10. Senat - Allgemeinverbindlicherklärung - Wirksamkeit - Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV)

Bundesarbeitsgericht Beschluss vom 25. Januar 2017 Zehnter Senat - 10 ABR 43/15 - ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR43.15.0 I. Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Beschluss vom 9. Juli 2015 - 3 BVL 5003/14 - Entscheidungsstichwort e : Allgemeinverbindlicherkl344rung - Wirksamkeit - Tarifvertr344ge 374ber das S o- zialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR43.15.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 10 ABR 43/15 3 BVL 5003/14 Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 2 5. Januar 2017 BESCHLUSS Jatz, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In dem Beschlussverfahren mit den Beteiligten 1. 2. 3. Antragsteller zu 3., 4. 5. - 2 - 10 ABR 43/15 ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR43.15.0 - 3 - 6. 7. Antragstellerin zu 7. und Rechtsbeschwerdeführerin zu 7., 8. Antragsteller zu 8. und Rechtsbeschwerdeführer zu 8., 9. Antragsteller zu 9. und Rechtsbeschwerdeführer zu 9., 1 0. Antragsteller zu 1 0. und Rechtsbeschwerdeführer zu 10., 1 1. Antragsteller zu 1 1. und Rechtsbeschwerdeführer zu 11., 1 2. bis 1 5. 1 6. Antragsteller zu 1 6. und Rechtsbeschwerdeführer zu 16., 1 7. Antragstellerin zu 1 7. und Rechtsbeschwerdeführerin zu 17., - 3 - 10 ABR 43/15 ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR43.15.0 - 4 - 1 8. Antragstellerin zu 1 8. und Rechtsbeschwerdeführerin zu 18., 1 9. bis 2 3. 2 4. Antragstellerin zu 2 4. und Rechtsbeschwerdeführerin zu 24., 2 5. Antragstellerin zu 2 5. und Rechtsbeschwerdeführerin zu 25., 2 6. Antragsteller zu 2 6. und Rechtsbeschwerdeführer zu 26., 2 7. hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 2 5 . Januar 2017 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Linck, die Richter am Bundesarbeitsgericht Reinfelder und Dr. Schlünder sowie die ehrenamtlichen Richter Frese und Schumann für Recht erkannt: 1. Auf die Rechtsbeschwerden der Beteili gten zu 7. bis 11., 1 6. bis 1 8. und 2 4. bis 2 6. wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Berlin - Brandenburg vom 9. Juli 2015 - 3 BVL 5003/14 - aufgehoben. - 4 - 10 ABR 43/15 ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR43.15.0 - 5 - 2. Es wird festgestellt, dass die Allgemeinverbindlicherkl ä- rung vom 3. Mai 2012 (BAnz. AT 2 2. Mai 2012 B4) des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Ba u- gewerbe vom 1 8. Dezember 2009 in der Fassung des Änderungstarifvertrags vom 2 1. Dezember 2011 u n- wirksam ist. Von Rechts wegen! Gründe A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit der Allgemeinverbind - licherklärung (AVE) vom 3. Mai 2012 (BAnz. AT 2 2. Mai 2012 B4) des Tarifve r- trags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 1 8. Dezember 2009 idF des Änderungstarifvertrags vom 2 1. Dezember 2011 (AVE VTV 2012 ) . Die Beteili gte zu 6. - die Industriegewerkschaft Bauen - Agrar - Umwelt (IG BAU) - einerseits sowie der Beteiligte zu 4. - der Zentralverband des Deu t- schen Baugewerbes e. V. (ZDB) - und der Beteiligte zu 5. - der Hauptverband der Deutschen Bauindustrie e. V. (HDB) - ande rerseits sind Tarifvertragsparte i- en von Tarifverträge n für das Baugewerbe, ua. des Tarifvertrags über das Soz i- alkassenverfahren im Baugewerbe vom 1 8. Dezember 2009 idF des Änd e- rungstarifvertrags vom 2 1. Dezember 201 1. Der VTV regelt die Durchführung de s in weiteren Tarifverträgen festgelegten Urlaubskassenverfahrens, der z u- sätzlichen Altersversorgung und der Berufsbildung im Baugewerbe. Der Beteiligte zu 3. ist die Urlaubs - und Lohnausgleichskasse der Ba u- wirtschaft (ULAK) , eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien in der Rechtsform eines Vereins mit Rechtsfähigkeit aufgrund staatlicher Verle i- hung. Er ist die gemeinsame Einzugsstelle für die im Urlaubs - und Berufsbi l- dungsverfahren zu zahlenden tariflich festgelegten Beiträge. Darüber hinaus zie ht er bei Arbeitgebern mit Sitz in den alten Bundesländern die Beiträge der 1 2 3 - 5 - 10 ABR 43/15 ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR43.15.0 - 6 - Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes AG (ZVK) sowie die Beiträge der regionalen Kassen in Bayern und Berlin ein. Mit Schreiben vom 2 3. Dezember 2011 beantragte die Beteiligte zu 6. zugleich namens und in Vollmacht der Beteiligten zu 4. und 5. bei dem Beteili g- ten zu 2 . , dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales ( BMAS ), den VTV vom 1 8. Dezember 2009 idF des Änderungs tarifvertrag s vom 2 1. Dezember 2011 mit Einschränkungen beim betrieblichen Geltungsbereich (sog. Gro ße Einschränkungsklau sel) mit Wirkung zum 1. Januar 2012 für allgemeinverbin d- lich zu erklären. Dabei führte die Beteiligte zu 6. mit Ergänzungen aus einem Schreiben vom 1 4. Februar 2012 insbesondere aus, dass - beruh end auf Erhebungen de s Beteiligten zu 3. einerseits und der Beteiligten zu 4. und 5. andererseits - zum Stichtag 3 0. September 2011 in den Mitgliedsb etrieben der tarif vertrag schli e- ßenden Arbeitgeberverbände 431.159 Arbeitnehmer (331.547 gewerbliche A r- beitnehmer, 75.186 Angestellte und 24.426 Auszubildende) beschäftigt gew e- sen seien (sog. Kleine Zahl). In den vom Beteiligten zu 3. erfassten Betrieben seien zum Stichtag 3 0. September 201 1 653.466 Arbeitnehmer (519.738 g e- werbliche Arbeitnehmer, 100.237 An gestellte sowie 33.491 Auszubildende) b e- schäftigt gewesen (sog. Große Zahl). Tatsächlich hatte der Beteiligte zu 3. 101.237 von ihm erfasste Ang e- stellte - also 1.000 mehr - an die Tarifvertragsparteien gemeldet. Ferner meld e- te der Beteiligte zu 3. ihnen w eitere 25.895 gewerbliche Arbeitnehmer in von ihm erfassten Betrieben, für die bereits ein Beitragskonto eingerichtet, die Ba u- betriebseigenschaft jedoch noch streitig war. Die Nennung in der Antragstellung unterblieb versehentlich. Der Antrag wurde an die obersten Arbeitsbehörden der Länder zur Ste l- lungnahme übermittelt und ebenso wie der Termin für die Verhandlung des T a- rifausschusses im Bundesanzeiger bekannt gemacht. Mit Schreiben vom 2 7. Januar 2012 legte das Sächsische Staatsmini s- terium für Wirtschaf t, Arbeit und Verkehr gemäß § 5 Abs. 3 TVG Einspruch g e- gen die beantragte AVE ein. 4 5 6 7 8 - 6 - 10 ABR 43/15 ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR43.15.0 - 7 - In einem Vermerk vom 1 7. Februar 2012 prüfte n zwei Mitarbeiter des Referats IIIa6 des BMAS das Vorliegen de r Quote nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG in der bis zum 1 5. Augus t 2014 geltenden Fassung (künftig TVG aF) . D a- bei stellte n sie zunächst fest, dass die AVE nur mit Einschränkung des betrie b- lichen Geltungsbereichs, wie sie sich aus der G roßen Einschränkungsklausel ergebe, ergehen solle. Zur Ermittlung der G roßen Zahl seie n die verfügbaren Erkenntnismittel wie die Daten des Beteiligten zu 3. , der Bundesagentur für A r- beit, des Zentralverbands des Deutschen Handwerks, des Statistischen Bu n- desamtes und des Deutschen Instituts für Wirtschaftsforschung auszuwerten. Für die K lein e Za hl zog en sie die vo n den Beteiligten zu 4. und 5. ermittelte und im Antrag auf AVE mitgeteil te Zahl von 431.1 5 9 Arbeitnehmern heran. Es b e- stünden keine Gründe, an dieser Zahl zu zweifeln. Auf dieser Grundlage e r- rechneten die Referatsmitarbeiter die folgenden Quoten: Datenquelle Große Zahl Kleine Zahl Tarifbindung ULAK 653.466 66 % (Stand 30.09.11) BA 1.054. 423 40,9 % (Stand 30.06.11) 431.159 (Stand 30.09.11) StaBU 721.496 59,8 % (Stand 30.06.11) ZDH - - In der anschließenden Würdigung bevorzugten sie bezüglich der Großen Zahl die vom Beteiligten zu 3. (ULAK) mitgeteilte Zahl. Allein diese bi l- de den Geltungsbereich des VTV in der zur Allgemeinverbindlich erklärung b e- antragten Form unter Berücksichtigung der Gr oßen Einschränkungsklausel ab. Die Zahlen der anderen Datenquellen seien letztlich ungeeignet, da sie keinen Bezug zum Geltungsbereich des VTV hätten. A m 2 1. Februar 2012 tagte der Tarifausschuss und befürwortete die beantragte AVE. Wegen der aufgrund des Einspruchs des Freistaats Sachsen gegen die beantragte AVE nach § 5 Abs. 3 TVG erforderlichen Zustimmung der Bunde s- 9 10 11 12 - 7 - 10 ABR 43/15 ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR43.15.0 - 8 - regierung wandte sich der Leiter der Abteilung III des BMAS mit Schreiben vom 2 2. März 2012 an Herrn Staatssekretär H . Eine Kopie des Schreibens ging ua . an Frau Bundesministerin Nahles. In dieser Vorlage wird unter Schilderung des Sachstandes zur beantragten AVE angeregt, mit der Sächsischen Staatskanzlei Kontakt aufzunehmen, um eine Rücknahme des Einspruchs zu erreichen oder - im Falle der Erfolglosigkeit - eine zeitnahe Behandlung des AVE - Antrags im Kabinett durchzuführen. Herr Staatssekretär H zeichnete die Vorlage am 2 6. März 2012 ab und führte in der Folgezeit ein Telefongespräch mit Herrn Staatssekretär F aus dem S ächsischen Staatsministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr, der den Einspruch gegen die beantragte AVE unterzeichnet hatte. Dies wurde dem Abteilungsleiter mit E - Mail der persönlichen Referentin des Staatssekretärs vom 2 9. März 2012 mitgeteilt. Mit E - Mail vom 1 1. April 2012 teilte die persönliche Referentin des Staatssekretärs dem Leiter der Abteilung III des BMAS mit, dass Herr Staatssekretär H um die Vorbereitung einer Kabinet t- vorlage bitte. Sie vermerkte diese Bitte auch auf dem Schreiben vom 2 2. Mä rz 201 2. Mit Schreiben vom 1 2. April 2012 bat das Sächsische Staatsministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr darum, seinen Einspruch gegen die beantra g- te AVE nicht als Einspruch iSd. § 5 Abs. 3 TVG zu werten. Mit einer auf dieses Schreiben gesetzten u nd von Herrn Staatssekretär H abgezeichneten Verf ü- gung vom 1 3. April 2012 wurde die Abteilung III des BMAS um weitere Vera n- lassung gebeten. In einem Vermerk vom 2 7. April 2012 prüften zwei Mitarbeiter des Ref e- rats IIIa6 des BMAS erneut die Voraussetzungen für den Ausspruch der AVE und führten aus, dass ein öffentliche s Interesse an der AVE bestehe . Auf Grundlage einer Verfügung vom 3. Mai 2012 wurde die Bekann t- machung der AVE VTV 2012 für den Beteiligten zu 2. durch den Referatsleiter, Herrn W , am 3. Mai 2012 unterzeichnet und mit Wirkung ab 1. Januar 2012 am 2 2. Mai 2012 im Bundesanzeiger veröffentlicht. Am 1 7. Dezember 2012 wurde der VTV vom 1 8. Dezember 2009 idF vom 2 1. Dezember 2011 mit Wirkung ab 1. Januar 2013 geändert. Die geänderte Fassung des VTV wurde durch AVE vom 2 9. Mai 2013 (BAnz AT 7. Juni 2013 B5) rückwirkend zum 1. Januar 2013 ebenfalls für allgemeinverbindlich erklärt. 13 14 - 8 - 10 ABR 43/15 ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR43.15.0 - 9 - Die Beteiligten zu 7. bis 1 1., 17 . , 1 8. und 2 4. bis 2 6. sind natürl iche bzw. juristische Personen, die ohne Mit glied in einem der tarifvertrag schließe n- den Arbeitgeberverbände gewesen zu sein, vom Beteiligten zu 3. auf Beitrag s- zahlungen auch für das Jahr 2012 in Anspruch genommen werden. Die en t- sprechenden Verfahren sind zum Teil gemäß § 98 Abs. 6 ArbGG ausgesetzt. Die Betei ligte zu 1 7. wurde ursprünglich nur für Beitragszahlungen bis Nove m- ber 2011 in Anspruch genommen. Mit Mahnbescheid vom 1 9. August 2016 macht der Beteiligte zu 3. nunmehr auch Ansprüche für den Zeitraum von D e- zember 2011 bis November 2012 gegen die Beteilig te zu 1 7. geltend. Der Beteiligte zu 1 6. ist der Bundesinnungsverband der Elektro - und I n- formationstechnischen Handwerke (ZVEH). Gemäß seiner Satzung hat er die Aufgabe, Tarifverträge abzuschließen, soweit und solange solche nicht durch Innungen oder Innu ngsverbände für ihren Bereich abgeschlossen werden. Zu f- i- 0. Vor dem Ve r- waltungsgericht Berlin ( - VG 4 K 253.12 - ) führte der Beteiligte zu 1 6. seit Juli 2012 ein Verfahren mit dem Ziel, die Unwirksamkeit verschiedener AVE des VTV feststellen zu lassen. Dieser Rechtsstreit , der auch die AVE VTV 2012 b e- traf, wurde nach Inkrafttreten des § 98 ArbGG in der ab dem 1 6. August 2014 geltenden Fassung dur ch übereinstimmende Erledig t erklärungen beendet. Die Beteiligten zu 7. bis 1 1., 1 6. bis 1 8. und 2 4. bis 2 6. haben die Au f- fassung vertreten, die Allgemeinverbindli cherklärung des VTV vom 3. Mai 2012 sei aus formellen und materiellen Gründen unwirksam. Es fehle bereits an der Unterschrift des verantwortl ichen Ministers. Die AVE verstoße gegen Grun d- rechte der Antragsteller und gegen Bestimmungen der Euro päische n Me n- schenrechtskonvention (EMRK). Auch se i ihre Vereinbarkeit mit Unionsrecht, insbesondere mit Art. 16 GRC, zweifelhaft, was eine Vorlage an den EuGH e r- forderlich mache. 15 16 17 - 9 - 10 ABR 43/15 ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR43.15.0 - 10 - Der VTV sei unwirksam, da die Beteiligten zu 4 ., 5. und 6. nicht tariff ä- hig und/oder tarifzuständig gewesen seien. Insbesonde re sei den Beteiligten zu 4. und 5. als Spitzenverbänden die Tariffähigkeit von ihren Mitgliedsverbä n- den nicht vollständig vermittelt worden. Letztere seien im Übrigen teilweise selbst weder tariffähig noch tarifwillig gewesen. Die materiellen Voraussetzu ngen der AVE hätten nicht vorgelegen. Eine Richtigkeitsvermutung für ministerielle Entscheidungen gebe es nicht. Der Beteiligte zu 2. habe zur Ermittlung der Quote nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF hinsichtlich der Großen Zahl nicht alle greifbaren Quel len ausg e- schöpft. Schon deshalb sei der Rechtsakt der Verwaltung nichtig; eine gerichtl i- che Nachbesserung komme nicht in Betracht. Die Zahlen der ULAK seien mat e- riell unbrauchbar, da sie sich nicht mit dem Geltungsbereich des VTV deckten und von Eigeninter essen geprägt seien. In Wirklichkeit sei zum Zeitpunkt des Erlasses der AVE eine sehr viel größere Zahl von Beschäftigten unter den Ge l- tungsbereich des VTV gefallen. Dies ergebe sich beispielsweise aus Zahlen der Bundesagentur für Arbeit oder der Berufsgen ossenschaft Bau. Die Angaben der Beteiligten zu 4. und 5. zur Kleinen Zahl seien unzutreffend. Diese beruhten teilweise auf Schätzungen, bei denen kein einheitlicher Maßstab angelegt wo r- den sei. Der Beteiligte zu 2. habe nicht einmal eine stichprobenartige Überpr ü- fung vorgenommen. Das öffentliche Interesse sei lediglich formel - und floskelhaft bejaht und der Beurteilungsspielraum nicht ausgeübt worden. Es habe seitens des Beteili g- ten zu 2. keine Abwägung der für und gegen eine AVE vorgebrachten G e- sichtspunkte gegeben, vielmehr sei lediglich die Empfehlung des Tarifau s- schusses vollzogen worden. Der Erhalt der tariflichen Einrichtung dürfe nicht im Wege des Zirkelschlusses das öffentliche Interesse an seinem Erhalt begrü n- den. Die herangezogenen Argum ente, insbesondere die behauptete erhöhte Fluktuation im Baugewerbe, seien unzu treffend. Die Beteiligten zu 7. bis 1 1., 1 6. bis 1 8. und 2 4. bis 2 6. haben beantragt festzustellen, dass die Allgemeinverbindlicherklärung des Tarifvertr ags über das Sozialkassenverfahren im Baug e- werbe (VTV) vom 1 8. Dezember 2009 idF des Änderung s- 18 19 20 21 - 10 - 10 ABR 43/15 ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR43.15.0 - 11 - tarifvertrags vom 2 1. Dezember 2011 gemäß der B e- kanntmachung vom 3. Mai 2012, veröffentlicht im Bu n- desanzeiger vom 2 2. Mai 2012, unwirksam ist. Der Beteiligte zu 3. hat bea ntragt festzustellen, dass die Allgemeinverbindlicherklärung des Tarifvertr ags über das Sozialkassenverfahren im Baug e- werbe (VTV) vom 1 8. Dezember 2009 idF des Änderung s- tarifvertrags vom 2 1. Dezember 2011 gemäß der B e- kanntmachung vom 3. Mai 2012, veröffentlicht im Bu n- desanzeiger vom 2 2. Mai 2012, wirksam ist. Die Beteiligten zu 2. bis 6. haben die Auffassung vertreten, den Antra g- stellern fehle die Antragsbefugnis, soweit sie geltend machten, nicht vom b e- trieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst zu sein. Im Übrigen sei die ang e- griffene AVE wirksam. Die Tarifzuständigkeit der Verbände sei nach der g e- setzgeberischen Konzeption nicht Gegenstand des Verfahrens. Ernsthafte Zweifel an deren Vorliegen bestünden im Ü brigen nicht. Bei der gerichtlichen Prüfung der Rechtmäßigkeit einer AVE sei keine der Beteiligten erforderlich, der Zweifel an dem Vorliegen der gesetzlichen V o- raussetzungen aufkommen lasse. Solche r Vortrag fehle. Im Übrigen habe der Beteiligte zu 2. ordnungsgemäß entschieden. Die Zahlen der ULAK seien die g- lich vorgeschriebenen Meldungen ermittle die ULAK auch selbst beitr agspflic h- tige Betriebe und erhalte hierzu Hinweise und Informationen von verschiedenen Institutionen, wie zB dem Zoll. Besondere Bedeutung komme ihrer Funktion als gesetzliche Einzugsstelle für die Winterbeschäftigungsumlage zu. Mit Einric h- tung des Beitrag skontos werde der Betrieb als Baubetrieb erfasst. Bei der B e- stimmung der Großen Zahl seien Einschränkungen der AVE hinsichtlich des betrieblichen Geltungsbereichs aufgrund von Sinn und Zweck der Quote zu b e- rücksichtigen. Der Beteiligte zu 2. habe die gemel deten Zahlen einer Plausibil i- tätskontrolle durch Vergleich mit den Zahlen des Statistischen Bundesamts u n- terzogen, die, wenn überhaupt, die einzig heranzuziehenden Zahlen seien. A n- 22 23 24 - 11 - 10 ABR 43/15 ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR43.15.0 - 12 - dere Zahlen seien ungeeignet, da sie weit über den Geltun gsbereich des VTV h inausgingen. Aus der jährlichen Verbandsumfrage zur Beschäftigtenzahl in tarifg e- bunden Betrieben, die gekoppelt mit der Beitragsveranlagung erhoben werde, ergäben sich zuverlässige Angaben über die Kleine Zahl. Doppel - und Meh r- fachmitgliedschaften seien z war nicht generell auszuschließen, sie führten aber zu keiner Verfälschung. Das öffentliche Interesse an der AVE sei mit Blick auf die Funktionsf ä- higkeit der gemeinsamen Einrichtung, die sich praktisch bewährt habe, zu Recht bejaht worden. Im Baugewerbe s eien weniger als 50 % der Beschäftigten ununterbrochen in einem Kalenderjahr bei einem Arbeitgeber beschäftigt, über 60 % der teilnehmenden Betriebe habe nicht mehr als fünf Beschäftigte. Mit den drei Sozialkassensystemen würden unterschiedliche sozial - un d tarifpolitische Zwecke verfolgt. Dies seien zum einen die Portabilität der Urlaubsansprüche, der Ausgleich von Nachteilen in der gesetzlichen Rentenversicherung aufgrund unterjähriger Beschäftigung und vorzeitiger Erwerbsminderung und die Berei t- stellung einer ausreichenden und qualifizierten Anzahl von Ausbildungsplätzen zur Siche rung des Fachkräftenachwuchses. Das Landesarbeitsgericht hat die Anträge aller damaligen Antragsteller auf Feststellung der Rechtsunwirksamkeit der AVE VTV 20 12 zurückgewiesen u nd dem positiven Feststellungsa ntrag des Beteiligten zu 3. stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgen die Beteiligten zu 7. bis 11., 1 6. bis 1 8. und 2 4. bis 2 6. ihr Begehren weiter. D ie erstinstanzlich en Beteilig te n zu 1. und 1 2. bis 1 4. ha ben keine Rechtsb e- schwerde eingelegt. Die Rechtsbeschwerden der Beteiligten zu 1 9. bis 2 3. hat der Senat mit Beschluss vom 1 1. April 2016 wegen Versäumung der Rechtsb e- schwerdebegründungsfrist als unzulässig verworfen. Die Beteil igten zu 1 5. und 2 7. haben ihre Rechtsbeschwerden mit Schriftsatz vom 2 0. Dezember 2016 zurückgenommen. B. Die Rechtsbeschwerden sind zulässig und im Rahmen der gegebenen Antragsbefugnis der Antragsteller (dazu I.) , begründet. Die Überprüfung der 25 26 27 28 - 12 - 10 ABR 43/15 ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR43.15.0 - 13 - Wirksamkeit der AVE erfolgt im Beschlussverfahren, in dem der Amtsermit t- lungsgrundsatz gilt (dazu II.) . Hiernach verst ö ß t die AVE weder gegen Verfa s- sungsrecht noch die EMRK. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Euro päischen Union zur Klärung der Vereinbarke it der AVE mit Unionsrecht ist unbeschadet der fehlenden Entscheidungserheblichkeit nicht geboten ( d azu III.) . Ebenso w e- nig kommt eine Aussetzung nach § 97 Abs. 5 ArbGG in Betracht (dazu IV.) . Beim Erlass der AVE hat das BMAS das öffentliche Interesse zu R echt bejaht (dazu V.) und keine verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorschriften verletzt (d a- zu VI.) . Der zuständige Staatssekretär hat sich vor Erlass der AVE hiermit in der erforderlichen Weise befasst (dazu VII.) . Die AVE vom 3. Mai 2012 des Tari f- ve r trags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 1 8. Dezember 2009 idF des Änderungstarifvertrags vom 2 1. Dezember 2011 (AVE VTV 2012) ist jedoch unwirksam, weil nicht festgestellt werden kann, dass die tarifgebu n- denen Arbeitgeber bei Erlass der AVE nicht weniger als 50 vH der unter den Geltungsbereich des VTV fallenden Arbeitnehmer beschäftigt haben (d a- zu VII I .) . Der Beteiligte zu 2. hat gemäß § 98 Abs. 4 Satz 3 ArbGG die En t- scheidungsformel dieses Beschlusses im Bundesanzeiger bekannt zu machen ( dazu IX.) . I. Die Antragsteller sind antragsbefugt und haben ein Interesse an den begehrten Feststellungen. Alle am Verfahren zu beteiligenden Vereinigungen oder Stellen sind beteiligt worden. 1. Das Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG ist hinsichtlich der angegriffenen AVE VTV 20 12 statthaft. Unschädlich ist, dass diese vor In kraf t- treten des § 98 ArbGG nF am 1 6. August 2014 erlassen wurde und auch vor diesem Zeitpunkt durch den VTV idF vom 1 7. Dezember 2012, der mit B e- kanntmachung vom 2 9. Mai 2013 rückw irkend ab 1. Januar 2013 ebenfalls für allgemeinverbindlich erklärt wurde, abgelöst wurde (vgl. BAG 2 1. Septem ber 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 36 bis 38 ) . 2. Die Frage der örtlichen Zuständigkeit de s Landesarbeitsgerichts ist g e- mäß § 98 Abs. 3 Satz 1 iVm. § 93 Abs. 2, § 65 ArbGG im Rechtsbeschwerd e- verfahren nicht zu prüfen. Zur Klarstellung ist allerdings darauf hinzuweisen, 29 30 31 - 13 - 10 ABR 43/15 ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR43.15.0 - 14 - dass das Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg gem äß § 98 Abs. 2 ArbGG örtlich zuständig war, da das die AVE erlassende BMAS seinen er sten Diens t- sitz in Berlin hat (vgl. BAG 2 1. Sept ember 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 3 9 ) . 3. Bei dem Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG handelt es sich um ein Normenkontrollverfahren, dessen Durchführung eine Antragsbefugnis nach § 98 Abs. 1 oder Abs. 6 ArbGG voraussetzt. Das Verfahren kann grun d- sätzlich auch hinsichtlich bereits außer Kraft getretener AVE oder VO eingele i- tet werden, sofern der jeweilige Antragsteller weiterhin ein rechtlich anerke n- nenswertes Feststellungsinteresse an einer entspr echenden Entschei dung da r- legt. a) Nach § 98 Abs. 1 ArbGG ist antragsbefugt, wer geltend macht, durch die AVE oder die VO oder deren Anwendung in seinen Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden (dazu im Einzelnen BAG 2 1. Septembe r 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 41 bis 52) . b) Hiernach besteht eine Antragsbefugnis der Beteiligten zu 7. bis 11., 1 6. bis 18. und 2 4. bis 2 6. für deren negative Feststellungsanträge ebenso wie eine Antragsbefugnis des Beteiligten zu 3. für dessen positiven Feststellung s- a n trag. aa) Eine Antragsbefugnis der Beteiligten zu 7. bis 11., 1 6. bis 18. und 2 4. bis 2 6. ergibt sich aus § 98 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG. Sie werden vom Beteiligten zu 3. auf Zahlung von Sozialkassenbeiträgen für den Geltungszeitraum der a n- gegriffenen AVE in Anspruch genommen, ohne Mitglied der tarifvertrag schli e- ßenden Parteien gewesen zu sein. Die Ablösung der AVE durch eine zeitlich nachfolgende AVE ändert hieran nichts, da die entsprechenden Verfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen sind. Dies gilt unabhängig davon, ob der j e- weilige Antragsteller im Ausgangsverfahren leugnet, unter den Geltungsbereich des VTV zu fallen. Für eine mögliche Rechtsverletzung ist vielmehr ausre i- chend, dass er vom Beteiligten zu 3. auf Beitrag szahlung in Anspruch geno m- men wird. Seine rechtlichen Argumente gegen eine Inanspruchnahme werden weder durch § 98 Abs. 1 ArbGG beschränkt noch muss er ein Klageverfahren 32 33 34 35 - 14 - 10 ABR 43/15 ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR43.15.0 - 15 - oder andere drohende Nachteile abwarten, bevor er einen Antrag nach § 98 Abs. 1 ArbG G stellen kann. Dies wird gesetzessystematisch dadurch b e- stätigt, dass die Antragsbefugnis nach § 98 Abs. 1 ArbGG gleichrangig neben der nach Abs. 6 steht und nur letztere eine klagweise Inanspruchnahme v o- raussetzt ( BAG 2 1. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 55 ) . bb) Der Beteiligte zu 3. ist nach § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG für seinen posit i- ven Feststellungsantrag antragsbefugt. Mehrere Gerichtsverfahren, in denen er Kläger ist und Beiträge auf Grundlage der angegriffenen AVE VTV 2012 geltend macht, sind nac h § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG ausgesetzt . cc) Der Beteiligte zu 1 6. hat ein noch bestehendes rechtlich geschütztes Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit der streitgegenständlichen AVE hinreichend dargelegt. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass er während der Geltungsdauer der AVE VTV 2012 in seinen Rechten aus Art. 9 Abs. 3 GG eingeschränkt gewesen ist und ihm der Abschluss von Tarifvertr ä- gen erschwert wurde. Da er sich noch während des Jahres 2012 gegen die Wirksamkeit der AVE VTV 2012 gewandt hat, muss ihm nach den Grundsätzen des Fortsetzungsfeststellungsinteresses in analoger Anwendung des Recht s- gedankens aus § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nach der Erledigterklärung des ve r- waltungsgerichtlichen Verfahrens aufgrund der gesetzlichen Zuständigkeitsä n- derung eine Beteiligung am Verfahren nach § 98 ArbGG nF möglich sein. Der Umstand , dass der VTV nach den Bestimmungen der Großen Einschränkung s- klausel auf Betriebe, die unmittelbar oder mittelbar Mitglied des Beteiligten zu 1 6. waren, unter bestimmten Umständen überhaupt nicht erstreckt wurde , steht seiner Antragsbefugnis nicht entgegen. Im Rahmen der mit verschiedenen Ausnahmen versehenen Regelung sind Fallgestaltungen denkbar, in denen Mitgliedsbetriebe des Beteiligten zu 1 6. nicht von der Großen Eins chränkung s- klausel erfasst werden. 4. Alle nach § 98 Abs. 3, § 83 Abs. 3 ArbGG zu beteiligenden Vereinigu n- gen und Stellen sind im vorliegenden Verfahren vom Landesarbeitsgericht b e- teiligt worden. Hierzu gehören die Behörde, die den Tarifvertrag für allgeme i n- verbindlich erklärt hat, die Antragsteller sowie die Tarifvertragsparteien, die den 36 37 38 - 15 - 10 ABR 43/15 ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR43.15.0 - 16 - für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag abgeschlossen haben (BAG 2 1. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 77 bis 85) . II. Streitigkeiten über die Wirksamkeit eine r AVE oder einer entspreche n- den VO nach § 2a Abs. 1 Nr. 5 iVm. § 98 ArbGG sind gemäß § 2a Abs. 2 ArbGG im Beschlussverfahren auszutragen. Nach § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG erforscht das Gericht hierbei den Sachverhalt im Rahmen der gestellten Antr ä- ge von Amts wegen, wobei die am Verfahren Beteiligten nach § 83 Abs. 1 Satz 2 ArbGG an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken haben. Diese Grundsätze gelten gemäß § 98 Abs. 3 Satz 1 ArbGG entsprechend im Verfa h- ren zur Überprüfung der Wirksamkeit einer AVE oder VO (BAG 2 1. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 87 bis 93) . III. Die AVE von Tarifverträgen nach § 5 TVG verstößt entgegen der in e i- nigen Rechtsbeschwerden vertretenen Auffassung weder gegen Verfassung s- r echt noch gegen die Euro päische Menschenrechtskonvention (EMRK). Eine Vorlage an den Gerichtshof der Euro päischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht geboten ( vgl. BAG 2 1. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 95 bis 116 ) . IV. Das Verfahren ist nicht nach § 97 Abs. 5 ArbGG auszuset zen , da es auf die Frage der Tariffähigkeit oder Tarifzuständigkeit einer der tarifvertragschli e- ßenden Parteien nicht entscheidungserheb lich ankommt (BAG 2 1. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 118 bis 122 ) . V. Die AVE VTV 20 12 ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwe r- den nicht bereits deshalb unwirksam, weil sie nicht im öffentlichen Interesse geboten erschein t , wie § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG aF verlangt. 1. Die Entscheidung des Beteiligten zu 2 . , ein öffentliches Interesse für die AVE anzunehmen, ist nur in beschränktem Umfang gerichtlich nachprüfbar, da ihm ein weiter Beurteilungsspielraum zukommt . Spiegelbildlich führt diese b e- grenzte gerichtliche Überprüfbarkeit des Vorliegens eines öffentliche n Intere s- ses zu erhöhten Anforderungen hinsichtlich des Erfordernis ses einer demokr a- 39 40 41 42 43 - 16 - 10 ABR 43/15 ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR43.15.0 - 17 - tischen Legitimation für diese Entscheidung (vgl. d azu unten VI I . ) . Für die streitgegenständliche AVE sprechen mehrere Umstände von erheblichem G e- wicht. Nicht tarifgebunden en Arbeitgebern entstehen dadurch keine so großen Nachteile, dass die Entscheidung des Beteiligten zu 2. schlechthin unvertretbar oder unverhältnismäßig und damit das ihm zustehende normative Ermessen bei Rechtssetzungsakten überschritten wäre ( vgl. BAG 2 1 . September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 124 bis 131 ) . 2. Soweit die Beteiligten zu 2 4. bis 2 6. hiergegen einwenden , der Beteili g- te zu 2. habe das Vorliegen eines öffentlichen Interesses nicht geprüf t, sondern nur festgestellt, so dass ein Abwägungsausfall v orliege, verkennen sie , dass etwaige Mängel im Abwägungsvorgang irrelevant wären, da es nur darauf a n- kommt, ob das Ergebnis des Normsetzungsverfahrens den anzulegenden rech t lichen Maßstäben entspricht (BAG 2 1. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 135) . Die weiteren Ausführungen der Beteiligten zu 2 4. bis 2 6. geben ke i- nen Anlass zu der Annahme, dass auch im Ergebnis kein öffentliches Interesse an der AVE VTV 2012 besteht. Diesbezüglich unterliegt der (politische) Bewe r- tungsprozess des Beteiligten zu 2. n ur einer eingeschränkten gerichtlichen Ko n- trolle. Diese eingeschränkte Überprüfung der AVE ist gerechtfertigt, weil z u- gleich eine zustimmende persönliche Befassung des zuständigen Ministers oder Staatssekretärs erfolgen muss und hierdurch der Normsetzungs akt die gebotene demokratische Legitimation erhält (dazu unten VII.) . In einer Gesam t- schau kann nicht angenommen werden, dass die äußersten rechtlichen Gre n- zen der Rechtssetzungsbefugnis des Beteiligten zu 2. überschritten wären (vgl. hierzu BAG 2 1. Septe mber 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 131) . VI. Die AVE VTV 20 12 ist ebenso wenig wegen Verletzung verwaltungsve r- fahrensrech tlicher Vorschriften unwirksam. Die AVE VTV 20 12 ist weder an Art. 80 Abs. 1 GG noch am Maßstab des § 24 VwVfG zu messen. Anderweitige Bedenken hinsichtlich der Erfüllung der weiteren verfahrensrechtlichen Vorau s- setzung der AVE VTV 2012 nach dem TVG b zw. der TVG - DVO bestehen nicht ( dazu BAG 2 1. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 133 bis 137 ) . Der AVE - Antrag bedurfte insbesondere nicht de r Zustimmung der Bundesregierung g e- 44 45 - 17 - 10 ABR 43/15 ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR43.15.0 - 18 - mäß § 5 Abs. 3 TVG. Zwar hat das Sächsische Staatsministerium für Wir t- schaft, Arbeit und Verkehr seinen Einspruch gegen die beantragte AVE mit Schreiben vom 1 2. Schreiben hat es jedoch hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass das Verfahren nach § 5 Abs. 3 TVG nicht durchgeführt werden sollte. VII. D er zuständige Staatssekretär hat sich mit der AVE VTV 2012 vor d e- ren Er lass zustimmend befasst, wodurch diese ausreic hend demokratisch leg i- timiert ist. 1. Da es sich bei der AVE eines Tarifvertrags um einen Akt der exekutiven Normsetzung handelt, muss sich der zuständige Minister oder der zuständige Staatssekretär persönlich in einer Weise damit befasst haben, die akten kundig verdeutlicht, dass er die beabsichtigte AVE billigt. Nur unter dieser Vorausse t- zung ist es gerechtfertigt, das Bestehen eines öffentlichen Interesses einer nur eingeschränkten Überprüfung zu unterziehen (dazu oben V.) . Dies folgt aus den Grundsätzen des Demokratieprinzips und des Rechtsstaatsprinzips, Art. 20 Abs. 1 bis Abs. 3 GG, ohne dass dem eine abweichende ständige, unbea n- standete Verwaltungspraxis des Beteiligten zu 2. entgegenstünde. Hinsichtlich der näheren Einzelheiten wird auf den Beschluss des Senats vom 2 1. September 2016 ( - 10 ABR 33/15 - Rn. 139 bis 181) Bezug genommen. 2. Nach diesen Grundsätzen erweist sich die AVE VTV 2012 nicht wegen fehlender Befassung der zuständigen Ministerin bzw. des zuständigen Staat s- sekretärs mit der AVE als unwirksam. Vor Normerlass erfolgte in ausreichender Form eine Befassung des Staatssekretärs H mit der AVE, die erkennen lässt, dass er die AVE VTV 2012 in seinen Willen aufgenommen hat. a) Die Bekanntmachung der AVE VTV 2012 vom 3. Mai 2012 ist allerdings weder von Frau Ministerin Dr. von der Leyen noch von Herrn Staatssekretär H selbst, sondern vom Leiter des Referats IIIa6 des Beteiligten zu 2. - Herrn W - unterzeichnet worden. Aufgrund des Einspruchs des Freistaats Sachsen gege n die beabsichtigte AVE hat sich die Abteilung III des Beteiligten zu 2. nach der Sitzung des Tarifausschusses, in welcher dieser seine Zusti m- 46 47 48 49 - 18 - 10 ABR 43/15 ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR43.15.0 - 19 - mung zu der von den Tarifvertragsparteien beantragten AVE VTV 2012 erklärte, jedoch mit Schreiben vom 2 2. März 201 2 an Staatssekretär H gewandt und ihm den Sachverhalt geschildert. Dabei wurde hervorgehoben, dass die Vorausse t- zungen für eine AVE nach § 5 Abs. 1 TVG aF - insbesondere das erforderliche öffentliche Interesse - vorlägen. Um eine AVE zu erlassen , müsse ent weder das S ächsische Arbeitsministerium zu einer Rücknahme seines Einspruchs bewegt werden oder eine Kabinettbefassung erfolgen. Das Schreiben trägt das han d- schriftliche Kürzel des als Adressaten angegebenen Staatssekretärs. Dieser führte in der Folgezeit - durch E - Mail - Korrespondenz aktenkundig gemac h- te - Telefongespr äche mit dem Staatssekretär im S ächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr. Nachdem zunächst eine Rücknahme des Ei n- spruchs nicht zu erreichen war, bat Staatssekretär H - dokumen tiert durch eine weitere E - Mail - Korrespondenz und einen handschriftlichen Vermerk seiner pe r- sönlichen Referentin - um die Vorbereitung einer Kabinettvorlage. Hierzu kam es im Ergebnis nicht, da d as S ächsische Ministerium seinen Einspruch gegen die beantrag te AVE mit Schreiben vom 1 2. April 2012 der Sache nach zurüc k- nahm. Auf diesem Schreiben befindet sich eine an die Abteilung III gerichtete, vo m Staatssekretär H t- ktenkundig hinreichend zum Au s- druck gebracht, dass er mit der beabsichtigten AVE zustimmend befasst war. b) Soweit die Beteiligten zu 2 4. bis 2 6. meinen, die Wirksamkeit der AVE VTV 2012 scheitere auch an einer fehlenden zustimmenden Befassung der Ministe rin mit der Angelegenheit, übersehen sie, dass eine Befassung durch den zuständigen Staatssekretär ausreicht (vgl. BAG 2 1. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 163) . 3. Da im vorliegenden Verfahren das Erfordernis der Befassung des M i- ni s ters /Staatssekretär s mit der AVE erfüllt wurde und die Wirksamkeit der AVE VTV 2012 nicht deshalb inf rage gestellt ist, kommt es auf die diesbezügl i- chen, sich kritisch mit der Senatsrechtsprechung auseinandersetzenden Au s- führungen des Beteiligten zu 2. in seinen Schriftsätze n vom 1 4. Dezember 2016 und 1 0. Januar 2017, des Beteiligten zu 3. aus seinem Schriftsatz vom 50 51 - 19 - 10 ABR 43/15 ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR43.15.0 - 20 - 5. Januar 2017, des Beteiligten zu 4. aus seinem Schriftsatz vom 6. Januar 2017 und der Beteiligten zu 6. aus ihrem Schriftsatz vom 6. Januar 2017 nicht an. VII I . Die AVE VTV 2012 ist aber unwirksam, weil nicht festgestellt werden kann, dass die tarifgebundenen Arbeitgeber bei Erlass der AVE nicht weniger als 50 vH der unter den Geltungsbereich des VTV fallenden Arbeitnehmer b e- schäftigt haben ( § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr . 1 TVG aF; sog. 50 % - Quote) . 1. Die AVE eines Tarifvertrags durfte nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG in der hier maßgeblichen Fassung nur erfolgen, wenn die tarifgebundenen Arbei t- geber mindestens 50 vH der unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fa l- le nden Arbeitnehmer beschäftigen. Zur Feststellung der Einhaltung dieser 50 % - Quote war dabei zunächst die Große Zahl zu ermitteln, dh. die Gesam t- zahl der Arbeitnehmer, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen, unabhängig davon, ob eine Tarifbi ndung vorliegt oder nicht. a) Für die Ermittlung der Großen Zahl kommt es darauf an, wie viele A r- beitnehmer insgesamt unter den räumlichen, fachlichen und persönlichen Ge l- tungsbereich des für allgemeinverbindlich zu erklärenden Tarifvertrags fallen. Maßge blich ist dabei der Begriff des Geltungsbereichs, wie er im TVG auch an anderer Stelle ( § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG) verwendet wird. Ist der Geltungsbereich im Tarifvertrag selbst beschränkt, beispielsweise durch Ausnahmen iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV, sind i n solchen Betrieben beschäftigte Arbeitnehmer nicht bei der Ermittlung der Großen Zahl zu berücksichtigen. Für die Ermittlung der Großen Zahl ist es entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 2. bis 6. und des Landesarbeitsgerichts im angegriffenen Beschlu ss unerheblich, ob die AVE mit Einschränkungen hinsichtlich des betrieblichen Geltungsbereichs ergangen ist. Vielmehr ist auch im Fall eines bereits eingeschränkten Antrags auf AVE oder einer Einschränkung der AVE ohne Antrag durch das BMAS auf den tarifl i- chen Geltungsbereich abzustellen. Dies ergibt eine Auslegung des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF (dazu im Einzelnen BAG 2 1. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 189 bis 200) . 52 53 54 - 20 - 10 ABR 43/15 ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR43.15.0 - 21 - b) Die im vorliegenden Verfahren von den Beteiligten zu 3., 4. und 6. insoweit gegen den Beschluss des Senats vom 2 1. September 2016 ( - 10 ABR 33/15 - ) erhobenen Einwendungen sind nicht überzeugend. aa) Wie bereits im Senatsbeschluss vom 2 1. September 2016 ( - 10 ABR 33/15 - Rn. 189) ausgeführt, deutet bereits der Wortlaut von § 5 A bs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF darauf hin, dass bei der Ermittlung der Großen Zahl die Große Einschränkungsklausel nicht zu berücksichtigen ist. Der in dieser verstanden werden, als die en tsprechende Regelung im Tarifvertrag selbst. In § e- regelt, ohne dass dort die Große Einschränkungsklausel, die allein Gegenstand der AVE ist und außerhalb des Tarifvertrags steht, Er wähnung findet. Es ist den Tarifverträgen geregelt wird. bb) Anders als vom Beteiligten zu 3. offen bar angenommen, besteht der Zweck der 50 % - Quote nicht allein in der Verhinderung einer Majorisierung durch eine Minderheit. Die Regelung soll vielmehr darüber hinaus sicherstellen, dass nur Tarifverträge, die in ihrem von den Tarifvertragsparteien selbst g e- wählten örtlichen, fachlichen und persönlichen Verbreitungsgebiet repräsentativ sind, Gegenstand einer AVE sein können. Dieser Zweck kann nur erreicht we r- den, wenn auf den Geltungsbereich des Tarifvertrags ohne Berücksichtigung der Großen Einschränkungsk lausel abgestellt wird. cc) Wie der Beteiligte zu 3. im Übrigen zutreffend ausführt, bewirkt eine Einschränkung der AVE von Tarifverträgen, allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags nicht tarifgebundene Arbeitsverhäl t- ni sse gerade nicht erfassen, obwohl sie unter den Geltungsbereich fallen . Die weiteren Ausführungen des Beteiligten zu 3., dass durch die Große Einschrä n- kungsklausel der des Tarifvertrags eingeschränkt werde, sind in diesem Zusammenhang ohne Belang und führen zu einer unzutreffe n- den Begriffsverschiebung. Sie berücksichtigen nicht, dass § 5 Abs. 1 Satz 1 55 56 57 58 - 21 - 10 ABR 43/15 ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR43.15.0 - 22 - Nr. 1 TVG gsb e- dd) Dass es, anders als vom Beteiligten zu 3. erneut vorgetragen, im Hi n- blick auf Nachbindung und Nachwirkung eines Tarifvertrags durchaus von tari f- rechtlicher Relevanz ist, ob schon dessen Geltungsbereich beschränkt ist, oder begrenzt wird, hat der Senat bereits ausgeführt ( vgl. BAG 2 1. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 197) . Die Beteiligten zu 4. bis 6. hätten im Übrigen bei Abschluss des Tar ifvertrags den Geltungsbereich des VTV beschränken kö n- nen, wie es in § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV für Teilbereiche geschehen ist, statt in den AVE - Antrag eine Große Einschränkungsklausel aufzunehmen. Davon haben sie aber offenbar abgesehen, um dem VTV einen möglichst großen Ge l- tungsbereich zu geben. ee) Die Beteiligte zu 6. nimmt zu Unrecht an, dass nur bei Berücksichtigung der eingeschränkten AVE die Frage beantwortet werden könne, ob es sich im Hinblick auf den Geltungsbereich, für den die Erstreckung bean tragt wurde, um einen repräsentativen Tarifvertrag handelt. Maßgebliches Kriterium bei der B e- trachtung ist vielmehr die Repräsentativität des Tarifvertrags selbst. Dabei hat die Große Einschränkungsklausel außer Betracht zu bleiben. Anderenfalls könnte ein nic ht repräsentativer Tarifvertrag mit einem weiten Geltungsbereich und wenig tarifgebundenen Arbeitnehmern in einem durch eine Einschrä n- kungsklausel gezielt zurechtgeschnittenen Teilbereich dennoch für allgemei n- verbindlich erklärt werden. Dies würde dem Erfordernis der Repräsentativität des (gesamten) Tarifvertrags aber nicht gerecht. ff) Soweit die Beteiligte zu 6. Verwaltungspraxis, die Große Zahl stets unter Berücksichtigung der beantra g- ten Einschränkungen zu b ständige unbeanstandete Staatspraxis kann von Bedeutung sein, wenn die Nichtigkeit einer Norm (allein) auf Verfahrensfehlern im Normsetzungsverfahren beruhen würde, nicht aber bei inhaltlichen Fehlern (v gl. BVerfG 1 1. Oktober 1994 - 1 BvR 337/92 - zu B II 2 c der Gründe, BVerfGE 91, 148) . Bloße Mängel 59 60 61 - 22 - 10 ABR 43/15 ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR43.15.0 - 23 - im Verfahren der Zahlenermittlung , als dessen Ergebnis der Beteiligte zu 2. u- doch eine zutreffende Quote ermittelt hätte, wären gegebenenfalls ohne Bedeutung, weil insoweit nur das Ergebnis des Normsetzungsverfahrens zu beurteilen ist. Die Frage der Berücksichtigung der Großen Einschränkungskla u- sel bei der Bestimmung der Großen Zahl ist aber keine Frage des Verfahrens bei n betrifft die inhaltlichen Tatbestandsvorausse t- zungen nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG für ist, ob die vom gesetzlichen Tatbestand verlangten materiellen Voraussetzu n- gen für die AVE vorliegen oder nicht. Das Fehlen der gese tzlichen Tatb e- standsvoraussetzungen für die AVE kann auch nicht nach der herangezogenen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts unter Berufung auf eine gg) Der Auffassung der Beteiligten zu 6., die Feststellung der Unwirksa m- keit der AVE wegen N icht e rreichens der 50 % - Quote sei unverhältnismäßig, ist nicht zu folgen. Sie geht unzutreffend davon aus, dass wegen vielfältiger B e- lange Betroffener die Wirksamkeit der AVE VTV 2012 generell nicht inf rage g e- stellt werden dürfe und vermengt unzulässig Fragen des öffentlichen Interesses gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG aF mit der erforderlichen 50 % - Quote nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF. Der Senat hat - anders als die Ausführungen der Beteiligten zu 6. offenbar Glauben machen sollen - in seinem Beschluss vom 2 1. September 2016 ( - 10 ABR 33/15 - ) auch nicht den VTV kritisiert , oder das Ins trument der AVE als solches inf rage gestellt, sondern lediglich verlangt, dass die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen für eine AVE eingehalten werden. hh) Soweit sich die Beteiligte zu 6. rechtfertigen diese keine andere Beurteilung. Der Senat hat in seinem B e- schluss vom 2 1. September 2016 ( - 10 ABR 33/1 5 - Rn. 189) ausgeführt, dass die in der Begründung zu Art. 5 des Tarifautonomiestärkungsgesetzes vertret e- ne Auffassung, bereits bisher sei bei der Ermittlung der 50 % - Quote berücksic h- e r- (BT - Drs. 18/1558 62 63 - 23 - 10 ABR 43/15 ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR43.15.0 - 24 - S. 48) , unzutreffend ist. Tatsächlich hat das Bundesarbeitsgericht in der Ve r- gangenheit stets - entsprechend der Formulierung in § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF - n- schränkung der AVE hat das Bundesarbeitsgericht nie als maßgeblich für die Ermittlung der Großen Zahl angesehen. Den Ausführungen des Senats zur Entstehungsgeschichte von § 5 TVG (BAG 2 1. September 2016 - 10 AB R 33/15 - Rn. 199) stellt die Beteiligte zu 6. keine substantiierten Einwendungen entgegen. 2. Der Beteiligte zu 2. ist bei der Bestimmung der Quote nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF von einer falschen Schätzgrundlage für die Bestimmung der Großen Zahl ausgegangen. a) Für die Bestimmung der Großen Zahl müssen die Arbeitnehmer, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen, zugrunde ge legt werden. Der Beteiligte zu 2. hat jedoch vor der AVE nicht ermittelt, wie viele Arbeitne h- mer unter den Geltungsbereich des VTV fallen. Er hat vielmehr die Zahlen des Be teiligten zu 3. übernommen, aus denen sich nur ergibt, wie viele Arbeitne h- mer im Geltungsbereich des VTV unter Berücksichtigung der Großen Ei n- schränkungsklausel zur AVE beschäftigt werden. Di es folgt aus dem Inhalt der Verfahrensakte . Der Beteiligte zu 2. hat in einem die AVE VTV 2012 vorbere i- tenden Vermerk mehrfach darauf Bezug genommen, dass die Statistik der ULAK die Zahl der in den Geltungsbereich des VTV unter Berücksichtigung der Großen Einschränkungsklausel fallenden Beschäftigten mit Abstand am gena u- esten abbilde und sich die Große Zahl unter Berücksichtigung der Großen Ei n- schränkungsklausel ergebe. Auch die Beteiligten des Verfahrens gehen davon aus, dass der Beteiligte zu 3. nur Betri ebe unter Berücksichtigung der Großen Einschränkungsklausel erfasst (und dies - so die Beteiligten zu 2. bis 6. - auch rechtlich die zutreffende Zahl sei). b) D ie Berücksichtigung der Großen Einschränkungsklausel bei der Ermit t- lung der Großen Zah l macht d ie vom Beteiligten zu 2. verwendete Schätzgrun d- lage unbrauchbar. Sie führt dazu, dass die Große Zahl (alle Arbeitnehmer im Geltungsbereich des Tarifvertrags) systematisch zu klein ist, wodurch die hie r- 64 65 66 - 24 - 10 ABR 43/15 ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR43.15.0 - 25 - durch bestimmte Quote (der Anteil der bei tarifgebunden en Arbeitgebern b e- schäftigten Arbeitnehmer) generell zu hoch bewertet wird. Denn anders als bei einer Einschränkung des Geltungsb ereichs im Tarifvertrag selbst - wie in § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV - wirkt sich die Große Einschränkungsklausel nicht auf die Z ahl der bei tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigten Arbeitnehmer (Kleine Zahl) aus. c) Bei der durch die Berücksichtigung der Großen Einschränkungsklausel eintretenden Veränderung der nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF zu ermi t- telnden Quote handelt es sich nicht um einen vernachlässigbaren Effekt. Die Große Einschränkungsklausel hat, wie ihr Name zutreffend verdeutlicht, einen bedeutenden Umfang. Sie umfasst einschließlich der Anhänge mehrere Druc k- seiten und betrifft ganz unterschiedliche Fallgestaltun gen. Wesentliche Han d- werks - und Industriebereiche werden - insbesondere soweit anderweitige Tari f- gebundenheit besteht - von der AVE ausgenommen. Dies lässt schon nach U m fang und Vielgestaltigkeit der Regelung nicht die Annahme zu, dass die Nichtberücksicht igung von Arbeitnehmern, die unter die Große Einschrä n- kungsklausel fallen, nur eine kleine Gruppe betrifft und unbedeutend wäre. Die Große Einschränkungsklausel ist ausgesprochen differenziert und verschachtel t formuliert, so dass es nicht möglich ist, eine n gegebenenfalls statistisch leicht erfassbaren Bereich zu benennen, um damit unter Zuhilfenahme anderweitigen zum Zeitpunkt der Entscheidungen über die AVE vorhandenen Datenmaterials eine Hochr echnung der vom Beteiligten zu 3. angegebenen Arbeitnehmerza h- l Die Anga ben des Beteiligten zu 3. zur Großen Zahl sind damit offensichtlich keine geeignete Grundlage für die vorzunehmende Schätzung der Großen Zahl und somit auch nicht für die Prüf ung der 50 % - Quote. 3. Eine weitere Sachaufklärung zur Ermittlung der 50 % - Quote ist nicht geboten. Es ist nicht ersichtlich, dass anderes geeignetes statistisches Material zum Zeitpunkt der AVE objektiv vorlag, auf dessen Grundlage das Erreichen der 50 % - Quote hätte festgestellt werden können. 67 68 - 25 - 10 ABR 43/15 ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR43.15.0 - 26 - a) Maßstab für die gerichtliche Kontrolle sind allein die zum Zeitpunkt der behördlichen Prüfung tatsächlich vorhandenen und verwertbaren Informationen (vgl. OVG Nordrhein - Westfalen 1 6. November 2012 - 4 A 46/11 - zu II 1 a der Gründe mwN) . Eine nachträgliche Erhebung oder statistische Aufbereitung von Daten mit dem Ziel, diese zu einem Zeitpunkt nach der ministeriellen Entsche i- dung verwendbar zu machen, scheidet aus. Von der Behörde kann nicht ve r- langt werden, im Rahmen der ihr auferlegten und zukommenden sorgfältigen Prüfung auch Daten zu berücksichtigen, die erst zu einem späteren Zeitpunkt erhoben werden und verfügbar sind. Bei der gerichtlichen Überprüfung ist kein anderer Zeitpunkt zugrunde zu legen als bei de r zu überprüfenden Entsche i- dung. Dies ist der Zeitpunkt des Erlasses der AVE . Bei einer Berücksichtigung erst später vorliegender Daten zu den Verhältnissen im Entscheidungszeitpunkt könnte es sonst von Zufälligkeiten, wie dem Zeitpunkt der Einleitung und der Dauer eines Verfahrens nach § 98 ArbGG abhängen, ob die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit einer AVE festgestellt wird. Damit können für die Bestimmung der Großen Zahl und einer etwaigen Korrektur der sich aus der Großen Ei n- schränkungsklausel ergebenden Fe hler nur zum Zeitpunkt der ministeriellen Entscheidung objektiv zur Verfügung stehende und bereits verwertbare Info r- m a tionen berücksichtigt werden. b) Zum Zeitpunkt der ministeriellen Entscheidung gab es keine anderen verwertbaren Daten, aus denen man die Große Zahl zutreffend hätte ableiten oder die zumindest Grundlage für eine einigermaßen sicher e, qualifizierte Schätzung hätten sein können. Weder die Zahlen des Statistischen Bunde s- amts, der Bundesagentur für Arbeit, der Berufsgenossenschaft Bau, der Deu t- schen Rentenversicherung, der Handwerkszählung oder anderer von den Bete i- ligten genannten Stellen sind geeignet, als Grundlage einer Schätzung für die Große Zahl im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF zu dienen. Die Za h- lenwerke anderer datenerhebende r Stellen treffen keine Aussagen zu der sehr speziellen Frage der von der Großen Einschränkungsklausel erfassten Betriebe und Beschäftigten sowie ihrer Auswirkung auf die vom Beteiligten zu 3. mitg e- teilten Zahlen. Hinsichtlich der näheren Einzelheiten wird auf den Beschluss 69 70 - 26 - 10 ABR 43/15 ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR43.15.0 - 27 - des Senats vom 2 1. September 2016 ( - 10 ABR 33/15 - Rn. 208 bis 217 ) Bezug genommen, der eine entsprechende Konstellation betrifft. c) Angesichts der vorstehenden Ausführungen muss nicht weiter darauf eingegangen werden, dass der Beteil igte zu 2. hinsichtlich der Großen Zahl nicht den Beteiligten zu 3. - als von ihm angenommene geeignete Auskunft s- stelle - unmittelbar um Mitteilung der Beschäftigtenzahlen gebeten, sondern die von den Beteiligten zu 4. bis 6. weitergegebenen Zahlen seiner Betrachtung zugrunde gelegt hat. Allerdings wäre es unter Berücksichtigung des Gebots der Objektivität und Genauigkeit durchaus naheliegend, für die Entscheidung über eine AVE erforderliche Daten unmittelbar bei der datenerheb enden Stelle abz u- fragen und sich nicht auf eine Informationsvermittlung der die AVE beantrage n- den Beteiligten zu verlassen. Möglicherweise hätte es so auch vermieden we r- den können, dass die Meldung von weiteren knapp 26.000 Beschäftigte n , we l- che vom Beteil igten zu 3. bei der Berechnung der Großen Zahl als berücksic h- tigungsbedürftig angesehen wurde n , offenbar versehentlich unterblieben ist, wie auch die Anzahl von Angestellten - wahrscheinlich wegen eines Tippfehlers - um 1.000 zu niedrig angegeben wurde. d ) Soweit sich der Beteiligte zu 3. nunmehr im Rechtsbeschwerdeverfa h- ren darauf beruft, auch ohne Berücksichtigung der Großen Einschränkung s- klausel bei der Bestimmung der Großen Zahl ergebe sich eine Quote von über 50 % iSv. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF i st dies unbeachtlich. aa) Die vom Beteiligten zu 3. in seinem Schriftsatz vom 5. Januar 2017 erstmals mitgeteilte Große Zahl ohne Berücksichtigung der Großen Einschrä n- kungsklausel und die daraus resultierende Quote stellen keine zum Zeitpunkt der behördli chen Prüfung tatsächlich vorhandenen und verwertbaren Informat i- onen dar. Es handelt sich vielmehr um eine nachträgliche statistische Aufbere i- tung von Daten mit dem Ziel, diese zu einem Zeitpunkt nach der ministeriellen Entscheidung im Mai 2012 verwendbar z u machen. Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 2 1. September 2016 ( - 1 0 ABR 33/15 - Rn. 206) darauf hingewiesen, dass dies schon deshalb nicht in Betracht kommt, da es sonst von Zufälligkeiten, wie dem Zeitpunkt der Einleitung und der Dauer eines Verfa h- 71 72 73 - 27 - 10 ABR 43/15 ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR43.15.0 - 28 - rens nach § 98 ArbGG abhängen würde , ob die Wirksamkeit oder Unwirksa m- keit einer AVE festgestellt wird. bb) Der Vortrag des Beteiligten zu 3. im Rechtsbeschwerdeverfahren, er habe über diese Zahlen schon zum Zeitpunkt der AVE - Antragstellung verfügt, steht im offenen Widerspruch zu seinen Ausführungen in mehreren Anhörung s- rügeverfahren betreffend die Beschlüsse des Senats vom 2 1. September 2016 ( - 10 ABR 33/15 - u nd - 10 ABR 48/15 - ) . Dort hat er eidesstattliche Versich e- rungen vorgelegt, wonach Mitarb eiter erst ab dem 2 2. September 2016 mit der nachträglichen Auswertung von Akten beauftragt worden seien, diese aber auch Mitte Dezember 2016 noch nicht abgeschlossen gewesen sei (vgl. dazu BAG 2 5. Januar 2017 - 10 ABR 81/16 (F) - Rn. 14) . Auch im vorliege nden Ve r- fahren gibt der Beteiligte zu 3. in seinem Schriftsatz vom 5. Januar 2017 auf Seite 12 selbst an, dass das Zahlenwerk erst nach den Beschlüssen vom 2 1. September 2016 erstellt worden sei. Es ist damit nach dem Vortrag des B e- teiligten zu 3. weder er kennbar, dass z um Zeitpunkt der Entscheidung des B e- teiligten zu 2. im Mai 2012 über die streitgegenständliche AVE die nunmehr vorgetragenen Zahlen - unabhängig von deren Bewertung - beim Beteiligten zu 2. in verwertbarer und verwendbarer Form vorgelegen ha ben , noch hat der Beteiligte zu 2. diese vor der Entscheidung bei den tarifvertragschließenden Parteien oder beim Beteiligten zu 3. angefordert. Angesichts dessen kann o f fen bleiben, ob die weiteren Ausführungen des Beteiligten zu 3. in seinem Schriftsatz v om 5. Januar 2017 zur Herleitung der Großen Zahl schlüssig oder wenigstens plausibel sind. 4. Im Hinblick auf die Ausführungen zur Großen Zahl kann dahinstehen, ob die Kleine Zahl zutreffend ermittelt wurde und ob die von den Beteiligten zu 4. und 5. an den Beteiligten zu 2. übermittelten Zahlen zumindest eine Pla u- sibilitätskontrolle erforderlich gemacht und ob sie einer solchen standgehalten hätten (vgl. hierzu BAG 2 1. September 2016 - 10 ABR 48/15 - Rn. 209 ff. , b e- treffend die AVE VTV 2014 ) . 5. Da die verwendeten Daten des Beteiligten zu 2. als Schätzgrundlage ungeeignet sind und keine geeigneten anderen, zum Zeitpunkt des Erlasses der 74 75 76 - 28 - 10 ABR 43/15 ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR43.15.0 AVE vorhandenen und verwertbaren Daten zur Verfügung standen, andere r- seits aber das Vorliegen der Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF positiv feststehen muss, hätte eine AVE nicht erfolgen dürfen. Auf A n- trag der Beteiligten zu 7. bis 11., 1 6. bis 18. und 2 4. bis 2 6. ist daher der ang e- griffene Beschluss des Landesarbeitsgerichts Berlin - Brandenburg aufzuheben und die Unwirksamkeit der AVE VTV 2012 festzustellen. IX. Der Beteiligte zu 2. hat gemäß § 98 Abs. 4 Satz 3 ArbGG die Entsche i- dungsformel dieses Beschlusses im Bundesanzeiger bekannt zu machen. C. Im vorliegenden Verfahren werden Kosten nicht erhoben, § 2 Abs. 2 GKG. Linck W. Reinfelder Schlünder Schumann Frese 77 78

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