10. Senat - Angemessener Ausgleich für Dauernachtarbeit

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 9. Dezember 2015 Zehnter Senat - 10 AZR 423/14 - ECLI:DE:BAG:2015:091215.U.10AZR423.14.0 I. Arbeitsgericht Hamburg Teilurteil vom 3. September 2013 - 9 Ca 77/13 - II. Landesarbeitsgericht Hamburg Urteil vom 9. April 2014 - 6 Sa 106/13 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichwort: Angemessener Ausgleich für Dauernachtarbeit Bestimmungen: GG Art. 12 Abs. 1; Richtlinie 2003/8 8/EG des Europäischen Parlament s und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekt e der A r- tszeitgestaltung Erwägungsgrund 7; Richtlinie 2002/15/EG des Eur o- päischen Parlaments und des Rates vom 11. März 2002 zur Regelung der Arbeitszeit von Personen, die Fahrtätigkeiten im Bereich des Straße n- transports ausüben Erw ä gungsgründe 11 und 7 Abs. 1; ArbZG § 2 Abs. 3 bis Abs. 5 , § 6 Abs. 5 , § 7; BGB § § 262, 263, 362 Abs. 1 Leitsatz: Ein Zuschlag iHv. 25 % auf den jeweiligen Bruttostundenlohn bzw. die Gewährung einer entsprechenden Anzahl von bezahlten freien Tag en stellt ohne das Vorliegen besonderer Umstände, die auf eine höhere oder geringere Belastung schließen lassen, regelmäßig einen angemessenen Ausgleich für geleistete Nachtarbeit iSv. § 6 Abs. 5 ArbZG dar. Bei E r- bringung der regulären Arbeitsleistung in D auernachtarbeit erhöht sich der Ausgleichsanspruch regelmäßig auf 30 %. Hinweis des Senats: Führende Entscheidung zu weit eren (weitgehenden) Parallelsachen ECLI:DE:BAG:2015:091215.U.10AZR423.14.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 10 AZR 423/14 6 Sa 106/13 Landesarbeitsgericht Hamburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 9. Dezember 2015 URTEIL Jatz, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungsbeklagter, Revisionskläger und Revisionsbeklagter, pp. Beklagte, Berufungsklägerin, R evisionsbeklagte und Revisionsklägerin, hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 9. Dezember 2015 durch den Vorsi tzenden Richter am Bunde s- arbeitsgericht Dr. Linck, die Richter am Bundesarbeitsgericht Reinfelder und Dr. Schlünder sowie die ehrenamtlichen Richter Großmann und Dr. Klein für Recht erkannt: - 2 - 10 AZR 423/14 ECLI:DE:BAG:2015:091215.U.10AZR423.14.0 - 3 - I. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des La n- desarbeits gerichts Hamburg vom 9. April 2014 - 6 Sa 106/13 - aufgehoben, soweit das Landesarbeitsgericht auf die Berufung der Beklagten das Teilurteil des A r- beitsgerichts Hamburg vom 3. September 2013 - 9 Ca 77/13 - teilweise abgeändert hat. II. Die Berufung der Bek lagten gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 3. September 2013 - 9 Ca 77/13 - wird zurückgewiesen und dessen Tenor zur Klarstellung wie folgt neu gefasst: 1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger für die ab de m 1. August 2013 bis zum 31. März 2014 geleistete Nachtarbeit einen Nachtarbeitszuschlag von 30 % des Bruttostunde n- lohns für jede zwischen 23:00 Uhr und 06:00 Uhr geleistete Arbeitsstunde zu zahlen. 2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet i st, dem Kläger für die ab dem 1. April 2014 gelei s- tete Nachtarbeit wahlweise einen Nachtarbeitsz u- schlag von 30 % des Bruttostundenlohns für jede zwischen 23:00 Uhr und 06:00 Uhr geleistete A r- beitsstunde zu zahlen oder für jeweils 90 zwischen 23:00 Uhr und 06:00 Uhr geleistete Nachtarbeit s- stunden je zwei bezahlte freie Tage zu gewähren. 3. Im Übrigen wird die Klage hinsichtlich des Klagea n- trags zu 2. abgewiesen. 4. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. III. Die Revision der Beklagten w ird zurückgewiesen. IV. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung und der R e- vision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über den Ausgleich für geleistete Nachtarbeit. 1 - 3 - 10 AZR 423/14 ECLI:DE:BAG:2015:091215.U.10AZR423.14.0 - 4 - Die Beklagte ist Teil einer weltweit tätigen Logistik - und Paketdienstlei s- tungsgruppe. Sie ist nicht tarifgebunden. Bei ihr ist ein Betriebsrat gebildet. Die Beklagte beschäftigt ca. 500 Kraftfahrer. Der Kläger ist auf Grundlage des Arbeitsvertrags vom 22./30. März 1993 als Lkw - Fahrer im Linientransport über wie gend in der Zeit zwischen 20:00 Uhr bis 06:00 Uhr tätig. Die Beklagte zahlte jedenfalls bis zum 31. März 201 4 für die in der Zeit von 21:00 Uhr bis 0 6:00 Uhr geleisteten Arbeitsstunden eit s- Euro und d a- mit 20 % des Bruttostundenlohns von 15,90 Euro. Die Arbeitsabläufe bei der U - Gruppe gestalten sich wie folgt: Z u nächst wird die Paketsendung von einem Zustellfahrzeug beim K unden abg e holt und in die Abholniederlassung vor Ort gebracht. Dort werden die abgeho l ten Sendu n- gen entladen und je nach Zieldestination in Container verladen. Dies erfolgt bis ca. 20:00 Uhr. Die Container werden anschließend zu den Hauptu m schlagsb a- sen (HU B) transportiert. Dort erfolgt eine Sortierung aller von ve r schiedenen Abholniederlassungen oder von anderen HUB in Containern eing e henden Se n- dungen. Diese werden dann sortiert nach Zielniederlassungen wi e der in Co n- tainer verladen und zur Zielniederlassung gebracht. Dort angeko m men werden die Container entladen, nach Zustellgebieten sortiert und in die jeweiligen Z u- stellfahrzeuge verladen und vom jeweiligen Paketzusteller beim Kunden zug e- stellt. Der Transport von einer Abholniederlassung zu den HUB, zwische n HUB und von dort zu den Zielniederlassungen erfolgt in großen Las t kraftwagen (Feeder). Diese Transporte sind Aufgabe der Beklagten innerhalb der U - Gruppe, für die auch der Kläger eingesetzt wird. Zuletzt fuhr er z u meist die Nachtroute zwischen der Nied erlassung in H und der HUB N . Se i ne A r beit s zeit begann dabei um 20:15 Uhr in der Niederlassung H . Nach der A n kunft in der HUB N machte der Kläger in der Zeit zw i schen 0 1:10 Uhr und 0 2:10 Uhr Pa u se. Anschließend übernahm er dort e i nen Conta i ner zur Rüc k fahrt nach H . S e i ne Arbeitszeit endete gegen 06: 00 Uhr, wobei Schwankungen bei B e ginn und E n- de der Arbeitszeit möglich sind. 2 3 4 - 4 - 10 AZR 423/14 ECLI:DE:BAG:2015:091215.U.10AZR423.14.0 - 5 - Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe ein Nachtarbeitsz u- schlag iHv. 30 % seines Br uttostundenlohns zu, wahlweise eine entsprechende Anzahl freier Tage. Er leiste dauerhaft Nachtarbeit, was mit erheblichen A n- strengungen und gesundheitlichen Belastungen verbunden sei. Der natürliche Biorhythmus werde durch die Nachtarbeit gestört. Nachtfa hrten mit dem Lkw würden eine besonders hohe Konzentration auf das Verkehrsgeschehen erfo r- dern. Der Kläger hat - soweit für die Revision von Interesse - zuletzt bea n- tragt festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm ab dem 1. August 201 3 einen Nachtschichtzuschla g für die Nachtarbeit von 23:00 Uhr bis 0 6:00 Uhr in Höhe von 30 % vom Bruttostundenlohn zu zahlen oder einen Fre i- zeitausgleich für 90 geleistete Nachtarbeitsstunden von zwei Arbeitstagen zu gewähren. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, sie zahle einen angemessenen Zuschlag für die während der Nach t- zeit geleisteten Arbeitsstunden. Der nächtliche Warentransport sei zur Durc h- führung des Geschäfts der Beklagten als Teil der U - Grup pe zwingend erfo r de r- lich. Der Transport der Paketsendungen zur jeweiligen HUB und zur Zielni e de r- lassung über Nacht ermögliche die Zustellung der Express - und Standar d pr o- dukte entsprechend dem Serviceversprechen. Die Nachtarbeit werde nicht g e- leistet, um di e Produktion zu steigern, sondern um eine wettbewerbsfähige W a- renzustellung überhaupt erst zu ermöglichen. Bei ihr seien ca. 90 % der Kraf t- fahrer in Nachtarbeit tätig und sie gewähre bereits einen deutlich übertari f lichen Stundenlohn. In der Logistikbranch e sei es nicht üblich, einen hohen Nachta r- beitszuschlag zu zahlen. Im Übrigen bezahle sie für die in der Zeit von 21:00 Uhr bis 23:00 Uhr geleisteten Arbeitsstunden freiwillige Zuschläge, die auf die Nachtarbeitszeit nach 23:00 Uhr umzulegen seien. Das A rbeitsgericht hat der Klage - soweit für die Revision von Intere s- se - stattgegeben. Die Abweisung im Übrigen ist rechtskräftig geworden. Das Landesarbeitsgericht hat das Urteil des Arbeitsgerichts auf die Berufung der 5 6 7 8 - 5 - 10 AZR 423/14 ECLI:DE:BAG:2015:091215.U.10AZR423.14.0 - 6 - Beklagten teilweise abgeändert und den Nachtarbeitszuschlag auf 25 % red u- ziert. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung, die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage. Entscheidungsgründe Die zulä ssige Revision des Klägers ist begründet, die zulässige Revis i- on der Beklagten hingegen unbegründet. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts erweist sich als rechtsfehlerhaft, s oweit es einen Zuschlag iHv. 25 % auf den Bruttostundenlohn als angemessenen Ausgl eich für geleistete Nachtarbeit iSv. § 6 Abs. 5 ArbZG angesehen hat. Der Senat kann gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden, da alle maßgeblichen Tatsachen festgestellt sind. Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger ab dem 1. August 2013 bi s zum 31. März 2014 für die von 23:00 Uhr bis 0 6:00 Uhr geleisteten Arbeitsstunden einen Nachtarbeitszuschlag iHv. 30 % des Bruttostundenlohns zu zahlen und ihm für die Zeit ab 1. April 2014 wahlweise einen solchen Nachtarbeitszuschlag zu zahlen oder - ent sprechend dem Antrag des Kläge rs - für 90 geleistete Nachtarbeitsstunden zwei bezahlte freie Tage zu gewähren . I. Der Feststellungsantrag ist zulässig. 1. Der Klageantrag ist in der gebotenen Auslegung hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. D em Vorbringen des Klägers ist zu entnehmen, dass sich der Antrag auf den gesetzlichen Ausgleichsanspruch nach § 6 Abs. 5 ArbZG bezieht. Der Kläger begehrt die grundsätzlich zukunftsgerichtete Fes t- stellung des Bestehens eines Ausgleichsanspruchs für in der gesetzlichen Nachtzeit (§ 2 Abs. 3 ArbZG) geleistete Arbeitsstunden in näher bezeichnetem Umfang. Dem Wortlaut des § 6 Abs. 5 ArbZG folgend wird der Beklagten ein Wahlrecht eingeräumt, ob der Ausgleich durch Zahlung eines Nachtarbeits - zuschlags oder durch Gewährung freier Tage erfolgt (vgl. zu einer solchen 9 10 11 - 6 - 10 AZR 423/14 ECLI:DE:BAG:2015:091215.U.10AZR423.14.0 - 7 - Antragstellu ng zB: BAG 12. Dezember 2012 - 5 AZR 918/11 - Rn. 31; 18. Mai 2011 - 10 AZR 369/10 - ) . Durch diese Art der Antragstellung trägt der Kläger der gesetzlichen Vorgabe Rechnung, ohne dass dadurc h ausgeschlossen wäre, dass sich die begehrte Feststellung im Fall der zwischenzeitlichen Ausübung des Wahlrechts für Zeiträume vor Schluss der mündlichen Verhandlung des Landesarbeitsgerichts auf eine Form des Ausgleichs konkretisiert hat. Soweit der Ausg leich wahlweise durch Freizeitgewährung erfolgen soll, ist darunter die Gewährung von bezahlten freien Tagen zu verstehen (vgl. dazu BAG 15. Juli 2009 - 5 AZR 867/08 - Rn. 10, BAGE 131, 215) . Die Höhe der für gewährte freie Tage geschuldeten Vergütung ist nicht Gegenstand des Rechtsstreits. 2. Der so verstandene Klageantrag ist auf die Feststellung eines zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisses iSv. § 256 Abs. 1 ZPO geric h- tet, nämlich auf die Angemessenheit des Ausgleichs für im Arbeitsverhäl tnis geleistete Nachtarbeitsstund en gemäß § 6 Abs. 5 ArbZG. Die Feststellungskl a- ge kann sich nach § 256 Abs. 1 ZPO auf einzelne Ansprüche beschränken (vgl. zuletzt BAG 15. April 2015 - 10 AZR 250/14 - Rn. 18) . Gegenstand des Fes t- ste l lungsantrags ist nicht die Überprüfung einer abstrakten Rechtsfrage (dazu BAG 24. April 2007 - 1 ABR 27/06 - Rn. 15, BAGE 122, 121) . 3. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung iSv. § 256 Abs. 1 ZPO. Zwischen den Parteien steht ausschließlich im Streit, ob die Beklagte mit den von ihr gewährten Zuschlägen auf den Bruttostundenlohn iHv. zuletzt 20 % einen angemessenen Ausgleich iSv. § 6 Abs. 5 ArbZG g e- währt hat oder ob dem Kläger für geleistete Nachtarbeit ein weiter gehend er Anspruch zusteht. Der Umfang der Leistungsverpflichtung der Beklagten wird durch die begehrte Feststellung abschließend geklärt. Der Kläger war auch nach dem Fälligwerden der ab dem 1. August 2013 geltend gemachten Anspr ü- che nicht verpflichtet, insoweit auf Leistungsanträge überzugehen (BAG 3. Dezember 2008 - 5 AZR 74/08 - Rn. 10, BAGE 128, 342; 12. März 2008 - 4 AZR 616/06 - Rn. 16) . 12 13 14 - 7 - 10 AZR 423/14 ECLI:DE:BAG:2015:091215.U.10AZR423.14.0 - 8 - II. Die Klage ist begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf die begeh r- te Feststellung. Die Beklagte ist verpflichte t, dem Kläger gemäß § 6 Abs. 5 ArbZG für die Zeit ab dem 1. Aug ust 2013 bis zum 31. März 2014 für die von 23:00 Uhr bis 0 6:00 Uhr geleisteten Arbeitsstunden einen Nachtarbeitszuschlag iHv. 30 % des Bruttostundenlohns zu zahlen. Insoweit hat die Beklagte i hr Wahlrecht bereits ausgeübt. Für die Zeit ab dem 1. April 2014 ist die Beklagte verpflichtet, ihm wahlweise einen solchen Nachtarbeitszuschlag zu zahlen oder für 90 geleistete Nachtarbeitsstunden zwei bezahlte freie Tage zu gewähren . 1. Nach § 6 Abs. 5 ArbZG ist der Arbeitgeber, soweit eine tarif vertraglich e Ausgleichsregelung nicht besteht, verpflichtet, dem Nachtarbeitnehmer (§ 2 Abs. 5 ArbZG) für die während der Nachtzeit (§ 2 Abs. 3 ArbZG) geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Anz ahl bezahlter freier Tage oder einen a n- gemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren. Der Arbeitgeber kann wählen, ob er den Ausgleichsanspruch durch Zahlung von Geld, durch bezahlte Freistellung oder durch eine Kombination von beid em erfüllt. Die gesetzlich begründete Wahlschuld (§ 262 BGB) konkretisiert sich auf eine der geschuldeten Leistungen erst dann, wenn der Schuldner das ihm zustehende Wahlrecht nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen ausübt (BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 369 /10 - Rn. 15 mwN) . 2. Rege lmäßig stellt ein Zuschlag iHv. 25 % auf den jeweiligen Brutt o- stundenlohn bzw. die Gewährung einer entsprechenden Anzahl von bezahlten freien Tage n einen angemessenen Ausgleich für geleistete Nachtarbeit iSv. § 6 Abs. 5 ArbZG dar. a) Nachtarbeit ist nach gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntni s- sen grundsätzlich für jeden Menschen schädlich und hat negative gesundheitl i- che Auswirkungen (vgl. dazu BVerfG 2 8. Januar 1992 - 1 BvR 1025/82, 1 BvL 16/83, 1 BvL 10/91 - zu C I 2 der Gründe, BVerfGE 85, 191; Neumann/Biebl ArbZG 16. Aufl. § 6 Rn. 4) . Die Belastung und Beanspruchung der Beschäfti g- ten steigt nach bisherigem Kenntnisstand in der Arbeitsmed izin durch die A n- zahl der Nächte pro Monat und die Anzahl der Nächte hintereinander, in denen 15 16 17 - 8 - 10 AZR 423/14 ECLI:DE:BAG:2015:091215.U.10AZR423.14.0 - 9 - Nachtarbeit geleistet wird. Die Anzahl der aufeinanderfolgenden Nachtschichten sollte daher möglichst gering sein, auch wenn viele Schichtarbeiter, die in e i- nem R hythmus v on fünf und mehr hintereinander liegenden Nachtschichten a r- beiten, subjektiv den Eindruck haben, dass ihr Körper sich der Nachtschicht besser anpasst. Dies trifft allerdings nicht zu (vgl. Bundesanstalt für Arbeit s- schutz und Arbeitsmedizin Leitfade n zur Einführung und Gestaltung von Nacht - und Schichtarbeit 9. Aufl. S. 12 f.) . Insgesamt ist anerkannt, dass Nachtarbeit umso schädlicher ist, in desto größerem Umfang sie geleistet wird (vgl. auch Erwägungsgrund 7 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parla ment s und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszei t- gestaltung [Arbeitszeitrichtlinie]) . Entsprechende Gestaltungsempfehlungen für Arbeitszeitmodelle setzen hier an (vgl. dazu zB Schliemann ArbZG 2. Aufl. § 6 Rn . 14) . Dies gilt unabhängig davon, dass typabhängig die Anpassung an Nachtarbeit von Mensch zu Mensch unterschiedlich gut erfolgt (vgl. BAG 11. Dezember 2013 - 10 AZR 736/12 - Rn. 19 f. mwN, BAGE 147, 33 ) . b) Die Regelungen in § 6 ArbZG dienen - in Umset zung des Handlung s- auftrags des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG 2 8. Januar 1992 - 1 BvR 1025/82 , 1 BvL 16/83, 1 BvL 10/91 - zu C II I 3 der Gründe, BVerfGE 85, 191) und in Umse tzung der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG - in erster Linie dem Schutz des Arbe itnehmers vor den für ihn schädlichen Folgen der Nacht - und Schichtarbeit (BT - Drs. 12/5888 S. 21) . Dabei ist der Gesetzgeber von der Erkenntnis ausgegangen, dass auf Nachtarbeit in der modernen Industrie - und Dienstleistungsgesellschaft nicht völlig verz ichtet werden kann (BT - Drs. 12/5888 S. 25) . § 6 Abs. 5 ArbZG setzt hier an und soll für diejenigen Arbeitnehmer, die Nachtarbeit leisten, zumindest einen angemessenen Au s- gleich für die mit der Nachtarbeit verbundenen Beeinträchtigungen gewähren (BT - Drs. 1 2/5888 S. 26) . Die gesetzlich vorgeschriebenen Ausgleichsleistungen nehmen der Nachtarbeit dabei nicht ihre spezifische Gesundheitsgefährdung, dienen aber unmittelbar oder mittelbar dem Gesundheitsschutz (BAG 5. Sep tember 2002 - 9 AZR 202/01 - zu B I 3 b b b ( 3 ) der Gründe, BAGE 102, 309) . Soweit § 6 Abs. 5 ArbZG einen Anspruch auf bezahlten Freizeitausgleich 18 - 9 - 10 AZR 423/14 ECLI:DE:BAG:2015:091215.U.10AZR423.14.0 - 10 - begründet, liegt eine unmittelbar gesundheitsschützende Wirkung jedenfalls in den Fällen vor, in denen sich die Dauer der zu erbringenden Arbeitszeit f ür den Arbeitnehmer durch den bezahlten Freizeitausgleich insgesamt reduziert und dieser zeitnah gewährt wird. Soweit ein Nachtarbeitszuschlag vorgesehen ist, wirkt sich dieser auf die Gesundheit des betroffenen Arbeitnehmers nicht unmi t- telbar aus, sondern dient dem Gesundheitsschutz mittelbar (vgl. BAG 26. April 2005 - 1 ABR 1/04 - zu B II 2 a bb der Gründe, BAGE 114, 272; 26. August 1997 - 1 ABR 16/97 - zu B II 2 b der Gründe, BAGE 86, 249) . Die Arbeitslei s- tung des Arbeitnehmers wird verteuert, um auf die sem Weg Nachtarbeit einz u- dämmen; Nachtarbeit soll für Arbeitgeber weniger attraktiv sein. Dieser Druck besteht auch dann, wenn der Arbeitgeber verpflichtet ist, den Arbeitnehmer zu einem nicht zeitnah zur Nachtarbeit liegenden Zeitpunkt von der Arbeit beza hlt freizustellen (BAG 5. September 2002 - 9 AZR 202/01 - zu A II 2 b aa der Gründe, aaO ) . Außerdem soll der Nachtarbeitszuschlag in einem gewissen U m- fang den Arbeitnehmer für die erschwerte Teilhabe am sozialen Leben en t- schädigen (BAG 5. September 2002 - 9 AZR 202/01 - zu B I 4 b der Gründe, aaO) . c) Der Gesetzgeber hat ausdrücklich darauf verzichtet, den Umfang des Ausgleichs für Nachtarbeit selbst festzulegen (BT - Drs. 12/5888 S. 22) . Ebenso wenig hat er aber dem Arbeitgeber ein einseitiges Leistungsbes timmungsrecht iSv. § 315 BGB übertragen. Vielmehr handelt es sich bei der Bestimmung des angemessenen Ausgleichs um die Ausfüllung eines unbestimmten Rechtsb e- griffs, die letztlich den Gerichten für Arbeitssachen obliegt, wenn Streit über dessen Umfang best eht ( BAG 5. Sep tember 2002 - 9 AZR 202/01 - zu B I 3 b aa der Gründe, BAGE 102, 309; so wohl unausgesproch en auch BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - zu I 4 der Gründe, BAGE 115, 372; 16. April 2014 - 4 AZR 802/11 - Rn. 51 ff., BAGE 148, 68; anders noch BAG 24. Februar 1999 - 4 AZR 62/98 - zu II 2.3.2 der Gründe, BAGE 91, 63 [Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 BGB]; offengelassen in BAG 26. August 1997 - 1 ABR 16/97 - zu B II 3 der Gründe, BAGE 86, 249) . Die A r- beitsvertragsparteien können Regelungen ü ber Art und Umfang des Ausgleichs 19 - 10 - 10 AZR 423/14 ECLI:DE:BAG:2015:091215.U.10AZR423.14.0 - 11 - treffen. Diese müssen aber den Vorgaben des § 6 Abs. 5 ArbZG genügen, die Norm ist zwingend (vgl. zB BAG 15. Juli 2009 - 5 AZR 867/08 - Rn. 17, BAGE 131, 215) . d) § 6 Abs. 5 ArbZG stellt den Ausgleich durch Gewährung beza hlter freier Tage neben die Zahlung des Nachtarbeitszuschlags. Zwischen den Alternativen des Belastungsausgleichs besteht nach der gesetzlichen Regelung kein Ran g- verhältnis, insbesondere kein Vorrang des Freizeitausgleichs, auch wenn dies Zwecken des Gesun dheitsschutzes möglicherweise dienlicher wäre. Der A r- beitgeber kann - unter Beachtung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats (vgl. zB BAG 2 6. April 2005 - 1 ABR 1/04 - zu B II 2 a bb der Gründe, BAGE 114, 272) - frei wählen, ob er den Anspruch des Arbei tnehmers durch Zahlung von Geld, durch bezahlte Freistellung oder auch durch eine Kombinat i- on von beidem erfüllt (BAG 26. August 1997 - 1 ABR 16/97 - zu B II 2 der Gründe, BAGE 86, 249; 5. Sep tember 2002 - 9 AZR 202/01 - zu A II 1 und B II 2 b der Gründe, BAGE 102, 309; 1. Februar 2006 - 5 AZR 422/04 - Rn. 22; aA Buschmann/Ulber ArbZG 8. Auf l . § 6 Rn. 28: Vorrang freier Tage) . Die A n- gemessenheit iSd. § 6 Abs. 5 ArbZG ist dabei für beide Alternativen nach einem einheitlichen Maßstab zu beurteilen. Der Umfang der Ausgleichsverpflichtung hängt nicht davon ab, für welche Art des Ausgleichs sich der Arbeitgeber en t- scheidet. Vielmehr müssen sich die jeweiligen Leistungen nach ihrem Wert grundsätzlich entsprechen (BAG 1. Februar 2006 - 5 AZR 422/04 - Rn. 22) . e) N ach gefestigter Rechtsprechung aller mit dieser Frage befassten S e- nate des Bundesarbeitsgerichts ist ein Nachtarbeitszuschlag iHv. 25 % des Bruttostunde nlohns bzw. eine entsprechende Anz ahl bezahlter freier Tage r e- gelmäßig als angemessen iSd. § 6 Abs. 5 Ar bZG anzusehen (vgl. zuletzt zB BAG 16. April 2014 - 4 AZR 802/11 - Rn. 59 mwN, BAGE 148, 68) . Hieran hält der Senat auch angesichts der von der Revision geäußerten Kritik fest. aa) Ausgangspunkt für die Beurteilung der Angemessenheit des geforde r- ten Ausgleichs ist nach § 6 Abs. 5 ArbZG dessen wertmäßiges Verhältnis zu 20 21 22 - 11 - 10 AZR 423/14 ECLI:DE:BAG:2015:091215.U.10AZR423.14.0 - 12 - dem Bruttoarbeitsentgelt, das dem Arbeitnehmer für die während der gesetzl i- chen Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden zusteht. Dies ergibt sich bereits u n- mittelbar aus dem Wortlaut der No rm. Der für geleistete Nachtarbeit geschuld e- u- stehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren (so bereits BAG 5. Sep tember 2002 - 9 AZR 202/01 - zu B I 2 b der Gründe, BAGE 102, 309; 27. Mai 2003 - 9 AZR 180/02 - zu I 3 a der Gründe) . Nichts anderes gilt im Hinblick auf die wertmäßig gleichzusetzende Gewährung freier Tage. Vergütung und Arbeitszeit entspr e- chen sich auf Grundlage des vertraglichen Synallagmas (BAG 1. Februar 2006 - 5 AZR 422/0 4 - Rn. 23) . Dabei kommt es in beiden Fällen nicht darauf an, ob sich der Umfang des Ausgleichs nach den im Arbeitsverhältnis anwendbaren Regelungen nach Prozentsätzen bestimmt, ob feste Euro - Beträge für Stunden oder Schichten gezahlt werden oder wie sich der Freizeitausgleich errechnet. Alleine maßgeblich ist vielmehr, dass sich ein Wert im Verhältnis zu der für die Nachtarbeit iSv. § 2 Abs. 4 ArbZG gezahlten Bruttovergütung (oder zu deren Gegenwert in Zeit) bestimmen lässt, der auf seine Angemessenheit iS v. § 6 Abs. 5 ArbZG überprüft werden kann und dieser Prüfung standhält. bb) Das Gesetz gibt - wie dargelegt - nicht vor, was als angemessener Ausgleich anzusehen ist. Deshalb ist es nicht möglich, unabhängig von den Umständen der Erbringung der Arbeitslei stung im konkreten Einzelfall einen für alle Arbeitsverhältnisse geltenden festen Wert zu bestimmen (BAG 5. September 2002 - 9 AZR 202/01 - zu B I 5 a der Gründe, BAGE 102, 309) . Unter Berücksichtigung der - über alle Branchen gesehen - bestehenden Ü b- lichk eiten im Arbeitsleben wird aber in ständiger Rechtsprechung ein Nachta r- beitszuschlag iHv. 25 % des Bruttostunde nlohns bzw. eine entsprechende A n- z ahl bezahlter freier Tage regelmäßig als angemessen iSd. § 6 Abs. 5 ArbZG angesehen (vgl. BA G 16. April 2014 - 4 AZR 802/11 - Rn. 59, BAGE 148, 68; 11. Februar 2009 - 5 AZR 148/08 - Rn. 19; 1. Februar 2006 - 5 AZR 422/04 - Rn. 21; 27. Mai 2003 - 9 AZR 180/02 - zu I 4 der G ründe; grundlegend BAG 5. September 2002 - 9 AZR 202/01 - BAG E 102, 309) . Dem ist das Schrift tum weitestgehend gefolgt; jedenfalls wird der Ausgleich in dieser Höhe nicht in f rage 23 - 12 - 10 AZR 423/14 ECLI:DE:BAG:2015:091215.U.10AZR423.14.0 - 13 - gestellt (Anzinger/Koberski ArbZG 4. Aufl. § 6 Rn. 82; Baeck/Deutsch ArbZG 3. Auf l . § 6 Rn. 85; Buschmann/Ulber ArbZG § 6 Rn. 29; ErfK/Wank 16. Aufl. § 6 ArbZG Rn. 14; Ha hn/Pfeiffer/Schubert/ Lorenz Arbeitszeitrecht § 6 ArbZG Rn. 124 f.; HWK/G äntgen 6. Aufl. § 6 ArbZG Rn. 20 ; Schaub/Linck ArbR - HdB 16. Aufl. § 69 Rn. 33; kritisch Neumann/Biebl ArbZG § 6 Rn. 26) . cc) Dem schließt sich der erkennende Senat auch angesichts der von der Revision geäußerten Kritik (vgl. dazu das im Auftrag der Beklagten erstattete umfangreiche Gutachten von Raab ZfA 2014, 237) an. (1) Ein Wert von 25 % ist typischerweise dann angemessen, wenn ein A r- 2 Abs. 5 ArbZG ist, also im gesetzlich vorgegebenen Mindestumfang von 48 Tagen im Kalenderjahr Nachtarbeit lei s- tet oder normalerweise Nachtarbeit in Wechselschicht leistet und während di e- ser Zeit die arbeits vertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbringt, ohne dass besondere Umstände vorliegen, die Anlass für eine Erhöhung oder Vermind e- rung des Umfangs des Ausgleichsanspruch s bieten würden. Aus Sicht des A r- beitgebers stellt ein Ausgleich in diesem Umfang ein e nicht unerhebliche Bela s- tung dar, die Anlass bieten kann, auf die Nachtarbeit zu verzichten und damit den im Interesse des Gesundheitsschutzes gebotenen finanziellen Druck au s- zuüben. Für den Arbeitnehmer bedeutet sie eine relevante Anzahl von freien Tage n bzw. eine spürbare Vergütungserhöhung für die Nachtarbeit, ohne dass der Zuschlagscharakter verloren ginge. Unabhängig von den anderen Zwecken der steuerrechtlichen Regelung in § 3b Abs. 1 Nr. 1 EStG kann aus ihr jede n- falls entnommen werden, dass auch de r Gesetzgeber eine solche Größenor d- nung grundsätzlich als angemessen akzeptiert hat (vgl. zu diesem Gedanken BAG 5. September 2002 - 9 AZR 202/01 - zu B I 5 e der Gründe, BAGE 102, 309) . (2) Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, regelmäßig sei ein e Gewä h- rung von bezahlten freien Tagen im Gegenwert von 10 % der geleisteten Nachtarbeitsstunden angemessen und im Fall der Gewährung eines Zuschlags auf den Bruttostundenlohn könne dieser nicht höher sein, folgt dem der Senat 24 25 26 - 13 - 10 AZR 423/14 ECLI:DE:BAG:2015:091215.U.10AZR423.14.0 - 14 - nicht. Die Beklagte beruft si ch zur Begründung dieser Auffassung insbesondere auf den Gang des Gesetzgebungsverfahrens des ArbZG. Der Referentenen t- wurf, dem die Beklagte eine n Freizeitausgleich iHv. etwa 9 % entnimmt, ist i n- dessen nicht umgesetzt worden. Der Gesetzentwurf der Bundesre gierung en t- hielt bereits § 6 Abs. 5 ArbZG in seiner jetzigen Fassung (BT - Drs. 12/5888 S. 6) . Der - ebenfalls nicht Gesetz gewordene - Entwurf der SPD - Fraktion (BT - Dr s. 12/5282; vgl. zum Vergleich beider Entwürfe Oppolzer AuR 1994, 41) sah ein vollständig anderes System vor, das ua. eine Begrenzung der Dauer der Nachtarbeit auf sechs Stunden einschließlich eines Lohnausgleichs unter bestimmten Umständen vorsah. Für die Auslegung des § 6 Abs. 5 ArbZG lässt sich hieraus nichts zugunsten der Beklagten ableiten . 3. Eine Erhöhung oder Verminderung des Umfangs des von § 6 Abs. 5 ArbZG geforderten Ausgleichs für Nachtarbeit kommt in Betracht, wenn U m- stände im Zusammenhang mit der Erbringung der Arbeitsleistung vorliegen, die den regelmäßig angemessenen Wert von 25 % wegen der im Vergleich zum Üblichen niedrigeren oder höheren Belastung als zu gering oder zu hoch e r- scheinen lassen. Die Höhe des angemessenen Nachtarbeitszuschlags richtet sich nach der Gegenleistung, für die sie bestimmt ist (BAG 11. Februar 2009 - 5 AZR 148/08 - Rn. 12) . a) Die Höhe des Zuschlags auf den Bruttolohn für geleistete Nachtarbeit oder die Anzahl bezahlter freier Tage kann sich erhöhen, wenn die Belastung durch die Nachtarbeit unter qualitativen (Art der Tätigkeit) oder quantitativen (U mfang der Nachtarbeit) Aspekten die normalerweise mit der Nachtarbeit ve r- bundene Belastung übersteigt. Dies ist regelmäßig der Fall, wenn ein Arbei t- nehmer nach seinem Arbeitsvertrag bzw. nach entsprechender Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeb er dauerhaft in Nachtarbeit tätig wird Bei der Erbringung der regulären Arbeitsleistung in Da u- ernachtarbeit ist deshalb regelmäßig ein Nachtarbeitszuschlag iHv. 30 % auf den Bruttostundenlohn bzw. die Gewährung einer entsprechenden An zahl freier Tage als angemessen anzusehen (so im Ergebnis schon BAG 5. September 2002 - 9 AZR 202/01 - zu B I 5 der Gründe, BAGE 102, 309; 2 7. Mai 2003 27 28 - 14 - 10 AZR 423/14 ECLI:DE:BAG:2015:091215.U.10AZR423.14.0 - 15 - - 9 AZR 180/02 - zu I 4 b aa der Gründe) . Nach gesicherten arbeitswisse n- schaftlichen Erkenntnissen erhöht sich die Belastung mit dem Umfang der g e- leisteten Nachtarbeit (vgl. bereits oben II 2 a) . Hiervon geht erkennbar auch das ArbZG aus, da der Schutz für Nachtarbeitnehmer nach § 2 Abs. 5 bereits ei n- Tagen im Kalenderjahr N achtarbeit leisten oder normalerweise Nachtarbeit in Wechselschicht leisten. Es liegt auf der Hand, dass der Arbeitnehmer, der ununterbrochen Nachtarbeit leistet, im Vergleich dazu einer deutlich höheren Belastung durch die Nachtarbeit unterliegt. Dies ber ücksichtigt die Revision nicht, wenn sie argumentiert, aufgrund der höheren Stunden an zahl würden insgesamt hö here Nachtarbeitszeitzuschläge g ezahlt. b) Hingegen kann nach § 6 Abs. 5 ArbZG ein geringerer Ausgleich erfo r- derlich sein, wenn die Belastung dur ch die Nachtarbeit im Vergleich zum Übl i- chen geringer ist, weil zB in diese Zeit in nicht unerheblichem Umfang Arbeit s- bereitschaft fällt (vgl . dazu zB BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 369/10 - Rn. 25; 11. Februar 2009 - 5 AZR 148/08 - Rn. 12) oder es sich um näch tlichen Berei t- schaftsdienst handelt, bei dem von vornherein von einer geringeren Arbeitsb e- lastung auszugehen ist (vgl. BAG 15. Juli 2009 - 5 AZR 867/08 - BAGE 131, 215; 24. Februar 1999 - 4 AZR 62/98 - BAGE 91, 63) . Nach der Art der Arbeit s- leistung ist auc h zu beurteilen, ob der vom Gesetzgeber mit dem Lohnzuschlag verfolgte Zweck, im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers Nachtarbeit zu verteuern und auf diesem Weg einzuschränken, zum Tragen kommen kann oder in einem solchen Fall nur die mit der Nachta rbeit verbundene Erschwernis ausgeglichen werden kann (BA G 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - zu I 4 b der Gründe, BAGE 115, 372 ) . Relevanz kann die letztgenannte Erwägung aber nur in den Fällen haben, in denen die Nachtarbeit aus zwingenden technischen Grün den oder aus zwingend mit der Art der Tätigkeit verbundenen Gründen bei wertender Betrachtung vor dem Hintergrund des Schutzzwecks des § 6 Abs. 5 ArbZG unvermeidbar ist. Auch in einem solchen Fall ist ein Zuschlag von 10 % aber regelmäßig die Untergrenze d essen, was als angemessen angesehen werden kann (BA G 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - aaO [Angehörige eines Rettungsdienstes]) . 29 - 15 - 10 AZR 423/14 ECLI:DE:BAG:2015:091215.U.10AZR423.14.0 - 16 - c) Rein wirtschaftliche Erwägungen sind nicht geeignet, eine Abweichung vom Regelwert nach unten zu begründen. Eine Wettbewerbs verzerrung ist in diesen Fällen ausgeschlossen, weil das gesetzliche Gebot des § 6 Abs. 5 ArbZG für alle betroffenen Unternehmen gilt. Ein Grund für die Reduzierung des Nachtarbeitszuschlags kann sich nach dem Normzweck auch nicht aus der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers oder einer Region ergeben (aA wohl BAG 11. Februar 2009 - 5 AZR 148/08 - Rn. 17 [ Berücksichtigung der Beso n- derheiten einer wirtschaftsschwachen Region ] ) . Hiervon hängt der Gesun d- heitsschutz nicht ab. Im Übrigen ist zu berücksichtigen , dass sich eine aus so l- chen Faktoren herrührende geringere Grundvergütung bereits indirekt auf die Höhe des Nachtarbeitszuschlags bzw. die Vergütungshöhe für bezahlte freie Tage auswirkt (vgl. dazu II 2 e aa) . d) Tarifvertragliche Ausgleichsregelungen sind für die Bestimmung der Angemessenheit des Ausgleichs nach § 6 Abs. 5 ArbZG nur nachrangig zu b e- achten. Der Ausgleich für Nachtarbeit ist nach dieser Bestimmung nur dann individual - rechtlich vorzunehmen, wenn nicht bereits kraft Tarifbindung oder arbei tsvertraglicher Bezugnahme ein Tarifvertrag Anwendung findet, der se i- nerseits Ausgleichsregelungen für Nachtarbeit enthält. Findet ein solcher auf das Arbeitsverhältnis hingegen keine Anwendung, scheidet ein unmittelbarer Rückgriff auch auf nach dem Geltun gsbereich an sich einschlägige tarifliche Regelungen aus (BAG 5. Sep tember 2002 - 9 AZR 202/01 - zu B I 4 a der Gründe, BAGE 102, 309) . In vielen Fällen existiert in der jeweiligen Branche je nach Region oder tarifschließenden Parteien darüber hinaus eine Bandbreite unterschiedlicher Regelungen, die nach ihrem Grundkonzept nicht immer ve r- gleichbar sind (vgl. auch die Tariföffnungsklauseln in § 7 ArbZG) . In zahlreichen Tarifverträgen übersteigen die Zeiten zuschlagspflichtiger Nachtarbeit die Ze i- ten der Nach tarbeit gemäß § 2 Abs. 3 ArbZG und sind die tariflichen Nachta r- beitszuschläge nicht nur Nachtarbeitnehme rn iSd. § 2 Abs. 5 Nr. 1 oder Nr. 2 ArbZG vorbehalten. Auch ist der Umstand zu berücksichtigen, dass es sich bei tarif vertrag lichen Ausgleichsregelungen - unabhängig von der Pflicht zur Einha l- tung der Grenzen des § 6 Abs. 5 ArbZG (vgl. dazu zB BAG 12. Dezember 2012 30 31 - 16 - 10 AZR 423/14 ECLI:DE:BAG:2015:091215.U.10AZR423.14.0 - 17 - - 10 AZR 192/11 - ) - dass die Höhe einer einzelnen Leistung für die Beurteilung der Angemessenheit iSv. § 6 Abs. 5 ArbZG nur begrenzt aussagekräftig ist. Deshalb können rege l- mäßig allenfalls repräsentative branchenmäßig einschlägige Tarifverträge als Orientierungshilfe herangezogen werden oder als Anhaltspunkt dienen, ohne aber die Höhe d er Ausgleichsleistung zu determinieren (BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 369/10 - Rn. 25; 27. Mai 2003 - 9 AZR 180/02 - zu I 4 a der Gründe) . 4. Der Arbeitnehmer, der einen Aus gleichsanspruch nach § 6 Abs. 5 ArbZG begehrt, hat zur Schlüssigkeit der Klage zunäc hst darzulegen - und im Fall des Bestreitens zu beweisen - , dass er Nachtarbeitnehmer iSv. § 2 Abs. 5 ArbZG ist, in welchem Umfang er Nachtarbeit geleistet hat (§ 2 Abs. 4 ArbZG) und - als negatives Tatbestandsmerkmal - , dass keine tarif vertrag liche Au s- gle ichsregelung besteht (vgl. zur Darlegungs - und Beweislast im Fall des B e- stehens einer tariflichen Regelung, die der Arb eitnehmer für unzureichend hält BAG 12. März 2008 - 4 AZR 616/06 - Rn. 64) . Sind diese Tatbestandsvoraussetzungen unstreitig oder bewie sen, steht fest, dass dem Arbeitnehmer ein gesetzlicher Ausgleichsanspruch für g e- leistete Nachtarbeit zusteht. Es ist dann Sache des Arbeitgebers, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass er diesen gesetzlichen Anspruch des Arbeitne h- mers erfüllt hat (§ 362 BG B) . Dies umfasst auch die Darlegung der Tatsachen, die die Angemessenheit vom Arbeitgeber bereits erbrachter Leistungen, zB e i- nes gezahlten Zuschlags, begründen sollen (so wohl auch BAG 16. April 201 4 - 4 AZR 802/11 - Rn. 59, BAGE 148, 68; in diese Richtu ng schon BAG 5. September 2002 - 9 AZR 202/01 - zu B I 2 c bb der Gründe, BAGE 102, 309) . Im Hinblick auf die regelmäßig als angemessen angesehenen Werte von 25 % bzw. bei Dauernachtarbeit von 30 % ist von einer abgestuften Darl e- gungslast auszugehen: Gew ährt der Arbeitgeber einen Ausgleich in diesem Umfang, genügt er damit zunächst seiner Darlegungslast und es ist kein weit e- rer Tatsachenvortrag zur Angemessenheit erforderlich. Vielmehr hat der Arbei t- nehmer in einem solchen Fall im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast zu 32 33 34 - 17 - 10 AZR 423/14 ECLI:DE:BAG:2015:091215.U.10AZR423.14.0 - 18 - begründen, aus welchen Umständen sich ein höherer Anspruch ergeben soll. Bleibt der geleistete Ausgleich hingegen hinter diesen Werten zurück, ist es bereits im ersten Schritt Sache des Arbeitgebers darzulegen, aufgrund welcher Faktoren ein geringerer Zuschlagsanspruch angemessen sein soll (vgl. zu äh n- lichen Systemen der abgestuften Darlegu ngslast: BAG 18. Juni 2014 - 10 AZR 699/13 - Rn. 40 ff., BAGE 148, 271 [ERA - Leistungsentgelt]; 18. Novem ber 2014 - 9 AZR 584/13 - Rn. 8 ff. [Arbeitsze ugnis]; 29. April 2015 - 9 AZR 108/14 - Rn. 26 [sekundäre Darlegungslast des Arbeitgebers bei § 17 BBiG]) . Bleiben danach für die Beurteilung der Angemessenheit relevante Tatsachen streitig, liegt die Beweislast für die den Erfüllungseinwand begründenden Tatsachen beim Arbeitgeber. 5. Ausgehend von diesen Grundsätzen erweist sich die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts als rechtsfehlerhaft und unterliegt der Aufhebung (§ 562 Abs. 1 ZPO) . a) im m- ten Rechtsbegriff, bei dessen Anwendung dem Tatsachengericht ein Beurte i- lungsspielraum zukommt. Dieser ist vom Revisionsgericht nur darauf zu übe r- prüfen, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachv erhalts unter die Rechtsnorm Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstä n- de berücksichtigt hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist (st. Rspr., zu letzt zB BAG 21. Mai 2015 - 8 AZR 618/13 - Rn. 31; 21. Januar 2015 - 4 AZR 253/13 - Rn. 23) . Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält die Entsche i- dung des Landesarbeitsgerichts nicht stand. b) Das Landesarbeitsgericht geht zwar vom zutreffenden Begriff der A n- gemessenheit iSv. § 6 Abs. 5 ArbZG aus. Die Be rücksichtigung des von der Beklagten für Arbeit in der Zeit zw ischen 21:00 Uhr und 23:00 Uhr g ezahlten Zuschlags in Höhe von zuletzt 3,18 Euro brutto pro Stunde bei der Prüfung der Angemessenhe it des für die Zeit zwischen 23: 00 Uhr und 0 6:00 Uhr vom Kläger beanspruchten Nachtarbeitszuschlags ist aber widersprüchlich und rechtsfe h- 35 36 37 - 18 - 10 AZR 423/14 ECLI:DE:BAG:2015:091215.U.10AZR423.14.0 - 19 - lerhaft. Zwar geht das Landesarbeitsgericht zutreffend davon aus, dass diese Zuschläge nicht auf die Nachtarbeitsstunden gemäß § 2 Abs. 3 ArbZG umg e- rechnet werden können, da es sich um keine Leistung für die während der Nachtzeit erbrachte Arbeit handelt. Es fehlt ein hinreichender Bezug zur Nach t- arbeit iSd. Arbeitszeitgesetzes, weil diese Zuschläge nicht auf das für die Nachtarbeit iSv. § 2 Abs. 3 ArbZG ge schuldete Bruttoarbeitsentg elt g ezahlt werden (vgl. BAG 15. Juli 2009 - 5 AZR 867/08 - Rn. 17, BAGE 131, 215; 5. September 2002 - 9 AZR 202/01 - zu B I 2 b der Gründe, BAGE 102, 309) , sondern auf Bruttoarbeitsentgelt für Stunden außerhalb dieser Zeit. Der Z u- schlag wird nur für die i n der Zeit von 21 :00 Uhr bis 23:00 Uhr geleistete A r- beitsleistung gezahlt. Es spielt keine Rolle, ob im Anschluss daran Nachtarbeit iSv. § 2 Abs. 3 ArbZG geleistet wird oder ob es sich um einen Nachtarbeitne h- mer iSd. § 2 Abs. 5 Nr. 2 ArbZG handelt. Dennoch will das Landesarbeitsgericht diese Zuschläge im Rahmen der Angemessenheitsprüfung zulagenmindernd berücksichtigen. Hierfür gibt es keine Grundlage. Dies gilt auch dann, wenn die n Zwecken diene wie der gesetzliche Aus gleichsanspruch nach § 6 Abs. 5 ArbZG. Ein Ausgleichszweck für Nachtarbeit iSd. § 2 Abs. 3 ArbZG wird durch diese Leistung nicht erreicht. 6. Der Senat kann gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst en t- scheiden, da alle für die Beurteilung der Angemessenheit des Ausgleichs nach § 6 Abs. 5 ArbZG maßgeblichen Tatsachen festgestellt sind. Einer Zurückve r- weisung an das Landesarbeitsgericht bedarf es nicht (vgl. BAG 13. Mai 2015 - 10 AZR 266/14 - Rn. 16; 19. April 2012 - 2 AZR 258/11 - Rn. 16) . Die Klage ist in vollem Umfang begründet. a) Der Kläger ist Nachtarbeitne hmer iSv. § 2 Abs. 5 Nr. 2 iVm. § 2 Abs. 3 und Abs. 4 ArbZG. Er leistet an mindestens 48 Tagen im Kalenderjahr Arbeit, die mehr als zwei Stunden der Nachtzei t von 23:00 Uhr bis 0 6:00 Uhr umfasst (§ 2 Abs. 4 ArbZG) . Im Arbeitsverhältnis der Parteien gelten weder kraft T a- rifbindung (§ 3 Abs. 1 TVG) noch aufgrund arbeitsvertraglicher Inbezugnahme 38 39 - 19 - 10 AZR 423/14 ECLI:DE:BAG:2015:091215.U.10AZR423.14.0 - 20 - tarifvertragliche Ausgleichsregelungen für die vom Kläger geleistet e Nachta r- beit. Dies steht zwischen den Parteien nicht im Streit. b) Der Kläger leistet Dauernachtarbeit, er erbringt nach der von der B e- klagten bestimmten Lage der Arbeitszeit - unabhängig von Schwankungen bei Beginn und Ende der Arbeitszeit und ohne Berücksichtigung von Pausen - durchgängig Arbeit von mehr als zwei Stunden (§ 2 Abs. 4 ArbZG) in der g e- setzlichen Nachtzeit. Er hat deshalb grundsätzlich einen Anspruch auf einen Ausgleich nach § 6 Abs. 5 ArbZG durch Gewährung eines Zuschlags iHv. 30 % au f seinen Bruttostundenlohn bzw. eine entsprechende Anzahl bezahlter freier Tage nach Wahl der Beklagten für die während der gesetzlichen Nachtzeit g e- leisteten Arbeitsstunden. Gründe für eine Verminderung der Höhe des Au s- gleichsanspruchs bestehen nicht. aa ) Aus der Art der Tätigkeit des Klägers als Lkw - Fahrer im Nachtverkehr ergeben sich keine Anhaltspunkte für die Annahme, seine Belastung sei geri n- ger als diejenige eines anderen Arbeitnehmers, der Dauernachtarbeit leistet. Zeiten minderer Beanspruchung fal len nach den nicht angegriffenen Festste l- lungen des Landesarbeitsgerichts nicht an. Dass Dauernachtarbeit als Lkw - Fahrer eine besondere Belastung darstellt, wird durch d ie Bestimmungen der 2002/15/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. März 2002 zur Regelung der Arbeitszeit von Personen, die Fahrtätigkeiten bestätigt. Während die Arbeitszei t- richtlinie 2003/88/EG zwar die Gesundheitsgefährdung durc h Nachtarbeit b e- nennt, ohne aber die Mitgliedstaaten zur Gewährung eines Ausgleichs zu ve r- pflich ten, sieht Art. 7 Abs. 1 der RL 2002/15/EG eine solche Verpflichtung vor. Daraus lässt sich die unionsrechtliche Wertung entnehmen, dass die Nachta r- beit bei Fah rpersonal als besonders belastend angesehen wird (vgl. auch die Erwägungs gründe 11 und 12 der RL 2002/15/EG) . Dem ist bei der Auslegung des § 6 Abs. 5 ArbZG Rechnung zu tragen. 40 41 - 20 - 10 AZR 423/14 ECLI:DE:BAG:2015:091215.U.10AZR423.14.0 - 21 - bb) Entgegen der Auffassung der Revision handelt es sich bei der Tätigkeit d es Klägers nicht um eine Arbeitsleistung, die zwingend in der Nacht erfolgen muss und bei der der mit dem Zuschlag verfolgte Zweck, die Nachtarbeit im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers zu verteuern, deshalb nicht zum Tragen kommt (vgl. dazu oben I I 3 b) . (1) Es ist weder aus technischen Gründen zwingend erforderlich, dass der Kläger seine Fahrtätigkeit nachts erbringt, noch ergibt sich aus der Art der T ä- tigkeit ein solcher Zwang. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht das unte r- nehmerische Konzep t der Beklagten, das die Nachtarbeit des Klägers beinha l- tet, berücksichtigt und damit eine Reduzierung des Ausgleichsanspruchs b e- gründet. Dabei kann zug unsten der Beklagten deren - vom Kläger bestrittene - Behauptung unterstellt werden, dass eine vollstän dige Durchführung der Tran s- porte außerhalb der gesetzlichen Nachtzeit zu Laufzeitverlängerungen führen würde, deshalb bestimmte Zustellzeiten nicht garantiert und bestimmte Leistu n- gen dann nicht angeboten werden könnten. Ebenso kann unterstellt werden, das s am Markt eine Nachfrage nach entsprechenden kurzfristigen Zustellzeiten besteht. Dabei handelt es sich aber insgesamt um rein wirtschaftliche Erw ä- gungen, die - anders als beispielsweise im Fall der Tätigkeit der Angehörigen eines Rettungsdienstes in der Nachtzeit (vgl. dazu BA G 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - zu I 4 b der Gründe, BAGE 115, 372) - keine Unvermeidba r- keit der Nachtarbeit im og. Sinn begründen können. (2) Ein solches Verständnis des § 6 Abs. 5 ArbZG stellt keinen unverhäl t- nismäßigen Eingr iff in die Rechte der Beklagten aus Art. 12 Abs. 1 GG dar. ( a) Die gesetzliche Verpflichtung, unabhängig von den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen aus Gründen des Gesundheitsschutzes an Nachtarbeitnehmer bestimmte Nachtarbeitszuschläge zu zahlen bzw. e ine bestimmte Anzahl freier Tage zu gewähren, lässt das Recht der Beklagten , Nachtarbeit anzuordnen und entsprechende Leistungen am Markt anzubieten, unberührt. Damit handelt es sich (nur) um eine Berufsausübungsregelung (vgl . dazu zB BAG 15. März 2005 - 9 AZR 104/04 - BAGE 114 , 70) . Solche Eingriffe in die Berufsausübungsfre i- 42 43 44 45 - 21 - 10 AZR 423/14 ECLI:DE:BAG:2015:091215.U.10AZR423.14.0 - 22 - heit müssen durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sein. Dabei reichen grundsätzlich vernünftige Gründe des Allgemeinwohls aus. Es gelten die Anforderungen des Verhä ltnismäßigkeitsgrundsatzes, dh. der Eingriff muss zur Erreichung des Eingriffsziels geeignet, erforderlich und verhältnism ä- ßig im engeren Sinne sein (st . Rspr. , vgl. zul etzt zB BVerfG 2. März 2010 - 1 BvR 256/08 ua. - Rn. 297, BVerfGE 125, 260) . ( b) Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Eingriff dient dem G e- sundheitsschutz der Arbeitnehmer bei Nachtarbeit und damit einem legitimen, verfassungsrechtlich gebotenen Ziel (BVerfG 28. Januar 1992 - 1 BvR 1025/82, 1 BvL 16/83, 1 BvL 10/91 - zu C I I I 3 der Gründe, BVerfGE 85, 191) . Die g e- set z liche Regelung ist in der hier gefundenen Auslegung geeignet, zur Erre i- chung dieses Ziels beizutragen, indem die durch Nachtarbeit entstehenden B e- lastungen entweder unmittelbar vermindert werden oder zumindest mitte lbar auf ihre Reduzierung hingewirkt wird. Sie ist erforderlich. Ein die Interessen der B e- klagten weniger beeinträchtigendes Mittel zur Erreichung des Ziels ist nicht e r- kennbar. Ungeeignet wäre insbesondere die von der Beklagten angestrebte Verminderung de s Ausgleichsanspruchs, da die Anreizwirkung zur Vermeidung von Nachtarbeit dann kaum mehr vorhanden wäre und gleichzeitig bei geleist e- ter Nachtarbeit kein die Belastungen angemessen abbildender Ausgleich g e- währt würde. Auch die Verhältnismäßigkeit im enger en Sinn ist gewahrt. Die Belastung erreicht kein solches Maß, dass die Möglichkeit der Beklagten, auf dem Markt zu wirtschaftlichen Bedingungen ihre Dienstleistungen anzubieten, auch nur annähernd beeinträchtigt wäre. Weder hat sie hierfür Anhaltspunkte vo rgetragen noch sind solche erkennbar. Dies gilt insbesondere vor dem Hi n- tergrund, dass § 6 Abs. 5 ArbZG gleichermaßen für alle Unternehmen gilt, die zur Erbringung ihres Angebots am Markt Nachtarbeit ihrer Arbeitnehmer für e r- forderlich halten. c) Den mit der Klage geltend gemachten Anspruch hat die Beklagte durch die Gewährung eines Nachtzuschlags iHv. zuletzt 3,18 Euro brutto pro Stunde (20 % des Bruttostundenlohns) nicht vollständig erfüllt. 46 47 - 22 - 10 AZR 423/14 ECLI:DE:BAG:2015:091215.U.10AZR423.14.0 - 23 - aa) Der arbeitsvertraglich vereinbar te und zuletzt iHv. 15,9 0 Euro g ezahlte Stundenlohn enthält keinen Zuschlag für die vom Kläger geleistete Nachtarbeit. (1) Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass die Arbeitsvertragsparteien auf eine gesonderte Zuschla gsregelung verzichten und statt dessen den Grundlohn wegen der ve reinbarten Nachtarbeit entsprechend erhöhen. Von einer derart i- gen pauschalen Abgeltung des Nachtarbeitszuschlags kann jedoch nur ausg e- gangen werden, wenn der Arbeitsvertrag konkrete Anhalte für eine Pauschali e- rung enthält. Hierfür ist regelmäßig erforderli ch, dass in dem Arbeitsvertrag zw i- schen der Grundvergütung und dem (zusätzlichen) Nachtarbeitszuschlag unte r- schieden wird; jedenfalls muss ein Bezug zwischen der zu leistenden Nachta r- beit und der Lohnhöhe hergestellt sein (s o bereits BAG 5. September 2002 - 9 AZR 202/01 - zu B I 2 b der Gründe mwN, BAGE 102, 309 ; zu tarif vertrag l i- chen Ausgleichsregelun gen vgl. zB BAG 16. April 2014 - 4 AZR 802/11 - Rn. 54, BAGE 148, 68; 12. Dezember 2012 - 10 AZR 192/11 - Rn. 14) . (2) Hierfür fehlen jegliche Anhaltspunk te. Der Stundenlohn ist nach dem Arbeitsvertrag unabhängig von der konkret zugewiesenen Tätigkeit und insb e- sondere unabhängig davon zu zahlen, ob der Kläger zu Tag - oder Nachtarbeit eingeteilt wird. Der Kläger wurde auch nicht ausschließlich für Nachtarbei ten bzw. - fahrten eingestellt, sondern in § 1 Ziff. 1 Satz 2 des Arbeitsve rtrag s hat er - u. Feiertags - dem Vortrag der Beklagten sind zwar 90 % der Kraftfahrer zu Nachtzeiten b e- schäftigt. Jedoch differenziert die Beklagte hinsichtlich der Lohnhöhe nicht zw i- schen Kraftfahrern, die zu Tag - oder Nachtzeiten eingesetzt werden, sondern alle Fahrer erhalten denselben Stundenlohn (zur Differenzierung zwischen ve r- gleichbaren nachtarbeits - und nicht nachtarbeitsgeprägten Tätigkeiten BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 369/10 - Rn. 22) . bb) Ebenso wenig kann der von der Beklagten für die Zeit von 21:00 Uhr bis 23:00 Uhr gezahlte Zuschlag iHv. zuletzt 20 % des Bruttostundenlohns auf die Zeiten der Nachtarbeit iSv. § 2 Abs. werden. Wie bereits dargelegt (vgl. II 5 b) , fehlt hinsichtlich dieser Zuschläge ein 48 49 50 51 - 23 - 10 AZR 423/14 ECLI:DE:BAG:2015:091215.U.10AZR423.14.0 - 24 - hinreichender Bezug zur Nachtarbeit, sie werden nicht auf das für die Nachta r- beit ge schuldete Bruttoarbeitsentgelt g ezahlt (vgl. BAG 15. Juli 2009 - 5 AZR 867/08 - Rn. 17, BAGE 131, 215; 5. Septe mber 2002 - 9 AZR 202/01 - zu B I 2 b der Gründe, BAGE 102, 309) , sondern auf Bruttoarbeitsentgelt für Stunden außerhalb dieser Zeit. d) Für die Zeit ab dem 1. August 2013 bis zum 31. März 2014 hat die B e- klagte ihr Wahlrecht nach § 6 Abs. 5 ArbZG ausgeübt und damit für diesen Zei t- raum die Ausgleichsleistung auf einen Zahlungsanspruch des Klägers konkret i- siert. aa) Nach § 6 Abs. 5 ArbZG kann der Arbeitgeber wählen, ob er den Au s- gleichsanspruch durch Zahlung von Geld, durch bezahlte Freistellung oder durch eine Kombi nation von beidem erfüllt. Die gesetzlich begründete Wah l- schuld (§ 262 BGB) konkretisiert sich auf eine der geschuldeten Leistungen, wenn der Schuldner das ihm zustehende Wahlrecht nach Maßgabe der geset z- lichen Bestimmungen ausübt (BAG 16. April 201 4 - 4 AZR 802/11 - Rn. 51, BAGE 148, 68; 18. Mai 2011 - 10 AZR 369/10 - Rn. 15 mwN) . bb) Das Wahlrecht nach § 6 Abs. 5 ArbZG steht dem Arbeitgeber dabei grundsätzlich für jede Entgeltzahlungsperiode, typischerweise also kalende r- monatlich neu zu. Zwar geht d ie gesetzliche Konzeption der Wahlschuld nach §§ 262 ff. BGB als Regelfall davon aus, dass das Wahlrecht einmalig ausgeübt wird, die Wahl verbindlich ist (MüKoBGB/Krüger 6. Aufl. § 263 Rn. 4) und das Schuldverhältnis insgesamt rückwirkend gestaltet (vgl. § 263 Abs. 2 BGB) . Die Bestimmungen beziehen sich allerdings auf den Fall einer einmalig geschuld e- ten Leistung. Die erstmalig ausgeübte Wahl in einem Dauerschuldverhältnis, in dem ein Leistungsanspruch als Wahlschuld immer wieder neu entsteht, kann deshalb keine Bindungswirkung über den einmaligen Anspruch hinaus entfa l- ten. So ist die Situation beim gesetzlichen Ausgleichsanspruch nach § 6 Abs. 5 ArbZG: Dieser entsteht jeweils neu, wenn vom Arbeitnehmer ausgleichspflicht i- ge Nachtarbeitsstunden erbracht werde n. Der Arbeitgeber ist dann verpflichtet, zu wählen, ob er - regelmäßig mit der Vergütung für den jeweiligen Lohna b- 52 53 54 - 24 - 10 AZR 423/14 ECLI:DE:BAG:2015:091215.U.10AZR423.14.0 - 25 - rechnungszeitraum - einen finanziellen Ausgleich leistet oder ob er Freizeitau s- gleich gewähren will. Hat der Arbeitgeber sein Wahlrecht ausge übt, ist er hieran nach § 263 Abs. 2 BGB gebunden und kann die Wahl für diesen Zeitraum nicht mehr ändern (vgl. auch BAG 16. April 201 4 - 4 AZR 802/11 - Rn. 51, BAGE 148, 68) . cc) Dieses Wahlrecht kann vertraglich abbedungen werden und die Ve r- tragsparteie n können sich bereits dauerhaft auf eine Variante des Ausgleichs festlegen (vgl. zB BAG 15. Juli 2009 - 5 AZR 867/08 - Rn. 21, BAGE 131, 215) . Ebenso ist eine spätere, ggf. konkludente vertragliche Vereinbarung über die Form des Ausgleichs möglich. Die Ann ahme einer konkludenten Vereinbarung setzt aber Umstände voraus, die über die bloße (auch mehrmalige) Ausübung des Wahlrechts in eine Richtung hinausgehen (vgl. zum Direktionsrecht zuletzt zB BAG 10. Dezember 2014 - 10 AZR 63/14 - Rn. 15 mwN) . In Betracht kommt auch, dass der Arbeitgeber aus kollektiv - rechtlichen Gründen zu einer bestim m- ten Art des Ausgleichs verpflichtet ist. Das Wahlrecht selbst unterliegt der Mi t- bestimmung des Betriebsrat s nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 und Nr. 10 BetrVG (BAG 26. April 2005 - 1 ABR 1/04 - zu B II 2 a bb der Gründe, BAGE 114, 272; grun d- legend bereits BAG 26. August 1997 - 1 ABR 16/97 - BAGE 86, 249) . dd) Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte für die Zeit bis zum 31. März 2014 ihr Wahlrecht dadurch ausgeübt, dass sie als Ausgl eich für g e- leistete Nachtarbeit jeweils ausschließlich Zuschläge zum Bruttostundenlohn geleistet hat. Weder hat sie Freizeitausgleich gewährt noch sich für eine Ko m- bination aus Geldleistungen und Freizeitausgleich entschieden. An diese Wahl über die Art de s Ausgleichs ist sie gebunden, auch wenn die Zuschläge in zu geringer Höhe gezahlt wurden. e) Für die Zeit ab dem 1. April 2014 ist die Beklagte verpflichtet, dem Kl ä- ger für die von 23:00 Uhr bis 0 6:00 Uhr geleisteten Arbeitsstunden einen Nachtarbeitszusc hlag iHv. 30 % des Bruttostundenlohns zu zahlen oder ihm wahlweise für 90 geleistete Nachtarbeitsstunden zwei bezahlte freie Tage zu gewähren . Zur Ausübung des Wahlrechts sind für die nach Ende der letzten 55 56 57 - 25 - 10 AZR 423/14 ECLI:DE:BAG:2015:091215.U.10AZR423.14.0 mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgerich t liegenden Zeiträume keine Feststellungen getroffen, so dass von dessen Fortbestand auszugehen ist. Hinsichtlich des Umfangs des Anspruchs auf bezahlte freie Tage ist gemäß § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO vom klägerischen Antrag auszugehen, auch wenn dieser keine m wertgleichen Ausgleich entspricht. III . Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen. Linck Schlünder W. Reinfelder Klein Großmann 58

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