéral, la société AMF Overseas Corporation fait cependant valoir, ŕ titre principal, que l'art. 6 OAIE ne vise pas les fusions de sociétés (au sens des art. 748 ou 749 CO) mais seulement ce qu'elle appelle les "fusions d'entreprises" (selon l'art. 181 CO). A titre subsidiaire et pour le cas oů l'art. 6 OAIE serait déclaré applicable aux fusions de sociétés, la recourante BGE 108 Ib 440 S. 447invoque la prétendue illégalité de cette disposition réglementaire. Mais ces deux moyens sont manifestement mal fondés.Le terme de fusion (en allemand: die Fusion) n'apparaît ni dans la note marginale, ni dans le texte de l'art. 181 CO oů il est question de reprise (Übernahme) d'un patrimoine ou d'une entreprise, c'est-ŕ-dire d'un transfert ŕ titre singulier des divers éléments de ce patrimoine ou de cette entreprise; de plus, les auteurs n'emploient jamais ce terme de fusion dans leurs commentaires de cet article (voir OSER ET SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar ad Art. 181 OR; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 606 ss; EUGEN BUCHER, Schweiz. Obligationenrecht, Allg. Teil, p. 536 ss; VON TUHR/ESCHER, Allg. Teil des Schweiz. Obligationenrechts, par. 99 VII p. 395 ss). On ne saurait dčs lors soutenir sérieusement que la mention entre parenthčses de l'art. 181 CO dans le texte de l'art. 6 OAIE se rapporte non seulement aux reprises de patrimoine ou d'entreprise (selon l'art. 181 CO) mais aussi ŕ une sorte de "fusion" - opérant un transfert ŕ titre singulier - autre que celle prévue aux art. 748 ou 749 CO. Que l'on se réfčre au texte français ou allemand de l'art. 6 OAIE, il appert au contraire que le Conseil fédéral a voulu simplement constater que la fusion de sociétés (selon les art. 748 ou 749 CO) est une acquisition d'immeuble soumise ŕ autorisation en vertu de l'art. 1er AFAIE. Ce faisant, il n'a d'ailleurs pas créé un cas nouveau d'acquisition d'immeuble, mais simplement confirmé une rčgle allant de soi. Dčs lors, c'est ŕ tort que la recourante lui reproche d'avoir introduit dans son ordonnance une disposition non conforme ŕ l'AFAIE.d) Dans la fusion de sociétés (au sens propre du terme, selon l'art. 748 CO), l'acquisition par la société absorbante d'un immeuble faisant partie du patrimoine de la société absorbée doit donc ętre considérée, en principe, comme une acquisition d'immeuble soumise ŕ autorisation, au sens de l'art. 1er AFAIE. Toutefois, la question peut se poser de savoir s'il y a lieu de faire une exception ŕ cette rčgle dans le cas particulier oů, comme en l'espčce, une société mčre absorbe sa filiale.Il convient, en effet, de remarquer que, pour résoudre le problčme de l'assujettissement au régime de l'autorisation, le législateur fédéral tient compte de la situation économique. Ainsi, selon l'art. 2 lettre e AFAIE, il assimile ŕ une acquisition d'immeuble, soumise ŕ autorisation, l'acquisition de droits - autres que le droit de propriété sur un immeuble - qui permettent BGE 108 Ib 440 S. 448ŕ l'acquéreur d'atteindre un but analogue. De męme, selon l'art. 3 lettre c AFAIE, une personne morale ou une société ayant son sičge en Suisse - donc, en principe, considérée comme domiciliée en Suisse - est assujettie au régime de l'autorisation si elle est économiquement dominée par des personnes ŕ l'étranger. Pratiquement, cela signifie que la notion de propriété économique joue un rôle important dans le cadre de la législation sur l'acquisition d'immeubles par des personnes ŕ l'étranger. Or, de ce point de vue, il faut bien reconnaître que, dans le cas particulier, avant comme aprčs la fusion, c'est la męme personne ŕ l'étranger - la société American Machine and Foundry ŕ New York - qui doit ętre considérée comme le propriétaire économique de l'immeuble litigieux, sis ŕ Grens. L'absorption de la société AMF Geneva S.A. par sa mčre, la société AMF Overseas Corporation n'a fait que supprimer un intermédiaire entre la société américaine et l'immeuble lui-męme. Il n'y a donc pas eu de changement de propriétaire économique de sorte que l'on pourrait ętre tenté de nier, dans ce cas particulier, l'existence d'une acquisition d'immeuble au sens de l'art. 1er AFAIE.Récemment, le Tribunal fédéral a cependant rappelé que le droit positif suisse ignore la notion de groupe de sociétés (ATF 108 Ib 37 consid. 4c). Dans la mesure oů, ainsi formulée, cette affirmation peut paraître trop absolue, il convient de la nuancer en ce sens que le droit écrit suisse ne reconnaît ni ne définit officiellement la notion de groupe de sociétés, sous réserve de quelques exceptions que l'on peut trouver plus particuličrement en droit fiscal (voir notamment l'art. 59 AIN). Ce qui est en tout cas certain en l'espčce, c'est que la société AMF Geneva S.A. n'est pas, en droit suisse, un simple établissement, ni męme une succursale de la recourante. Elle a été créée en tant que société anonyme indépendante de la société AMF Overseas Corporation dont elle est la filiale. On ne peut donc pas nier que, par suite de fusion, la propriété des immeubles (de Vernier et de Grens) a été transférée d'une personne - la société immobiličre AMF Geneva S.A. - ŕ une autre personne - la société AMF Overseas Corporation. Or, un tel transfert du droit de propriété constitue précisément une acquisition d'immeuble; en vertu de l'art. 1er AFAIE, il doit donc logiquement ętre soumis ŕ autorisation (voir, dans une affaire un peu semblable, une décision de la Commission de recours du canton de Zurich, du 17 décembre 1963, in Revue suisse du notariat et du registre foncier, ZBGR vol. 45/1964 p. 137 ss). BGE 108 Ib 440 S. 449 Dans le contrat de fusion, le mandataire de la recourante avait d'ailleurs expressément admis l'assujettissement au régime de l'autorisation. En l'admettant ŕ leur tour, les autorités cantonales ont fait une application stricte mais correcte de l'art. 1er AFAIE. Il ne saurait donc ętre question de leur reprocher la violation d'une norme de droit public fédéral.
4. Dans la mesure oů le transfert du droit de propriété sur l'immeuble litigieux doit ętre considéré comme une acquisition d'immeuble soumise ŕ autorisation, le recours doit ętre rejeté car il est évident que la société AMF Overseas Corporation ne peut pas obtenir une autorisation. Elle n'a certes pas absorbé sa filiale dans le but de tourner la loi, ni pour effectuer un placement de capitaux; en revanche, il faut constater, d'abord, que l'immeuble ne se trouve pas dans une zone de construction au sens du droit fédéral, de sorte que l'octroi d'une autorisation est exclu en vertu de l'art. 7 al. 1 lettre a AFAIE et, ensuite, que la parcelle n'étant pas bâtie (et ne pouvant l'ętre), elle ne saurait servir ŕ abriter un établissement stable; de ce fait, la recourante ne peut donc pas justifier d'un intéręt légitime au sens de l'art. 6 al. 2 lettre b AFAIE (ATF 106 Ib 291 consid. 4c).A défaut d'ętre autorisée ŕ acquérir l'immeuble sis sur le territoire de la commune de Grens, la société AMF Overseas Corporation ne peut pas ętre inscrite au Registre foncier ŕ la place d'AMF Geneva S.A. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de dire si la recourante doit annuler la fusion et faire vivre ŕ nouveau AMF Geneva S.A., ou si elle doit vendre l'immeuble (ATF 101 Ib 381 ss consid. 2).