BPatG 253 08.05 BUNDESPATENTGERICHT IM NAMEN DES VOLKES 10 Ni 21/11 (Aktenzeichen) URTEIL Verkündet am 4. Juli 2013 … In der Patentnichtigkeitssache … - 2 - betreffend das deutsche Patent 44 31 505 hat der 10. Senat (Juristischer Beschwerdesenat und Nichtigkeitssenat) des Bun-despatentgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 4. Juli 2013 unter Mitwirkung der Richterin Püschel als Vorsitzende sowie der Richter Dipl.-Ing. Hildebrandt, Dipl.-Ing. Küest, Dr.-Ing. Dorfschmidt und Prof. Dr. Dr. Ensthaler für Recht erkannt: I. Das deutsche Patent 44 31 505 wird dadurch teilweise für nichtig erklärt, dass Patentanspruch 1 folgende Fassung er-hält: „Gleisbaumaschine zur Durchführung von Gleisarbeiten, mit einem endseitig auf Schienenfahrwerken (3) abgestützten, einen nach oben gekröpften Abschnitt (11) aufweisenden Maschinenrahmen (2) und einer mit dem Maschinenrah-men (2) verbundenen, mit einem über einen Antrieb (24) der Höhe nach sowie in Maschinenquer- und -längsrichtung ver-stellbaren Lastaufnahmemittel (26) ausgestatteten Hubvor-richtung (22), gekennzeichnet durch eine unterhalb des Abschnittes (11) angeordnete, aus zwei in Maschinenquerrichtung voneinander distanzierten Teilen (17, 18) gebildete, einen Arbeitsbereich (14) für Ar-beitskräfte zu deren Absicherung seitlich begrenzende, in Maschinenlängsrichtung verlaufende Abgrenzung (16) und durch einen unterhalb des gekröpften Abschnittes (11) be-findlichen und zu dem begrenzten Arbeitsbereich (14) füh-renden Ein- bzw. Ausstieg (13) einer Fahr- bzw. Arbeitska-bine (12) und - 3 - dadurch, dass die Teile (17, 18) der Abgrenzung (16) in ei-nem unterhalb eines Lichtraumprofiles (20) des Gleises (4) gelegenen, maximalen Abstand voneinander distanziert und zur Begrenzung des unterhalb des Abschnittes (11) positio-nierten Arbeitsbereiches (14) mit ihrem einen Ende im Be-reich des Ein- bzw. Ausstiegs (13) der Fahr- bzw. Arbeitska-bine (12) angeordnet sind und sich bis zum vorderen Schie-nenfahrwerk (3) erstrecken, und dadurch, dass der Zu- bzw. Abgang von Arbeitskräften zum bzw. vom Arbeitsbereich (14) ausschließlich über den Ein- bzw. Ausstieg (13) möglich ist, und dadurch, dass die Teile (17,18) der Abgrenzung (16) jeweils aus einem um eine in Maschinenlängsrichtung verlaufende Achse zur Seite hin verschwenkbar am Maschinenrah-men (2) befestigten Geländer (19) od. dgl. gebildet sind.“, die Patentansprüche 2 und 3 entfallen und sich die Patent-ansprüche 4 bis 10 auf den geänderten Patentanspruch 1 rückbeziehen. II. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. III. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 1/3 und die Beklagte 2/3. IV. Das Urteil ist im Kostenpunkt gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. - 4 - Tatbestand Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des am 3. September 1994 angemeldeten deutschen Patents 44 31 505 (Streitpatent). Das Streitpatent betrifft eine Gleis-baumaschine zur Durchführung von Gleisarbeiten und umfasst in der erteilten Fassung 10 Patentansprüche, die sämtlich angegriffen sind. Patentanspruch 1 lautet in der erteilten Fassung wie folgt: „Gleisbaumaschine zur Durchführung von Gleisarbeiten, mit einem endseitig auf Schienenfahrwerken (3; 43) abgestützten, einen nach oben gekröpften Abschnitt (11; 44) aufweisenden Maschi-nenrahmen (2; 42) und einer mit dem Maschinenrahmen (2; 42) verbundenen, mit einem über einen Antrieb (24; 53) der Höhe nach sowie in Maschinenquer- und -längsrichtung verstellbaren Lastaufnahmemittel (26; 52) ausgestatteten Hubvorrichtung (22; 50), gekennzeichnet durch eine unterhalb des Abschnittes (11; 44) angeordnete, aus zwei in Maschinenquerrichtung voneinander distanzierten Teilen (17, 18) gebildete, in Maschinenlängsrichtung verlaufende Ab-grenzung (16; 48) und einem unterhalb des gekröpften Abschnit-tes (11; 44) befindlichen Ein- bzw. Ausstieg (13; 46) einer Fahr- bzw. Arbeitskabine (12; 45).“ Wegen des Wortlauts der weiter angegriffenen, und unmittelbar oder mittelbar auf Patentanspruch 1 rückbezogenen Patentansprüche 2 bis 10 wird auf die Streitpa-tentschrift DE 44 31 505 B4 Bezug genommen. Mit ihrer Nichtigkeitsklage macht die Klägerin geltend, der Gegenstand des Streit-patents sei gegenüber dem Stand der Technik nicht patentfähig. Er sei nicht neu, beruhe aber jedenfalls nicht auf erfinderischer Tätigkeit. Letzteres gelte auch für die mit Schriftsatz vom 2. Juli 2013 verteidigte Fassung des Streitpatents. - 5 - Die Klägerin beruft sich als Stand der Technik in erster Linie auf zwei offenkundige Vorbenutzungen, nämlich zum einen auf die SUM-Q (eine Schnellumbaumaschine des Typs Q/ATW), eine von der Beklagten gebaute und seit 1987 in Deutschland eingesetzte Gleisbaumaschine zum Schienen- und Schwellenwechseln. Hierzu legt sie die Anlagen K4 bis K17 vor: Fotografien (K4 bis K11, K15), das Protokoll einer Probefahrt (K12), die Laufbescheinigung (K13), einen Einsatzplan aus dem Jahr 1987 (K16) sowie Zeitungsartikel K14, K17). Darüber hinaus stellt sie ihre Behauptung unter Zeugenbeweis. Zum anderen beruft sie sich auf den Gleisumbauzug UH (Umbauverfahren Hoch-leistung), eine von einer Tochtergesellschaft der Beklagten gebaute und seit 1989 im Einsatz befindliche Gleisbaumaschine, u. a. mit einem Schwellenaufneh-mer/-leger (SWAL) und einem Antriebswagen (ATW). Hierzu legt sie Fotografien und andere Unterlagen in den Anlagen K18 bis K23 vor sowie K24 Auszug aus Marx, u. a., Arbeitsverfahren für die Instandhaltung des Ober-baues, DB-Fachbuch, Band 8/13, 3. Aufl., 1991, Seiten 66 bis 73. Ferner beruft sie sich auf folgenden druckschriftlichen Stand der Technik: D1: EP 0 348 585 A1 D2: DE 34 24 682 A1 D3: DE 43 03 680 A1 D4: US 4 272 664 A. K24a Seiten 52/53 der Anlage K24. Darüber hinaus macht die Klägerin geltend, dass der mit Schriftsatz vom 2. Juli 2013 verteidigten Fassung des Streitpatents bereits die Zulässigkeit fehle, weil die Merkmale 3c, 4b und 4d nicht ursprungsoffenbart seien. Zudem erhebt sie insoweit die Verspätungsrüge nach § 83 Abs. 4 PatG, da insbesondere das Merkmal 4d, das gegenüber dem mit Schriftsatz vom 26. April 2013 vorgelegten - 6 - Hilfsantrag neu eingefügt sei, nicht bloß eine Klarstellung beinhalte, sondern evtl. weitere Recherchen zum Stand der Technik erforderlich mache. Die Klägerin beantragt, das deutsche Patent 44 31 505 in vollem Umfang für nichtig zu er-klären. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen, soweit sie sich gegen das Streitpatent in seiner verteidigten Fassung richtet, nämlich in der Fassung des Anspruchs 1 gemäß Schriftsatz vom 2. Juli 2013, auf den sich die Patentansprüche 4 bis 10 rückbeziehen. Patentanspruch 1 in dieser Fassung entspricht der aus dem Tenor ersichtlichen Fassung, wobei lediglich in der drittletzten Zeile eine sprachliche Unrichtigkeit kor-rigiert wurde: statt „im“ Maschinenlängsrichtung“ heißt es korrekt „in Maschinen-längsrichtung“. Die Beklagte tritt den Ausführungen der Klägerin in allen Punkten entgegen und hält den Gegenstand des Streitpatents in der mit Schriftsatz vom 2. Juli 2013 ver-teidigten Fassung, mit der ein neuer beschränkter Patentanspruch 1 anstelle der erteilten Patentansprüche 1 bis 3 tritt, für patentfähig. Die Vorbenutzungen SUM-Q bzw. UH/SWAL würden als solche aber nicht bestritten. Auch der Verspätungs-rüge tritt die Beklagte entgegen, denn es handle sich bei den gegenüber dem bis-herigen Hilfsantrag neu eingefügten Merkmalen um keine inhaltlichen Änderun-gen, sondern um Klarstellungen. Der Senat hat den Parteien mit Schreiben vom 28. Februar 2013 einen frühen ge-richtlichen Hinweis gemäß § 83 Abs. 1 PatG gegeben und zu der dortigen vorläu-figen Einschätzung der Rechtslage eine Äußerungsfrist bis zum 30. April 2013 - 7 - sowie eine Frist für eventuelle Gegenäußerungen bis zum 7. Juni 2013 gesetzt. Innerhalb der Frist hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 26. April 2013 einen neuen Hauptantrag und einen Hilfsantrag vorgelegt, auf den die Klägerin fristgerecht mit Schriftsatz vom 6. Juni 2013 erwidert hat. Mit Schriftsatz vom 2. Juli 2013 hat die Beklagte einen neuen eingeschränkten Hauptanspruch 1 vorgelegt. Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung sowie auf den gesamten Akteninhalt, insbesondere auf die Schriftsätze der Parteien mit sämtlichen Anlagen Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die Klage ist zulässig, sie hat aber nur teilweise Erfolg. Soweit die Beklagte das Streitpatent nicht mehr verteidigt hat, war dieses ohne weitere Sachprüfung für nichtig zu erklären. Nach ständiger Rechtsprechung kann die Patentinhaberin im Nichtigkeitsverfahren das Streitpatent im Umfang des An-griffs auch ausschließlich beschränkt verteidigen mit der Folge, dass das insoweit nicht mehr verteidigte Patent ohne weitere Sachprüfung für nichtig zu erklären ist, da eine sachliche Überprüfung nur im Rahmen der von den Streitparteien gesetz-ten Grenzen zu erfolgen hat (BGH GRUR 2005, 145, 146 - elektronisches Modul; BPatG GRUR 2009, 46, 49 - Ionenaustauschverfahren). Das Streitpatent erweist sich jedoch in der von der Beklagten zuletzt verteidigten Fassung gemäß Schriftsatz vom 2. Juli 2013 als bestandsfähig, weshalb die Klage insoweit abzuweisen war. Hierbei hat der Senat die verkündete Urteilsformel we-gen einer offenbaren Unrichtigkeit (§ 319 ZPO bzw. § 95 PatG) dahin berichtigt, dass die Ziffer I. um den Ausspruch ergänzt ist, dass die Patentansprüche 2 und 3 entfallen. Denn der neue Patentanspruch 1 tritt an die Stelle der erteilten Pa-tentansprüche 1 bis 3. - 8 - I. 1. Das Streitpatent betrifft nach seiner Beschreibung in der Streitpatentschrift eine Gleisbaumaschine zur Durchführung von Gleisbauarbeiten nach dem Ober-begriff des Patentanspruchs 1 (Abs. [0001]). Eine derartige, zum Auswechseln von Schwellen ausgebildete Gleisbaumaschine ist zufolge der Patentbeschreibung (Abs. [0002]) aus der US-Patentschrift 5,193,461 bekannt. Sie weise einen auf Schienenfahrwerken verfahrbaren Ma-schinenrahmen mit einem nach oben gekröpften Abschnitt auf. Unterhalb dieses einen Arbeitsbereich bildenden Abschnittes seien die Arbeitsaggregate unterge-bracht, die aus einer Schwellenwechselvorrichtung und einem Stopfaggregat be-stünden. Der Zu- bzw. Abtransport von Alt- und Neuschwellen zum und vom Ar-beitsbereich erfolge über einen Kran mit einem höhenverstellbaren Ausleger, wo-bei der Kran über in Maschinenlängsrichtung verlaufende, oberhalb des Maschi-nenrahmens angeordnete Schienen zwischen dem Arbeitsbereich und einem Schwellenladewagen verfahrbar sei. Der Maschinenrahmen weise in seinem den Arbeitsbereich überbrückenden, gekröpften Abschnitt eine Öffnung auf, die das Hindurchführen der Schwellen mittels des Kranauslegers ermögliche. Bei dieser Ausgestaltung sei nicht sichergestellt, dass die Bedienungsperson in einem völlig geschützten Raum arbeiten könne, den sie nicht aus irgendeinem Grund verlas-sen müsse. Ferner bezieht sich die Beschreibung des Streitpatents (Abs. [0003]) auf die US-Patentschrift 4,272,664. Daraus sei weiterhin eine Gleisbaumaschine bekannt, die als fahrbare Abbrennstumpfschweißmaschine ausgebildet sei. Sie weise einen an beiden Enden auf Schienenfahrwerken gelagerten Maschinenrahmen auf. Dieser sei in seinem Mittelbereich mit einem nach oben gekröpften Abschnitt versehen und trage einen geschlossenen Wagenkastenaufbau mit jeweils endseitig ange-ordneten Fahrkabinen. Der gekröpfte Abschnitt bilde den eigentlichen Arbeitsraum der Maschine und sei von einer der Fahrkabinen aus über einen Ein- bzw. Aus-stieg zugänglich. Den Boden dieses Arbeitsraumes bilde eine über Antriebe hö-- 9 - henverstellbare Arbeitsbühne, die sich in Form eines Laufsteges zwischen den Schienen in Maschinenlängsrichtung erstrecke. Ein Schweißaggregat und eine Schienentrennschleifmaschine seien im Bereich des Arbeitsraumes pendelnd am Maschinenrahmen aufgehängt und - ebenso wie eine am Maschinenrahmen an-gelenkte Abschervorrichtung - im Einsatz über Antriebe auf die Schienen absenk-bar. Um die zu diesem Zweck erforderliche freie Zugänglichkeit der Schienen von oben her zu gewährleisten, sei der Steg, auf dem sich die Bedienungsperson wäh-rend des Arbeitseinsatzes aufhalte, bezüglich seiner Breite nur relativ schmal aus-gebildet. Die AT 388 001 B wiederum beschreibe eine Anlage zum Ein- und Ausbau von Gleisjochen in Form eines Plateauladewagens mit einem langgestreckten und auf Schienenfahrwerken sowie wahlweise auch auf Raupenfahrwerken verfahrbaren Maschinenrahmen. Die Ladefläche des Plateauwagens sei als Montageplatz für den Zusammenbau bzw. das Zerlegen von Gleisjochen ausgebildet, wobei ein über Führungen längs des Maschinenrahmens verfahrbarer Kran für den Schwel-len- und Schienentransport während der Montage diene. Die Schwellen seien auf dem Plateauwagen selbst vorgelagert, während die Schienen auf einem angekup-pelten Ladewagen abgelegt seien und von dort mittels des Kranes herangebracht würden (Absatz [0004]). 2. Das Streitpatent stellt sich vor diesem Hintergrund die Aufgabe, eine Gleisbaumaschine der gattungsgemäßen Art zu schaffen, die mit konstruktiv ein-fachsten Mitteln eine Erhöhung der Sicherheit der Arbeitskräfte für die Durchfüh-rung verschiedenster Gleisbauarbeiten ermöglicht (Abs. [0005]). 3. Zur Lösung dieser Aufgabe wird in dem von der Beklagten verteidigten Pa-tentanspruch 1 in der Fassung des Schriftsatzes vom 2. Juli 2013 eine Gleisbau-maschine mit folgenden Merkmalen vorgeschlagen (entsprechend der Merkmals-gliederung der Klägerin in K30 zur erteilten Fassung, die die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 2. Juli 2013 für den neuen Patentanspruch 1 fortgeführt hat, wobei aber jegliche Bezugszeichen hinsichtlich der Figur 5 gestrichen sind): - 10 - 1. Die Gleisbaumaschine zur Durchführung von Gleisarbeiten weist einen end-seitig auf Schienenfahrwerken (3) abgestützten Maschinenrahmen (2) auf. 1.a Der Maschinenrahmen (2) weist einen nach oben gekröpften Abschnitt (11) auf. 2. Die Gleisbaumaschine weist eine mit dem Maschinenrahmen (2) verbundene Hubvorrichtung (22) auf. 2.a Die Hubvorrichtung (22) ist mit einem über einen Antrieb (24) der Höhe nach sowie in Maschinenquer- und -längsrichtung verstellbaren Lastaufnahme-mittel (26) ausgestattet. - Oberbegriff - 3. Die Gleisbaumaschine weist eine unterhalb des Abschnittes (11) angeord-nete Abgrenzung (16) auf. 3.a Die Abgrenzung (16) verläuft in Maschinenlängsrichtung. 3.b Die Abgrenzung (16) ist aus zwei in Maschinenquerrichtung voneinander distanzierten Teilen (17, 18) gebildet. 3.c Die Abgrenzung (16) begrenzt seitlich einen Arbeitsbereich (14) für Arbeits-kräfte zu deren Absicherung. 3.d Die Teile (17, 18) der Abgrenzung (16) sind jeweils aus einem um eine in Maschinenlängsrichtung verlaufende Achse zur Seite hin verschwenkbar am Ma-schinenrahmen (2) befestigten Geländer 819) od. dgl. gebildet. 4. Die Gleisbaumaschine weist einen unterhalb des gekröpften Abschnittes (11) befindlichen Ein- bzw. Ausstieg (13) einer Fahr- bzw. Arbeitskabine (12) auf. - 11 - 4.a Der Ein- bzw. Ausstieg (13) führt zu dem begrenzten Arbeitsbereich (14). 4.b Der Zu- bzw. Abgang von Arbeitskräften zum bzw. vom Arbeitsbereich (14) ist ausschließlich über den Ein- bzw. Ausstieg (13) möglich. 4.c Die Teile (17, 18) der Abgrenzung (16) sind in einem innerhalb eines Lichtraumprofiles (20) des Gleises (4) gelegenen, maximalen Abstand voneinan-der distanziert und zur Begrenzung des unterhalb des Abschnittes (11) positio-nierten Arbeitsbereiches (14) mit ihrem einen Ende im Bereich des Ein- bzw. Aus-stiegs (13) der Fahr- bzw. Arbeitskabine (12) angeordnet. 4.d Die Teile (17, 18) erstrecken sich bis zum vorderen Schienenfahrwerk (3). - Kennzeichen - 4. Als zuständiger Durchschnittsfachmann ist ein mit der Entwicklung und Kon-struktion von Gleisbaumaschinen befasster Diplom-Ingenieur (FH) der Fachrich-tung Maschinenbau anzusehen. II. 1. Der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung gestellte Antrag, mit dem sie das Streitpatent in der aus dem Schriftsatz vom 2. Juli 2013 ersichtlichen Fassung beschränkt verteidigte, war trotz entsprechender Rüge seitens der Kläge-rin nicht gemäß § 83 Abs. 4 PatG als verspätet zurückzuweisen. Zwar fällt die Verteidigung mit einer geänderten Fassung des Patents ausdrücklich unter die Präklusionsvorschrift des § 83 Abs. 4 Satz 1 PatG, wenn sie wie hier von der Beklagten erst nach Ablauf der nach § 83 Abs. 2 Satz 1 PatG gesetzten Frist vorgebracht wird. Eine Zurückweisung als verspätet kommt jedoch hier nicht in - 12 - Betracht, da der geänderte Antrag der Beklagten ohne weiteres in die mündliche Verhandlung einbezogen werden konnte. Nach § 83 Abs. 4 Satz 1 PatG kann neues Vorbringen dann als verspätet zurück-gewiesen werden, wenn aufgrund dieses Vorbringens der bereits anberaumte Termin vertagt werden müsste, die betroffene Partei die Verspätung nicht genü-gend entschuldigt hat und über die Folgen einer Fristversäumung belehrt worden ist. Die in § 83 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 PatG genannte Voraussetzung, dass die Be-rücksichtigung des neuen Vortrags eine Vertagung des Termins erforderlich ma-chen würde, ist weiter als die der Verfahrensverzögerung im Sinne von § 296 ZPO, schließt diese aber mit ein. Eine Zurückweisung als verspätet kommt daher auch dann in Betracht, wenn die Verteidigung des Beklagten mit einem geänder-ten Patent tatsächliche oder rechtliche Fragen aufkommen lässt, die in der mündli-chen Verhandlung nicht oder nur mit einem unverhältnismäßigen Aufwand zu klä-ren sind (vgl. Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Vereinfachung und Modernisierung des Patentrechts, BlPMZ 2009, 307, 315). Kann das an sich ver-spätete Vorbringen dagegen noch ohne weiteres in die mündliche Verhandlung einbezogen werden, ohne dass es zu einer Verfahrensverzögerung kommt, liegen die Voraussetzungen für eine Zurückweisung nach § 83 Abs. 4 PatG nicht vor (BPatG, Urteil vom 15. November 2011 - 3 Ni 27/10 (EP)). So liegt der Fall hier. Die erstmals mit Schriftsatz vom 2. Juli 2013 verteidigte Fas-sung von Patentanspruch 1 unterscheidet sich von der mit Schriftsatz vom 26. April 2013 fristgerecht eingereichten Fassung gemäß Hilfsantrag, auf den die Klägerin fristgerecht erwidert hat, nur durch Folgendes: - Das Merkmal 3d ist ergänzt (Ergänzung unterstrichen): Die Teile (17, 18) der Abgrenzung (16) sind jeweils aus einem um eine in Maschinenlängsrichtung ver-laufende Achse zur Seite hin verschwenkbar am Maschinenrahmen (2) befestigten Geländer (19) od. dgl. gebildet; - 13 - - Das Merkmal 4d ist neu hinzugekommen: Die Teile (17, 18) erstrecken sich bis zum vorderen Schienenfahrwerk (3). Die Verschwenkbarkeit um die Maschinenlängsrichtung ist implizit schon in dem vormaligen Merkmal 3d enthalten gewesen. Zwar sind theoretisch auch andere Möglichkeiten der Verschwenkungsrichtung des Geländers denkbar; die in dem geltenden Merkmal 3d getroffene Konkretisierung auf die Maschinenlängsrichtung als Bezugsachse kann jedoch für die Klägerseite keine überraschende sein, da sie als nächstliegende und auch im Ausführungsbeispiel der Streitpatentschrift darge-stellte Variante einer Verschwenkungsmöglichkeit im hier vorliegenden Anwen-dungsfall für den Fachmann auf der Hand liegt. Das Merkmal 4d ist vornehmlich nur eine weitere konkretisierende Ausgestaltung zu der in Merkmal 4b genannten Wirkung, wonach der Zu- bzw. Abgang zum bzw. vom Arbeitsbereich (14) ausschließlich über den Ein- und Ausstieg (13) möglich ist. Beide Merkmale bringen daher keinen wirklich neuen oder überraschenden Aspekt gegenüber dem bisherigen Hilfsantrag. Angesichts dieser geringfügigen Änderungen der schon im Verfahren befindlichen Anspruchsfassung ist es der Klägerin zumutbar gewesen, sich in der wenn auch kurzen Zeitspanne von knapp zwei Tagen bis zur mündlichen Verhandlung hierauf einzulassen, was sie in der mündlichen Verhandlung auch getan hat. 2. Die von der Beklagten verteidigte Fassung des Patentanspruchs 1 ist zuläs-sig. Insbesondere weist Patentanspruch 1 in dieser Fassung keine unzulässigen Er-weiterungen gegenüber dem Inhalt der Anmeldung und gegenüber dem erteilten Patent auf. So ist die Angabe in Merkmal 3c „für Arbeitskräfte zu deren Absicherung“ im er-teilten Patentanspruch 2 in Verbindung mit der Aufgabenstellung in Absatz [0005] der Streitpatentschrift „Erhöhung der Sicherheit der Arbeitskräfte“ und der Be-- 14 - schreibung in Absatz [0007] „… optimale Absicherung der an der Gleisbaustelle im Arbeitseinsatz befindlichen Personen“ offenbart. Gleichlautend finden sich diese Angaben auch in der ursprünglichen Anmeldung (Patentanspruch 2; Beschreibung Spalte 1, Zeile 65 bis Spalte 2, Zeile 1, sowie Zeilen 11 bis 20 der OS). Soweit die Klägerin dagegen einwendet, diese Angabe sei an den angegebenen Offenbarungsstellen nur in Zusammenwirken mit dem Merkmal eines gekröpften Maschinenrahmens offenbart, geht dies deswegen ins Leere, weil dieser Bezug auch im geltenden Patentanspruch 1 obligat gegeben ist (Merkmal 1a i. V. m. Merkmal 3). Ferner trifft der Einwand der Klägerin hinsichtlich des Merkmals 3d, die auf das Geländer bezogene verallgemeinernde Angabe „od. dgl.“ sei so nicht offenbart, nicht zu, da diese sich wörtlich so im jeweiligen Patentanspruch 3 der Patent- wie auch der Offenlegungsschrift findet. Soweit die Klägerin schließlich hinsichtlich des Merkmals 4b bemängelt, die dies-bezügliche Offenbarungsstelle in Absatz [0019] der Patentschrift bzw. Spalte 3, Zeilen 40 bis 43 der Offenlegungsschrift beziehe mit der Angabe „daher“ die vor-anstehende Begrenzung durch das Geländer und die Kabine bzw. das Maschi-nenfahrwerk mit ein, was im geltenden Patentanspruch 1 in erweiternder Weise weggelassen sei, so sieht der Senat auch diesen Einwand als unberechtigt an. Die in den Merkmalen 3 bis 4a sowie 4c und 4d des Anspruchs 1 definierte Konstella-tion der den Arbeitsbereich allseitig begrenzenden Komponenten - Abgrenzung in Maschinenlängsrichtung mit einem Ende im Bereich eines Ein- und Ausstiegs angeordnet (3a, 4c) und sich bis zum vorderen Schienenfahrwerk erstreckend (4d), wobei der Ein- und Ausstieg von einer Fahr- bzw. Arbeitskabine zu dem be-grenzten Arbeitsbereich führt (4, 4a) - lässt nämlich gar keine Alternative für die mit dem bemängelten Merkmal 4b angegebene Zielsetzung offen, den Zu- und Abgang ausschließlich über den Ein- und Ausstieg zuzulassen. Die Angabe „da-her“ in dem als Offenbarungsquelle aufgezeigten Absatz [0019] der Patentschrift bzw. der entsprechenden Textstelle der Offenlegungsschrift ist deshalb nicht als einschränkend aufzufassen, sondern lediglich erklärender Art, so dass ihr Weg-- 15 - lassen weder gegenüber der Ursprungsanmeldung noch gegenüber dem erteilten Patent zu einer Erweiterung des Patentgegenstandes führt. 3. Der Gegenstand von Patentanspruch 1 in der verteidigten Fassung ist patentfähig. a) Der Gegenstand von Patentanspruch 1 in der verteidigten Fassung ist neu. Keine der Vorbenutzungen oder Entgegenhaltungen zeigt eine Gleisbaumaschine mit allen Merkmalen dieses Anspruchs. So fehlt bei der geltend gemachten offenkundigen Vorbenutzung „SUM-Q“ jeden-falls das Merkmal 3d eines um eine in Maschinenlängsrichtung verlaufende Achse zur Seite hin verschwenkbar am Maschinenrahmen befestigten Geländers od. dgl. Die von der Klägerin als seitliche Abgrenzung im Sinne des Streitpatents angese-hene, insbesondere auf den zugehörigen Fotos K7 und K11 sichtbare rote Stange unterhalb des schwarz-gelben Seitenblechs ist erkennbar nicht verschwenkbar befestigt, was auch von der Klägerseite nicht bestritten wird. Bei der weiteren Vorbenutzung „UH“ bzw. „SWAL“ ist - sofern der u. a. in dem zu-gehörigen Foto K20 gezeigte Raum vor und zwischen den seitlichen schwarzen Matten überhaupt als „Arbeitsraum“ im Sinne des Streitpatents aufzufassen ist - dieser jedenfalls frei von außen zugänglich, so dass zumindest das Merkmal 4b des geltenden Patentanspruchs 1 fehlt. Gleiches gilt auch für die Entgegen-haltung K24/K24a, welche an keiner Stelle seitliche Abgrenzungen erkennen lässt, welche gemäß Merkmal 4b einen Zu- und Abgang von Arbeitskräften zu bzw. von einem Arbeitsbereich ausschließlich über den Ein- und Ausstieg einer Kabine er-möglicht. Schließlich steht auch der übrige, in der mündlichen Verhandlung nicht mehr auf-gegriffene Stand der Technik der in dem geltenden Patentanspruch 1 bean-spruchten Merkmalskombination nicht neuheitsschädlich entgegen. - 16 - b) Der Gegenstand von Patentanspruch 1 in der verteidigten Fassung beruht auch auf einer erfinderischen Tätigkeit. Der wesentliche Kerngedanke der Erfindung liegt, wie auch die Erörterungen in der mündlichen Verhandlung gezeigt haben, in der Schaffung eines möglichst ef-fektiven Unfallschutzes für die bei Arbeiten mit einer Gleisbaumaschine nach dem Oberbegriff des Patentanspruchs 1 (Merkmale 1 bis 2a) tätigen Personen. Dazu ist nach dessen kennzeichnenden Merkmalen unterhalb des nach oben gekröpften Abschnittes des Maschinenrahmens ein Arbeitsbereich zur Handhabung einer Hubvorrichtung durch beidseits des Arbeitsbereichs verlaufende seitliche Abgren-zungen gebildet, welche in Maschinenlängsrichtung von dessen einem Ende (Ein- und Ausstiegsbereich einer Arbeitskabine) zu dessen anderem Ende (vorderes Schienenfahrwerk) verlaufen. Damit ist für die dort arbeitenden Personen ein ef-fektiver Schutz insbesondere dahingehend gegeben, dass ein unbedachtes Her-austreten aus dem Arbeitsbereich in den Gefahrenbereich weiterer, ggf. befah-rener Gleise sicher verhindert wird, was durch die Wirkungsangabe des Merk-mals 4b nochmals bekräftigt wird. Die Schaffung einer derartigen Absicherung ist nach Überzeugung des Senats durch den aufgezeigten Stand der Technik nicht angeregt gewesen. Zwar lässt der - von der Beklagten unbestritten - offenkundig vorbenutzte, in den vorgelegten Fotos K5 bis K11 abgebildete Arbeitswagen „SUM-Q“ / „ATW“ insbe-sondere auf den Fotos K7 und K9 eine Anordnung von seitlichen Gittern (gelb) und Geländerstangen (rot) erkennen, die rein optisch als eine Art Abgrenzung ei-nes Bereichs unterhalb eines auch dort vorhandenen nach oben gekröpften Ab-schnittes des Maschinenrahmens aufgefasst werden kann. Ganz offensichtlich kann damit eine Absicherung eines Arbeitsbereichs im Sinne des Streitpatents aber nicht erreicht werden. Selbst wenn der dort den tiefstliegenden Teil einer an-genommenen Abgrenzung bildenden Geländerstange tatsächlich die Funktion einer Begrenzung zukäme, so wäre diese nämlich zumindest in gebückter Haltung ohne weiteres seitlich zu verlassen, so dass die mit der Gesamtkonzeption nach - 17 - dem Patentanspruch 1 erzielte Schutzfunktion nicht erreicht wäre. Wie auch die mündliche Verhandlung diesbezüglich ergeben hat, dient die besagte Anordnung bei der „SUM-Q“ / „ATW“ vielmehr als Haltestange, welche verhindern soll, dass Arbeitspersonen beim Festhalten in den Gefahrenbereich der ggf. darüberfahren-den Hubvorrichtung greifen. Eine Anregung zur Schaffung eines rundum ge-schützten Arbeitsbereichs mit den Merkmalen des geltenden Patentanspruchs 1 gibt diese Vorbenutzung daher nicht, vielmehr käme eine solche Sicht einer un-zulässigen retrospektiven Betrachtung in Kenntnis der Erfindung gleich. Entsprechendes gilt für die ebenfalls unbestritten vorbenutzte Maschine „SWAL“ des Gleisbauzugs „UH“. Die dort in den Fotos K20 und K21 sichtbaren seitlich in Maschinenlängsrichtung aufgehängten Matten (schwarz) bieten noch weniger Veranlassung zur Schaffung eines abgesicherten Arbeitsbereichs im Sinne des Streitpatents, schon da sie ganz augenscheinlich nur einen Teilbereich in Längs-richtung „begrenzen“. Zudem dienen diese Matten dem Schutz der dort einge-setzten Greifzangen vor bei den Arbeiten aufspritzendem Schotter, und haben keinerlei funktionellen Bezug zu irgendwelchen dort arbeitenden Personen. Auch diese Vorbenutzung vermittelt dem Fachmann daher keinerlei Anregung in Rich-tung der Lehre des Streitpatents. Als noch weiter abliegend vom Gegenstand des geltenden Patentanspruchs 1 sieht der Senat die Entgegenhaltung K24/K24a an. Diesen Unterlagen ist lediglich eine nach außen aufschwenkbare Türe an einem Arbeitswagen zu entnehmen, welche nahezu über die gesamte Wagenhöhe reicht und keinerlei Beziehung zu einem Arbeitsbereich unterhalb eines Maschinenrahmens aufweist. Der übrige, in der mündlichen Verhandlung nicht mehr aufgegriffene Stand der Technik liegt noch weiter ab und vermag ein Naheliegen der in dem geltenden Patentanspruch 1 beanspruchten Merkmalskombination ebensowenig zu begrün-den. - 18 - 4. Mit dem somit gewährbaren Patentanspruch 1 sind auch die von diesem getragenen Unteransprüche 4 bis 10 (nach bisheriger Nummerierung) gewährbar. Das Patent hat damit in der verteidigten Fassung Bestand. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 PatG i. V. m. § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Soweit sich die Beklagte durch ihre beschränkte Verteidigung in die Rolle der Unterlegenen begeben hat, sind ihr anteilig die Kosten des Rechtsstreits auf-zuerlegen, wobei der Senat die Verringerung des gemeinen Werts des Patents, wie sie durch die teilweise Nichtigerklärung des Patents eingetreten ist, als relativ deutlich ansieht. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 99 Abs. 1 PatG i. V. m. § 709 Satz 1 und 2 ZPO. Püschel Hildebrandt Küest Dorfschmidt Ensthaler Hu
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