10. Senat - Allgemeinverbindlicherklärung - Wirksamkeit - Kleine Zahl - Schätzung

Bundesarbeitsgericht Beschluss vom 20. September 2017 Zehnter Senat - 10 ABR 42/16 - ECLI:DE:BAG:2017:200917.B.10ABR42.16.0 I. Landesarbeitsgericht Düsseldorf Beschluss vom 9. Dezember 2015 - 4 BVL 1/15 - Entscheidungsstichwort e : Allgemeinverbindlicherklärung - Wirksamkeit - Kleine Zahl - Schätzung ECLI:DE:BAG:2017:200917.B.10ABR42.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 10 ABR 42/16 4 BVL 1/15 Landesarbeitsgericht Düsseldorf Im Namen des Volkes! Verkündet am 20. September 2017 BESCHLUSS Jatz , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In dem Beschlussverfahren mit den Beteiligten 1. 2. 4. 6. 7. Ant ragsteller zu 2. und Rechtsbeschwerdeführer, - 2 - 10 ABR 42/16 ECLI:DE:BAG:2017:200917.B.10ABR42.16.0 - 3 - hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Anhörung vom 20. September 2017 durch den Vizepräsidenten des Bundesarbeitsgerichts Dr. Linck, den Richter am Bundesarbeitsgericht Reinfelder, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Brune sowie die ehrenamtlichen Richter Baschnagel und Kiel für Recht erkannt: Die Rechtsbeschwerde des Beteiligt en zu 7. gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 9. Dezember 2015 - 4 BVL 1/15 - wird zurückgewiesen. Von Rechts wegen! Gründe A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit der Allgemeinverbindl i- cherklärung (AVE) vom 5. Novem ber 2012 (BAnz. AT 23. November 2012 B9) des Entgelttarifvertrags für das Hotel - und Gaststättengewerbe in Nordrhein - Westfalen vom 4. Mai 2012 (AVE ETV 2012). Der Landesbezirk Nordrhein - Westfalen der Gewerkschaft Nahrung - Genuss - Gaststätten (NGG , Beteilig te zu 6. ) u nd der Beteiligte zu 4. - der Deu t- sche Hotel - und Gaststättenverband (DEHOGA) Nordrhein - Westfalen e . V . - vereinbarten am 4. - und Hotelgewerbe des Landes Nordrhein - West ETV 2012). 1 2 - 3 - 10 ABR 42/16 ECLI:DE:BAG:2017:200917.B.10ABR42.16.0 - 4 - § 1 - Geltungsbereich - lautet : 1.1 räumlich: für das Land Nordrhein - Westfalen. 1.2 fachlich: für alle Betriebe, die gewerbsmäßig behe r- bergen und/oder Speisen und/oder Getränke abg e- ben. Hierzu gehören auch z. B. Betriebe der Ha n- delsgastronomie, der Systemgastronomie, der G e- meinschaftsverpflegung und der Caterer. Zum fachl i- chen Geltungsbereich gehören ebenfalls sonstige Dienstleister, die branchentypische Aufgaben des Gastgewerbes in Institutionen oder anderen Unte r- nehmen übernehmen. Weiter sind Reservierungs - und Verwaltungsbetriebe des Gastgewerbes oder gastgewerbliche Nebenbetriebe erfasst. 1.3 p ersönlich: für alle Arbeitgeber, Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen sowie Auszubildende der unter Ziff er 1.2 fallenden Betriebe, jedoch nicht für Musiker und Artisten. Mit Schreiben vom 17. Juli 2012 beantragte die NGG beim Beteiligten zu 2. - dem Ministerium für Arbeit, Integration und Soziales des Landes N or d- rhein - Westfalen (MAI S) - die AVE des ETV 2012 . De r Antrag war inhaltlich b e- schränkt auf die Tarifgruppen 1 und 2 und wurde auf A nregung des MAIS mit Schreiben vom 7. August 2012 mit folgender Einschränkung hinsichtlich des fachlichen Geltungsbereichs versehen : beider Tarifverträge erstreckt sich nicht auf Betriebe/Unternehmen, die dem jeweils gültigen, zwischen dem Bundesverband der Sy s- temgastronomie e.V., München, und der Gewerkschaft NGG vereinbarten Entgelttarifvertrag bzw. dem jeweils gültigen Spezialentgelt tarifvertrag für Mitgliedsunterne h- men der Systemgastronomie der Landesverbände im Deutschen Hotel - und Gaststättenverband e.V. ebenfalls vereinbart mit der NGG, unterfallen und diesen anwenden. Dies wird unwiderlegbar vermutet, wenn der Betrieb/das Unterne hmen jeweils entsprechendes mittelbares oder unmittelbares Mitglied einer der vorgenannten vertrag s- Der Antrag wurde, ebenso wie der Termin für die Verhandlung des T a- rifausschusses, im Bundesanzeiger bekanntge macht. Dem Beteiligten zu 2. 3 4 5 - 4 - 10 ABR 42/16 ECLI:DE:BAG:2017:200917.B.10ABR42.16.0 - 5 - wurde das Recht zur Entscheidung über den Antrag nach § 5 Abs. 6 TVG mit Schreiben des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales vom 24. August 2012 übertragen. Im Folgenden holte der Beteiligte zu 2. zur Feststellung, ob bei tarifg e- bundenen Arbeitgebern nicht weniger als 50 vH der unter den Geltungsbereich des ETV 2012 fallenden Arbeitnehmern beschäftigt sind ( § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF; sog. 50 % - Quote) , Auskünfte bei der Bundesagentur für Arbeit (BA), bei dem Beteili gten zu 4., bei der Berufsgenossenschaft Nahrungsmittel und Gaststätten und beim Landesbetrieb für Information und Technik Nordrhein - Westfalen - Geschäftsbereich Statistik - (IT NRW) ein. Nach der von der BA übersandten Statistik waren zum Stichtag 31. D ezember 2011 (Datenstand September 2012) 147.225 sozialversich e- rungspflichtig Beschäftigte sowie 187.545 geringfügig Beschäftigte im Gastg e- werbe (Beherbergung und Gastronomie) tätig. Nebst 2.742 kurzfristig Beschä f- tigte n ergab sich eine Gesamtzahl von 337. 512 Arbeitnehmer n . Registriert w a- ren 25.776 Betriebe , wobei nur solche Betriebe ausgewiesen waren, in denen mindestens ein sozialversicherungspflichtig Beschäftigter tätig war . Die Beteili g- te zu 4. teilte mit Schreiben vom 31. August 2012 mit, dass sie 14. 431 Mitgliedsbetriebe habe, in denen Arbeitnehmer beschäftigt seien . Ang a- ben zur Anzahl der in den Mitgliedsbetrieben beschäftigten Arbeitnehmer mac h- te sie unter Hinweis auf fehlende Informationen nicht. Der Landesbetrieb IT NRW teilte mit, dass dem Hotel - und Gastgewerbe mit Stichtag 31. Dezember 2011 25.776 Betriebe angehörten. Das Statistische Jahrbuch Nordrhein - Westfalen 2011 wies hingegen 41.995 gastgewerbliche Unterne h- men mit 44.952 örtli chen Einheiten ( Stichtag 31. Dezember 2009 ) aus , wobei es sich hierbei um hochgerechnete Ergebnisse einer Stichprobenerhebung hande l- te und ua. auch rein inhabergeführte Betriebe ohne Arbeitnehmer berücksichtigt worden waren . Am 24. Oktober 2012 tagte der Tarifausschuss und befürwortete die beantragte AVE. I n einer Ministervorlage vom 26. Oktober 2012 gelangte der Beteiligte zu 2. zu dem Ergebnis, dass im Geltungsbereich des Tarifvertrags 6 7 8 - 5 - 10 ABR 42/16 ECLI:DE:BAG:2017:200917.B.10ABR42.16.0 - 6 - insgesamt 337.512 Arbeitnehmer in 25.77 6 Betrieben beschäftigt seien . Bei 14.431 Betrieben handele es sich um Mitgliedsbet riebe de s DEHOGA. Unter der Annahme, dass die Mitgliedsunternehmen im Durchschnitt nicht weniger Arbeitnehmer als die Betriebe insgesamt beschäftigten ( durchschnittlich 13,09 Arbeitnehmer ), ging das MAIS von 188.902 bei den tarifgebundenen A r- beitgebern bes chäftigten Arbeitnehmer n aus und damit von einer Quote von 56 % . Eine anhand der Zahlen des Statistischen Jahrbuchs des IT NRW durc h- geführte Kontrollrechnung kam unter Berücksichtigung eines Anteils von 16,5 % Betrieben ohne Arbeitnehmer zu einer Quote von 50,5 % . Ein öffentliches Int e- resse an der beantragten AVE bestehe im Hinblick auf die Situation in der Branche . Der ETV 2012 wurde vo m damaligen Minister für Arbeit, Soziales und Integration am 5. November 2012 mit den beantragten Einschränkungen für allgemeinverbindlich erklärt. Dies wurde im Bundesanzeiger bekanntgemacht. Der ETV 2012 ist nach Mitteilung der Tarifvertragsparteien mit dem 31. (BAnz AT 23. Januar 2015 B6 ) . Der A ntragsteller und Beteiligte zu 7. ist Franchise - Nehmer eines Pi z za - Lieferdienstes in Wuppertal . Er war im maßgeblichen Zeitraum nicht Mi t glied des DEHOGA. Nach einer Betriebsprüfung für den Zeitraum 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2013 nahm die Deutsche Rentenversicherung Rhei n land ihn ua. für den Geltungszeitraum der angegriffenen AVE auf die Nachza h lung von S o- zialversicherungsbeiträge n in Anspruch. Hierüber ist ein Verfahren vor den S o- zialgerichten anhängig. Der Beteiligte zu 7. hat die Auffas sung vertreten , die A llgemeinverb in d- licherklärung d es ETV 2012 sei unwirksam. D ie Ermittlung des Beschäftigte n- quorums nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF weise erhebliche Mängel auf. Die Ermittlung des Quorums auf der Grundlage einer durchschnittlichen B e- schäftigtenzahl pro Betrieb sei angesichts des Gesetzeszwecks keine zulässige Erkenntnismethode. Die Statistik der BA weise zudem im Vergleich zu anderen Statistiken, insbesondere der des IT NRW, die geringste Zahl an Unternehmen im Gastgewerbe aus. Das statistische Material sei zum Teil veraltet, andere 9 10 11 - 6 - 10 ABR 42/16 ECLI:DE:BAG:2017:200917.B.10ABR42.16.0 - 7 - Auskunftsquellen seien vom Beteiligten zu 2. nicht ausgeschöpft worden. Der Beteiligte zu 4. habe darlegen müssen, wie viele Mitarbeiter in den Mitgliedsu n- ternehmen beschäftigt seien. Hierzu habe er die von ihm geführte Beitrags st a- tistik vorlegen müssen, aus der zumindest die Zahl der Vollzeitstellen ersichtlich sei, um eine Plausibilitätsprüfung zu ermöglichen. D ie Annahme, dass die Mi t- gliedsunternehmen der Beteiligten zu 4. im Durchschnitt ebenso viele Arbei t- nehmer beschäftigten wie die Unternehmen der gesamten Branche, sei nicht haltbar . Dies gelte insbesondere im Hinblick auf die nicht verbandsangehörigen Unternehmen der Systemgastronomie und der Pizza - Lieferdienste . Während die Mitgliedsunternehmen des Beteiligten zu 4. überwiegend mit Vollzeitkräften arbeiteten, seien in der Systemgastronomie und den Pizza - Lieferdiensten vie le geringfügig Beschäftig te tätig, mithin deutlich mehr Personen . Im Übrigen fehle es am öffentlichen Interesse für den Erlass der AVE. Das nach wie vor geringe Ein kommen in der Branche zeige, dass die in der Vergangenheit ausgespr o- chenen AVE keine Wirkung erzielt hätten. Der Beteiligte zu 7 . hat beantragt, festzustellen, dass die mit Wirkung vom 4. September 2012 durch den Beteiligten zu 2. ausgesprochene AVE des Entgelttarifvertrags für das Gaststätten - und Hotelg e- werbe in Nordrhein - Westfalen vom 4. Mai 2012 unwirksam war. Die Beteiligten zu 2., 4. und 6. haben die Zurüc kweisung des Antrags beantragt. Sie haben die Auffassung vertreten, die AVE ETV 201 2 sei formell und materiell wirksam. Das Landesarbeitsgericht hat die Anträge der beiden damaligen A n- tragsteller auf Feststellung der Rechtsunwirksamkeit der AVE ETV 2012 z u- rückgewiesen und deren Wirksamkeit festgestellt. Mit der vom Bundesarbeit s- gericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Beteiligte zu 7. s ein Ziel weiter. Die Nichtzulassungsbeschwerde de s ehemals Beteiligten zu 1. hat der Senat als unzulässig verworfen. B. Die zulässige Rechtsbeschwerde des Antragstellers und Beteiligten zu 7. ist un begründet. D ie Annahme des Landesarbeitsgericht s, die 12 13 14 15 - 7 - 10 ABR 42/16 ECLI:DE:BAG:2017:200917.B.10ABR42.16.0 - 8 - AVE E TV 2012 sei formell und materiell wirksam , ist rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstande n . I. Der Beteiligte zu 7. ist antragsbefugt und hat ein Interesse an der b e- gehrten Feststellun g . Alle am Verfahren zu beteiligenden Vereinigungen oder Stellen sind beteiligt worden. 1. Das Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG ist hinsichtlich der angegriffenen AVE ETV 2012 statthaft. Unschädlich ist, dass diese vor Inkraf t- treten des § 98 ArbG G nF am 16. August 2014 erlassen wurde ; unerheblich ist auch, wann die AVE außer Kraft getreten ist (BAG 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 36 ff. , BAGE 156, 213 ) . 2. Der Beteiligte zu 7. ist nach § 98 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG antragsbefugt . Er macht gelt end , durch die AVE in seinen Rechten verletzt zu sein ( vgl. dazu im Einzelnen BAG 21. Sep tember 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 4 4 ff., BAGE 156, 213 ) . Er wird u a. für den Geltungszeitraum der angegriffenen AVE von der D eutsch en Rentenversicherung Rheinland auf Zahlung von Sozialversich e- rungsbeiträgen auf Grundlage des ETV 2012 in Anspruch genommen, ohne Mitglied der tarifvertragschließenden Parteien gewesen zu sein. Die Nachf ord e- rung von Sozialversicherungsbeiträgen hängt damit maßgeblich davon ab, ob der E TV 2012 wirksam für allgemeinverbindlich erklärt und damit auf den B e- trieb des Beteiligten zu 7. erstreckt wurde. Die zwischenzeitliche Beendigung der AVE ändert hieran nichts, da d as Verfahren noch nicht re chtskräftig abg e- schlossen ist. Sein Interesse an der begehrten Feststellung besteht deshalb weiterhin (vgl. dazu BAG 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 58, BAGE 156, 213 ) . 3 . Alle nach § 98 Abs. 3, § 83 Abs. 3 ArbGG zu beteiligenden Vereinigu n- gen und Stellen sind im vorliegenden Verfahren vom Lande sarbeitsgericht b e- teiligt worden. a) Zu den Beteiligten gehören gem. § 98 Abs. 3 Satz 3 ArbGG der Bete i- ligte zu 7. als Antragsteller, die Behörde, die den Tarifvertrag für allgemeinve r- 16 17 18 19 20 - 8 - 10 ABR 42/16 ECLI:DE:BAG:2017:200917.B.10ABR42.16.0 - 9 - bindlich erklärt hat (Beteiligte r zu 2.), sowie die Tarifvertragspartei en, die den für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag abgeschlossen haben, die Bete i- ligten zu 4. und 6. (vgl. BAG 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 77 ff., BA GE 156, 213 ) . b) Nicht zu beteiligen ist hingegen die Deutsche Rentenversicherung Rheinland. Diese setzt die Bestimmungen über die Beitragspflicht zur gesetzl i- chen Rentenversicherung um, ohne über eigene Rechte im Zusammenhang mit der Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen zu verfügen (vgl. auch BAG 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 84 , BAGE 156, 213 , zu einer gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien ) . c ) Ebenso wenig kam e ine Beteiligung konkurrierender Tarifvertragspa r- teien in Betracht, da durch solche kein Antrag gestellt wurde (vgl. BAG 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 82 , BAG E 156, 213 ) . II. Streitigkeiten über die Wirksamkeit einer AVE oder einer entspreche n- den VO nach § 2a Abs. 1 Nr. 5 iVm. § 98 ArbGG sind gemäß § 2a Abs. 2 ArbGG im Beschlussverfahren auszutragen. Nach § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG er forscht das Gericht hierbei den Sachverhalt im Rahmen der gestellten Antr ä- ge von Amts wegen, wobei die am Verfahren Beteiligten nach § 83 Abs. 1 Satz 2 ArbGG an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken haben. Diese Grundsätze gelten gem . § 98 Abs. 3 Sat z 1 ArbGG entsprechend im Verfahren zur Überprüfung der Wirksamkeit einer AVE oder VO (BAG 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 8 6 ff., BAGE 156, 213 ) . Hiervon ist das Landesa r- beitsgericht zutreffend ausgegangen. III. Gegen die Wirksamkeit von § 5 TVG aF bestehen keine Bedenken. Ein Verstoß gegen Verfassungsrecht oder die Europäische Menschenrechtsko n- vention liegt nicht vor. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht geboten (vgl. grund legend BAG 21. Septe mber 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 94 ff. , BAGE 156, 213 ) . 21 22 23 24 - 9 - 10 ABR 42/16 ECLI:DE:BAG:2017:200917.B.10ABR42.16.0 - 10 - IV. Der ETV 2012 wurde vom Minister für Arbeit, Integration und Soziales des Landes Nordrhein - Westfalen für allgemeinverbindlich erklärt . Die AVE ETV 2012 verfügt somit über die erforderliche hinreic hende demokratische Legitimation (vgl. dazu umfassend BAG 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn 138 ff. , BAGE 156, 213 ) . V. Eine Verletzung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften liegt nicht vor. Der obersten Arbeitsbehörde des Landes Nordrhein - Westfalen ist gemäß § 5 Abs. 6 TVG das Recht zur Entscheidung übertragen worden. Die AVE ETV 2012 ist weder an Art. 80 Abs. 1 GG noch am Maßstab des § 24 VwVfG zu messen (vgl. BAG 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 132 , BAGE 156, 213 ) . Anderweitige Bedenken hinsichtlich der Erfüllung der weiteren verfahrensrechtlichen Voraussetzung en der AVE ETV 2012 nach dem TVG bzw. der TVG - DVO bestehen nicht , Verfahrensfehler sind nicht erkennbar . Die bereits im Antra g erfolgte Einschränkung der Reichweite der AVE ist nicht zu beanstanden. Derartige Einschränkungsklauseln sind grundsätzlich zulässig (vgl. dazu BAG 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 195 , BAGE 156, 213 ) , Einwendungen wurden von keinem Beteiligten er hoben. VI. Die AVE ETV 2012 ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwer de nicht bereits deshalb unwirksam, weil sie nicht im öffentlichen Interesse geb o- ten erscheint ( § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG aF ) . Hiervon geht das Landesa r- beitsgericht zutreffend au s. 1. Bei der Frage, ob die AVE eines Tarifvertrags im öffentlichen Interesse geboten erscheint, hat der Beteiligte zu 2. eigenverantwortlich zu prüfen, ob die Vorteile der AVE eines Tarifvertrags etwaige Nachteile überwiegen. Hierbei sind sowohl die Inte ressen der tarifgebundenen als auch diejenigen der nicht tari f- gebundenen Arbeitnehmer und Arbeitgeber gegenüberzustellen. Allein das Int e- resse der Tarifvertragsparteien, welches sie mit ihrem AVE - Antrag zum Au s- druck bringen, genügt ebenso wenig wie das pos itive Votum des Tarifau s- schusses. Die Entscheidung des Beteiligten zu 2. ein öffentliches Interesse für die AVE anzunehmen, ist nur in beschränktem Umfang gerichtlich nachprüfbar, da ihm ein weite r Beurteilungsspielraum zukommt . Dieser weite Beurteilung s- 25 26 27 28 - 10 - 10 ABR 42/16 ECLI:DE:BAG:2017:200917.B.10ABR42.16.0 - 11 - sp ielraum ist eine Ausprägung des auch mit Rechtsetzungsakten der Exekutive typischerweise verbundenen normativen Ermessens und kann nicht mit verwa l- tungsrechtlichen Maßstäben gleichgesetzt werden . Durch die Stellungnahme - und Einspruchsrechte, wie sie in § 5 Abs. 2 und Abs. 3 TVG geregelt sind, ist eine verfahrensmäßige Absicherung der Interessenabwägung gegeben, die eine ausreichende Gewähr dafür bietet, dass der Beteiligte zu 2. seinen weiten Beurteilungsspielraum sachgerecht nutzt. Dieser wird erst dann r echtswidrig ausgeübt, wenn die getroffene Entscheidung in Anbetracht des Zwecks der E r- mächtigung in § 5 TVG und der hiernach zu berücksichtigenden öffentlichen und privaten Interessen - einschließlich der Interessen der Tarifvertragsparte i- en - schlechterdi ngs unvertretbar oder unverhältnismäßig ist ( vgl. grundlegend BAG 21. September 201 6 - 10 A B R 33/15 - Rn. 12 3 ff., BAGE 156, 213 ) . 2 . Nach diesen Maßstäben ist es nicht zu beanstanden, dass der Beteili g- te zu 2. ein öffentliches Interesse iSv . § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG aF für die AVE ETV 2012 angenommen hat. Für die AVE sprechen mehrere Umstände von erheblichem Gewicht. Nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern und Arbeitg e- bern entstehen dadurch keine so großen Nachteile, dass die Entscheidung des Beteiligten zu 2. schlechthin unvertretbar oder unverhältnismäßig und damit das ihm zustehende normative Ermessen bei Rechtsetzungsakten überschritten wäre. a) Die Bejahung des öffentliche n Interesses an der beantragten AVE wu r- de darauf gestützt, dass die nicht tarifgebundenen Unternehmen einen Wettb e- werbsvorteil hätten. Außerdem werde die Allgemeinheit dadurch geschädigt, dass das Gastgewerbe einen hohen Anteil von Arbeitnehmerinnen und Arbei t- nehmern beschäftigt, die ihr Einkommen durch Hilfe zum Lebensun terhalt au f- stocken müssen. Damit würden die Sozialkassen erheblich geschädigt, was zu finanziellen Belastungen des Bundes und des Landes NRW führe. Hingegen würden durch die Allgemeinverbindlichkeit die finanzielle Stabilität der sozialen Sicherungssysteme und der öffentlichen Finanzen unterstützt. Dies ist - wovon das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgegangen ist - nicht zu beanstanden. 29 30 - 11 - 10 ABR 42/16 ECLI:DE:BAG:2017:200917.B.10ABR42.16.0 - 12 - b) f- fentliches Interesse anerkannt (vgl. BAG 12. Oktobe r 1988 - 4 AZR 244/88 - ; BVerwG 3. November 1988 - 7 C 115/86 - zu 4 a der Gründe, BVerwGE 80, 355) . Entsprechend ist es auch in der Vergangenheit sowie in anderen Bunde s- ländern zu AVE der Entgelttarifverträge im Hotel - und Gaststättengewerbe g e- kommen, da ohne Allgemeinverbindlicherklärung die Gefahr weitergehender geringer und geringster Bezahlung noch größer wäre (vgl. BAG 12. Oktober 1988 - 4 AZR 244/88 - ; ähnlich BAG 24. Januar 1979 - 4 AZR 377/77 - BAGE Urlaubsbezüge entg e- . Da die Personalkosten ein wesentlicher Faktor im Gastgewerbe sind, liegt der Wettbewerbsvorteil durch Unterbieten der tarifvertraglichen Ve r- gütung auf der Hand. Soweit von dem Beteiligten zu 7. darauf hingewiesen wird, dass es bereits in der Vergangenheit Allgemeinverbindlicherklärung en gegeben hat, ohne dass das Problem beseitigt worden wäre, spricht dies nicht dagegen, durch die AVE zumindest zu versuchen , flächendeckend dieser Situ a- tion entgegenzuwirken . Im Übrigen w erden durch die niedrigen Löhne auch die sozialen Sicherungssysteme belastet. Der Schutz der finanziellen Stabilität der Systeme der sozialen Sicherung, die bei hoher Arbeitslosigkeit oder bei niedr i- gen Löhnen verstärkt in Anspruch genommen werden, ist ein Gemei nwohlb e- lang von hoher Bedeutung (vgl. BVerfG 11. Juli 2006 - 1 BvL 4/00 - Rn. 87, 89) . Das Interesse der ni cht tarifgebundenen Arbeitgeber , die Löhne unternehmen s- bezogen festzulegen , muss demgegenüber zurücktreten. Deren Belastung hält sich auch des halb in Grenzen, weil nur die Tarifgruppen 1 und 2 für allgemei n- verbindlich erklärt wurden . VI I . Der Beteiligte zu 2 . durfte zum Zeitpunkt des Erlasses der AVE auch davon ausgehen, dass die tarifgebundenen Arbeitgeber nicht weniger als 50 vH der unter den Geltu ngsbereich des ETV 2012 fallenden Arbeitnehmer beschä f- tigt haben (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF; sog. 50 % - Quote) . D ie entspr e- chenden Annahmen des Landesarbeitsgericht s zur Ermittlung der Große n und der Kleinen Zahl sind re chtsbeschwerde rechtlich nicht zu beanstanden. 31 32 - 12 - 10 ABR 42/16 ECLI:DE:BAG:2017:200917.B.10ABR42.16.0 - 13 - 1. Der Beteiligte zu 2 . hat die Gesamtzahl der Arbeitnehmer, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen, unabhängig davon, ob eine Tarifbi n- dung vorliegt (Große Zahl) , zut reffend mit 337.512 angenommen (147.225 s o- zialversicherungspflichtige Beschäftigte, 187.545 geringfügig Beschäftigte, 2.742 kurzfristig Beschäftigte). a) Für die Ermittlung der Großen Zahl kommt es darauf an, wie viele A r- beitnehmer insgesamt unter den räumlichen, fachlichen und persönlichen Ge l- t ungsbereich des für allgemeinverbindlich zu erklärenden Tarifvertrags fallen. Maßgeblich ist dabei der Begriff des Geltungsbereichs, wie er im TVG auch an anderer Stelle (§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVG) verwendet wird. Ist der Geltungsbereich im Tarifvertrag selbst beschränkt , sind in solchen Betrieben beschäftigte Arbei t- nehmer nicht bei der Ermittlung der Großen Zahl zu berücksichtigen. Für die Ermittlung der Großen Zahl ist es hingegen unerheblich, ob die AVE mit Ei n- schränkungen hinsichtlich des betrieblichen Gelt ungsbereichs ergangen ist. Vielmehr ist auch im Fall eines bereits eingeschränkten Antrags auf AVE oder einer Einschränkung der AVE ohne Antrag durch das zuständige Ministerium auf den tariflichen Geltungsbereich abzustellen (BAG 21. September 2016 - 10 AB R 33/15 - Rn. 187 f. mwN, BAGE 156, 2 13 ) . Allerdings ist bei Ermittlung der Großen Zahl und einer nachfolgenden gerichtlichen Überprüfung zu b e- rücksichtigen, dass eine exakte Feststellung nahezu unmöglich ist und deshalb eine sorgfältige Schätzung ausreich t. Stets erforderlich ist aber eine Ausschö p- fung aller greifbaren Erkenntnismittel und eine möglichst genaue Auswertung des verwertbaren statistischen Materials (BAG 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 200 , aaO ) . b) Von diese n Grundsä tz en ist der Bete iligte zu 2 . ausgegangen und hat die Große Zahl ohne Berücksichtigung der beantragten Einschränkungen der AVE ermittelt. Er hat sich dabei im Kern auf die Statistik der BA gestützt , was vom Landesarbeitsgericht gebilligt wurde. Dies lässt keine Rechtsfehler erkennen ; Einwendungen gegen die Ermittlung der Großen Zahl erhebt auch die Rechtsbeschwerde nicht . 33 34 35 - 13 - 10 ABR 42/16 ECLI:DE:BAG:2017:200917.B.10ABR42.16.0 - 14 - aa) Nach der Statistik der BA, die der Entscheidung zur AVE zugrunde lag, waren mit Stichtag 31. Dezember 2011 und Datenstand September 2012 im Gastgewerbe in Nordrhein - Westfalen 147.225 sozialversicherungspflichtige A r- beitnehmer, 187.545 geringfügig Beschäftigte und 2.742 kurzfristig Beschäftigte tätig. Hierbei handelte es sich um die zum Zeitpunkt der Entscheidung über die AVE aktuellsten zur Verfügung stehenden Daten. bb) Die Daten der BA sind grundsätzlich aussagekräftig. D as Meldeverfa h- ren zur Sozialversicherung, in das alle Arbeitnehmer (einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten) einbezogen sind, die der Kranken - oder Re n- tenversicherungspflicht oder Versicherungspflicht nach dem SGB III unterli e- gen, bildet die Grundlage. Auf Basis der Meldungen zur Sozialversicherung durch die Betriebe wird vierteljährlich (stichtagsbezogen) der Bestand an soz i- alversicherungspflichtig und geringfügig Beschäftigten ermittelt. Ehemalige B e- schäftigte sind in der Statistik nicht mehr enthalten. Auch die Selbständigen und die unbezahlt mithelfenden Familienangehörigen werden nicht einbezogen. Da die Daten somit nicht lediglich stichprobenartig e rhoben und dann hochgerec h- net werden, ist eine hohe Zuverlässigkeit gegeben. Die von der B A zur Einte i- lung der Beschäftigten verw endeten Wirtschaftszweige stimmen im Wesentl i- chen mit dem fachlichen Geltungsbereich des ETV 2012 überein. cc) Das Landesarbe itsgericht ist auch ohne Rechtsfehler zu dem Ergebnis gekommen, dass Zahlen aus anderen Quellen nicht dieselbe Verlässlichkeit wie die Zahlen der BA aufweisen. Einwände hiergegen erhebt die Rechtsbeschwe r- de nicht. Dass der Bereich der Schwarzarbeit von der Statistik der BA nicht a b- gebildet wird, liegt auf der Hand. Naturgemäß fehlt es aber auch an anderen belastbaren Daten, die insoweit eine seriöse Schätzung ermöglichen würden. 2 . Auch die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Beteiligte zu 2 . habe die Kleine Zahl zutreffend ermittelt und deshalb zum Zeitpunkt der Entsche i- dung über den AVE - Antrag von einer Erfüllung der 50 % - Quote ausgehen dü r- fen , hält einer Überprüfung durch den Senat stand. Die von der Rechtsb e- schwerde hiergegen erhobenen Einwendungen greifen nicht durch. 36 37 38 39 - 14 - 10 ABR 42/16 ECLI:DE:BAG:2017:200917.B.10ABR42.16.0 - 15 - a) Zur Bestimmung der Kleinen Zahl ist vorrangig die tatsächliche Anzahl der in tarifgebundenen Betrieben beschäftigen Arbeitnehmer zu ermitteln. Eine exakte Feststellung wird aber in manchen Fällen schwierig sein, so dass de s- halb auc h eine sorgfältige Schätzung ausreichen kann (vgl. BAG 22. Oktober 2003 - 10 AZR 13/03 - zu II 5 der Gründe mwN, BAGE 108, 155) . Dies setzt voraus, dass die Feststellung der tatsächlichen Zahl für das Ministerium mit e i- nem unverhältnismäßigen Aufwand verbu nden oder unmöglich wäre. Bei der Kleinen Zahl ist es zumindest naheliegend anzunehmen, dass die tarifvertra g- schließenden Arbeitgeberverbände aufgrund von Angaben ihrer Mitgliedsve r- bände bzw. deren Mitgliedsunternehmen in der Lage sind, die Zahl der bei ta ri f- gebundenen Arbeitgebern beschäftigten Arbeitnehmer mitzuteilen, ohne auf das Erfordernis einer (vollständigen) Schätzung angewiesen zu sein. Die ve r- bandsangehörigen Unternehmen sind von den Verbänden erfasst. Die Unte r- nehmen kommen als zuverlässige Ausk unftgeber in Betracht und wissen, wie viele Arbeitnehmer bei ihnen arbeiten. Zudem verfügen die Verbände oftmals auch über eigene Erkenntnisse zur Anzahl der in den Mitgliedsunternehmen beschäftigten Arbeitnehmer (BAG 21. September 2016 - 10 ABR 48/15 - Rn. 208 , BAGE 156, 289) . Soweit die Angaben auf notwendigen Schätzungen beruhen, muss das zuständige Ministerium die Schätzgrundlagen ermitteln, um eine angemessene Bewertung im Rahmen einer Plausibilitätskontrolle vorne h- men zu können (vgl. BAG 21. Septemb er 2016 - 10 ABR 48/15 - Rn. 213 , aaO ) . b) Maßstab für die gerichtliche Kontrolle der Ermittlung dieser Zahlen sind allein die zum Zeitpunkt der behördlichen Prüfung tatsächlich vorhandenen und verwertbaren Informationen. Eine nachträgliche Erhebung oder statistische Aufbereitung von Daten mit dem Ziel, diese zu einem Zeitpunkt nach der mini s- teriellen Entscheidung verwendbar zu machen, scheidet aus. Von der Behörde kann nicht verlangt werden, im Rahmen der ihr auferlegten und zukommenden sorgfältigen Prüfu ng auch Daten zu berücksichtigen, die erst zu einem späteren Zeitpunkt erhoben werden und verfügbar sind. Bei der gerichtlichen Überpr ü- fung ist kein anderer Zeitpunkt zugrunde zu legen als bei der zu überprüfenden Entscheidung. Dies ist der Zeitpunkt des E rlasses der AVE (BAG 25. Januar 2017 - 10 ABR 34/15 - Rn. 85 f.; 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 206 , 40 41 - 15 - 10 ABR 42/16 ECLI:DE:BAG:2017:200917.B.10ABR42.16.0 - 16 - BAGE 156, 213 ) . Das gilt unabhängig davon, ob spätere tatsächliche Erkenn t- nisse sich zugunsten oder zulasten der Antragsteller auswirk en . c) Das Landesarbeitsgericht ist von diesen Grundsätzen ausgegangen. Es hat im Ergebnis in rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass sich die Schätzung des MAIS, wonach zum Zeitpunkt der Entscheidung über die AVE 56 %, jedenfalls aber 50,5 % der Arbeitnehmer im Geltungsbereich des ETV 2012 bei tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigt gewesen seien, als tragfähig erweist. aa) Nach den von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen Feststellu n- gen des Landesarbeitsgerichts hat der Bete iligte zu 4. als tarifvertragschließe n- der Arbeitgeberverband dem Beteiligten zu 2. keine Daten über die genaue A n- zahl der in den Mitgliedsbetrieben beschäftigten Arbeitnehmer übermittelt, da er über solche nicht verfügte. Mitgeteilt wurde lediglich die Anz ahl der Mitgliedsb e- triebe (14.43 1 Betriebe). Auch in den Verhandlungen im Tarifausschuss hat der Vertreter des Beteiligten zu 4. ausdrücklich erklärt, über keine entsprechenden Zahlen zu verfügen. bb) Der Beteiligte zu 2. konnte und musste trotz der fehl enden Angaben durch den - eigentlich insoweit sachnähesten - Beteiligten zu 4. über den Antrag der anderen Tarifvertragspartei (Beteiligte zu 6.) auf Erlass der AVE entsche i- den. Allein die fehlende Zurverfügungstellung von Daten über die Kleine Zahl durch einen beteiligten Arbeitgeberverband stellt für sich genommen keinen Ablehnungsgrund dar; hier für bot § 5 TVG aF keine Grundlage . Maßgeblich ist auch nicht, auf welchem Weg die für die ministerielle Entscheidung notwend i- gen Grundlagen ermittelt werden , son dern ausschließlich, ob die Tatbestand s- v oraussetzungen nach § 5 TVG aF , zu denen insbesondere das Erreichen der 50 % - Quote nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG aF zählte , vorlagen (BAG 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 135, BAGE 156, 213) . D eshalb ist auch unerheblich, aus welchem Grund es an entsprechenden Zahlen fehlt e und ob dem Arbeitgeberverband eine Zählung der in den Mitgliedsbetrieben b e- schäftigten Arbeitnehmer möglich und/ oder zumutbar gewesen wäre . Die Durchführung einer solchen Zählung durch das MAIS schied jedenfalls aus. 42 43 44 - 16 - 10 ABR 42/16 ECLI:DE:BAG:2017:200917.B.10ABR42.16.0 - 17 - Wenn Informationen über die tatsächlichen Mitgliederzahlen für die Entsche i- dung über die AVE objektiv nicht zur Verfügung standen, ist e ntscheidend, ob aufgrund anderer vorhandener Zahlen eine hinreichend sichere Schätzgrundl a- ge für die Kleine Zahl bestand. cc) Das Landesarbeitsgericht nimmt in rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstandender Weise an, dass der Beteiligte zu 2. von hinreichend sichere n Schätzgrundlagen zur Ermittlung der Kleinen Zahl ausgegangen ist und and e- re s Datenmaterial, was dem gefundenen Ergebnis entgegenst ünde , zum ma ß- geblichen Zeitpunkt nicht zur Verfügung stand. Die Anzahl der Betriebe im Ge l- tungsbereich des ETV 2012 wurde durch den Beteiligten zu 2. zutreffend ermi t- telt. Er durfte auch auf Grundlage der zum damaligen Zeitpunkt vorhandene n wissenschaftlichen Erkenntnisse davon ausgehen, dass in tarifgebundenen B e- trieben jedenfalls nicht weniger Beschäftigte als in nicht tarifgebundenen tätig waren , und hieraus auf die Kleine Zahl schließen. Einer zusät zlichen Heranzi e- hung der Einteilung in Beitragsklassen des Beteiligten zu 4. bedurfte es nicht. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde überzeugen nicht. (1) Die Annahme des Beteiligten zu 2. zur Anzahl der im Geltungsbereich des ETV 2012 existierenden Betriebe und der dortigen durchschnittlichen B e- schäftigtenzahl ist nicht zu beanstanden. (a) Das M AIS ist zunächst von den 25.776 Betrieben ausgegangen, die von der BA erfasst waren. D e ren Zahlen sind - wie dargelegt - bezogen auf den Geltungsbereich des ETV 2012 grundsätzlich zur Ermittlung der 50 % - Quote geeignet und wurden auch für die Ermittlung der Großen Zahl herangezogen. Rein inhabergeführten Betriebe, dh. solche, in denen ausschließlich der Inhaber und gegebenenfalls noch mithelfende Familienangehörige außerhalb eines A r- beitsverhältnisses tätig waren, w aren in den Zahlen der BA nicht e nthalten . Ebenso fehl ten Betriebe, die Arbeitnehmer ausschließlich im Rahmen geringf ü- giger Beschäftigungsverhältnisse iSv. § 8 SGB IV beschäf tigten, da die BA nur Betriebe erfasst e , die mindestens einen sozialversicherungspflichtig Beschäfti g- ten hatten. Daten über die Anzahl dieser Betriebe gibt es - wie das Landesa r- beitsgericht ermittelt hat - bei der BA nicht. Der Beteiligte zu 2. hatte diese s 45 46 47 - 17 - 10 ABR 42/16 ECLI:DE:BAG:2017:200917.B.10ABR42.16.0 - 18 - Problem erkannt und deshalb eine Kontrollberechnung anhand von Daten der Landesstatistik (IT NRW) vorgenommen. Da die aktuellsten dort zur Verfügung stehenden Daten aus dem Jahre 2009 stammten und darüber hinaus die jewe i- lige Bezugsgröße nach den Angaben von IT NRW nur eingeschränkt mit denj e- nigen aus früheren Jahren ver gleichbar war , hat das Ministerium einen Zehn - Jahres - Durchschnitt gewählt , um eine brauchbare Schätzgröße zu er mitteln . Dies ist vom Landesarbeitsgericht zu Recht unbeanstandet geblieben. Die so ermittel te Anzahl von 34.335 Betrieben enthielt allerdings - im Gegensatz zur Statistik der BA - auch die rein inhabergeführten Betriebe. Deswegen hat das MAIS auf Grundlage einer Untersuchung des Instituts für Arbeit und Qualifizi e- rung (IAQ) der Un iversität Duisburg - Essen ein en Abzug iHv. 16,5 % vorg e- nommen, weil das nach der dortigen Studie der Anzahl der ausschließlich selbstständig Erwerbstätigen im Gastgewerbe entspr icht. Im Ergebnis k am der Beteiligte zu 2. so auf eine maximale Zahl von 28.670 Unternehmen mit mi n- destens einem abhängig sozialversicherungspflichtig oder geringfügig Beschä f- tigten . (b) Soweit das Landesarbeitsgericht im Wege der Amtsermittlung zusät z- lich eine Auskunft der BA vom 8. Dezember 2015 herangezogen hat, war dies allerdings rechtsfehlerhaft. Wie sich aus der Auskunft ergibt, bezieht sich diese zwar auf den Zeitpunkt März 2012, allerdings ausgehend von einem Date n- stand November 2015 und ist zusätzlich mit dem Hinweis versehen, dass diese D aten aufgrund einer rückwirkenden Revision der Beschäftigungsstatistik im August 2014 von zuvor veröffentlichten Daten früherer Stichtage abweichen. Zum Zeitpunkt der Entscheidung für die AVE lagen diese Daten nicht vor und können deshalb im Rahmen der ger ichtlichen Kontrolle der AVE nicht - auch nicht zur bloßen Plausibilitätskontrolle - verwendet werden (vgl. BAG 25. Januar 2017 - 10 ABR 81/16 (F) - Rn. 13; 21. September 2016 - 10 ABR 48/15 - Rn. 190, BAGE 156, 289) . Dieser Rechtsfehler wirkt sich allerdi ngs nicht aus, da die übrigen vom Landesarbeitsgericht angestellten Kontrollüberlegungen seine Entscheidung tragen. 48 - 18 - 10 ABR 42/16 ECLI:DE:BAG:2017:200917.B.10ABR42.16.0 - 19 - (c) Soweit sich d ie Rechtsbeschwerde gegen die Art der Ermittlung der Anzahl der Betriebe wendet, überzeugt dies nicht. Zwar trifft - wie dargelegt - zu, dass die Anzahl der Betriebe mit ausschließlich geringfügig Beschäftigten nicht eindeutig zu er mitteln ist. Die vom MAIS herangezogenen tatsächlichen Erkenntnisse sind aber auch von der Rechtsbeschwerde nicht in Frage gestellt worden. Vielm ehr behauptet sie lediglich, gerade unter den nicht tarifgebund e- nen Betrieben viele, die Arbeitne h- mer ausschließlich in geringfügig em Umfang iSv. § 8 SGB IV beschäftigten . D iese Behauptung ist allerdings vom Antrag steller und Beteiligten zu 7. weder durch den Vortrag von Tatsachen, beispielsweise aus dem eigenen Tätigkeit s- feld (Pizzalieferdienst) , noch durch die Darlegung entsprechender statistischer oder wissenschaftlicher Erkenntnisse untermauert worden. Das Lande arbeit s- gericht durfte deshalb diesen Einwand als nicht durchgreifend ansehen. Dabei kommt es auf die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Kontrollüberlegung - die ihrerseits ohne konkrete Schätzgrundlage ist - , wonach ein Anteil von ca. 12 % aller Betrieb e jedenfalls nicht erreicht werde , nicht a n. (d) Ausgehend von insgesamt 337.512 im Geltungsbereich des ETV 2012 zum maßgeblichen Zeitpunkt beschäftigten Arbeitnehmern ergab sich bei Z u- grundelegung der Zahlen der BA (25.776 Betriebe, ohne Betriebe mit au s- schließlich geringfügig Beschäftigten) eine durchschnittliche Beschäftigtenzahl von 13,09; unter Berücksichtigung einer Zahl von 28.670 Betrieben (alle Betri e- be mit Arbeitnehmern) eine durchschnittliche Beschäftigtenzahl von 11,8. (2) Der Beteiligte zu 2. durfte hinsichtlich der Anzahl der tarifgebundenen Betriebe von den Angaben des Beteiligten zu 4. über die Zahl seiner Mitglied s- betriebe (14.431 Betriebe) ausgehen, die von diesem selbst schon um Mi t- gliedsbetriebe ohne Arbeitnehmer ber einigt worden war . Der Beteiligte zu 4. hat te hierzu die Mitgliedszahlen bei seinen Bezirksverbänden abgefragt, die schriftlich Auskunft erteilt haben. Gegen die Plausibilität dieser Zahlen wendet sich auch die Rechtsbeschwer de nicht (vgl. zur Erforderlich keit einer Plausibil i- tätsprüfung BAG 21. September 2016 - 10 ABR 48/15 - Rn. 213, BAGE 156, 289) . 49 50 51 - 19 - 10 ABR 42/16 ECLI:DE:BAG:2017:200917.B.10ABR42.16.0 - 20 - (3) Zu R echt hat das Landesarbeitsgericht auch unbeanstandet gelassen, dass der Beteiligte zu 2. seiner Schätzung die Annahme zugrunde legte, in t a- rifgebunde nen Betrieben seien durchschnittlich jedenfalls nicht weniger Arbei t- nehmer als in nicht tarifgebunden en Betrieben beschäftigt gewesen . Dies en t- sprach der zum Zeitpunkt der Entscheidung über die AVE gesicherte n wisse n- schaftliche n Erkenntnis, dass die Tarifb indung über die Betriebsgrößenklassen hinweg steigt . Solche Erkenntnisse lagen dem MAIS nicht nur aus bundeswe i- ten Untersuchungen über alle Branchen hinweg vor, sondern auf Grundlage einer aktuellen Auswertung des IAB - Betriebspanel 2011 auch für Nordrhein - i- % der Beschäftigten in tarifgebundenen Betrieben beschäftigt waren. Erkenntnisse über eine andere Verteilung der Betriebsgrößen zwischen tarifgebundenen und nicht tarifgebundenen Betrieben im Geltungsbereich des ETV 2012 gab es hi n- gegen nicht und sind im Verfahren von den Antragstellern auch nicht vorg e- bracht worden. Auch die Rechtsbeschwerde benennt keine konkrete n Anhalt s- punk te für die von ihr aufgestellte Behauptung , im Geltungsbereich des ETV 2012 sei die Arbeitnehmeranzahl in nicht tarifgebundenen Betrieben w e- gen einer höheren Teilzeitquote generell höher , in tarifgebundenen Betrieben würden hingegen üb erwiegend Vollzeit kräfte beschäftigt. Zwar ist zutreffend und statistisch belegbar, dass im Hotel - und Gaststättengewerbe generell mit einer bezogen auf alle Branchen deutlich überdurchschnittlichen Anzahl von geringfügig Beschäftigten gearbeitet wird. Sta tistische oder durch Tatsachen untermauerte Anhaltspunkte dafür, dass deren Einsatz gerade in nicht tarifg e- bundenen Betrieben nochmals in relevantem Umfang höher sein soll, sind aber weder vorgetragen noch erkennbar. Auf die Angaben des Beteiligten zu 4. in einem frühe ren verwaltungsg e- richtlichen Verfahren (vgl. OVG NRW 16. November 2012 - 4 A 46/11 - ) kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Diese bezogen sich zum einen auf a n- dere Zeiträume, zum anderen stellen s ie die generelle Annahme, wonach die Tari fbindung mit der Betriebsgröße ansteigt, nicht in Frage . I m Übrigen ist das OVG Nordrhein - Westfalen unter Berücksichtigung dieser Umstände ebenfalls 52 53 - 20 - 10 ABR 42/16 ECLI:DE:BAG:2017:200917.B.10ABR42.16.0 - 21 - zu dem E rgebnis gelangt, dass die dort angegriffene AVE recht s wirksam e r- gangen ist . Ebenso wenig sind k onkr ete Anhaltspunkte dafür vorgetragen wo r- den oder erkennbar , dass Betriebe der Systemgastronomie - die in den Ge l- tungsbereich des ETV fallen und damit zu berücksichtigen sind - diese s Bild hinsichtlich der Betriebsgröße der tarifgebundenen Betriebe verfälsch en oder verändern könnten . (4 ) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde mussten weder der Beteiligte zu 2. noch das Landesarbeitsgericht zur weiteren Aufklärung beim Beteiligten zu 4. ggf. vorhandene Zahlen über die Einteilung der Mitglieder in Beitragsklassen heranziehen. Schon nach dem Vortrag des Antragstellers ließe sich hieraus nicht im Ansatz die tatsächliche Anzahl der Beschäftigten in den Mitgliedsbetrieben des Beteiligten zu 4. ermitteln . Zum einen müssen die Ve r- bandsmitglieder die Anzahl ihrer Beschäftigten zur Ermittlung des Mitgliedsbe i- trags in (fikti ve) Vollzeitbeschäftigte um rechnen. Insoweit müsste eine Rüc k- rechnung auf Grundlage statistischer Werte erfolgen, um die Anzahl der Tei l- zeitbes chäftigte n auch nur im Ansatz erfassen zu können, w obei die von der Rechtsbeschwerde mit Nachdruck aufgeworfene Fragestellung des Anteils der geringfügig Beschäftigten hier besonders virulent werden würde. Auch die Rechtsbeschwerde räumt insoweit ein, dass m anderen lässt die Einteilung in Beitragsklassen nach - - Spannen keine seriöse Schätzung der tatsächlichen Anzahl der Beschäftigten zu . Es w ürde sich scho n die Frage stellen, ob mit dem oberen, dem unteren oder einem Mittelwert der jeweiligen Spanne zu rechnen ist . Insbesondere bei größeren Betrieben - die damit für die Kleine Zahl eine besondere Bedeutung haben - würde sich darüber hinaus auswirken, wo die oberste Stufe der Beitragsklasse beginnt , und es wäre völlig unklar, von welcher Arbeitnehmerzahl bei einer solchen - wohl nach oben off e- nen - Gruppe auszugehen wäre . (5) Auf Grundlage dieser Erwägungen hat das Landesarbeitsgericht die Annahme des Beteil igte zu 2. unbeanstandet gelassen , dass mindestens 170.28 6 Arbeitnehmer bei tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigt waren und 54 55 - 21 - 10 ABR 42/16 ECLI:DE:BAG:2017:200917.B.10ABR42.16.0 damit die erforderliche Quote nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG aF - selbst unter Z u- grundelegung zurückhaltender Annahmen hinsichtlich de r Tarifbindung - zum Zeitpunkt der Entscheidung über die AVE mit 50,5 % ( knapp ) erreicht war. Dies ist rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden. C. Im vorliegenden Verfahren werden Kosten nicht erhoben, § 2 Abs. 2 GKG. Linck Brune W. Reinfelder R. Baschnagel D. Kiel 56

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