Bundesarbeitsgericht Beschluss vom 25. Januar 2017 Zehnter Senat - 10 ABR 81/16 (F) - ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR81.16F.0 I. Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Beschluss vom 21. August 2015 - 6 BVL 5006/14 - II. Bundesarbeitsgericht Zehnter Senat Beschluss vom 21. September 2016 - 10 ABR 48/15 - Entscheidungsstichwort : Anhörungsrüge ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR81.16F.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 10 ABR 81/16 (F) 10 ABR 48/15 Bundesarbeitsgericht BESCHLUSS In dem Beschlussverfahren mit den Beteiligten 1. Antragsteller zu 1. und Rechtsbeschwerdeführer zu 1., 2. Antragsteller zu 2. und Rechtsbeschwerdeführer zu 2., 3. 4. 5. 6. - 2 - 10 ABR 81/16 (F) ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR81.16F.0 - 3 - 7. 8. Antragstellerin zu 8. und Rechtsbeschwerdeführerin zu 8., 9. Antragsteller zu 9. und Rechtsbeschwerdeführer zu 9., 10. Antragsteller zu 10. und Rechtsbeschwerdeführer zu 10., 11. Antragstellerin zu 11. und Rechtsbeschwerdeführerin zu 11., 12. Antragsteller zu 12. und Rechtsbeschwerdeführer zu 12., 13. Antragstellerin zu 13. und Rechtsbeschwerdeführerin zu 13., - 3 - 10 ABR 81/16 (F) ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR81.16F.0 - 4 - 14. ... 15. Antragstellerin zu 15. und Rechtsbeschwerdeführerin zu 15., 16. Antragstellerin zu 16. und Rechtsbeschwerdeführerin zu 16., 17. Antragsteller zu 17. und Rechtsbeschwerdeführer zu 17., hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts am 25. Januar 2017 beschlo s- sen: Die Anhörungsrügen der Beteiligten zu 6. und 7. gegen den Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 21. Sep - tember 2016 - 10 ABR 48/15 - werden zurückgewiesen. Gründe I. Der Senat ha t auf die Anhörung der Beteiligten vom 21. September 2016 mit einem am selben Tag verkündeten Beschluss festgestellt, dass die Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) vom 17. März 2014 (BAnz. AT 19. März 2014 B1) des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahre n im Baugewerbe vom 3. Mai 2013 (VTV) in der Fassung des Änderungstarifvertrags vom 3. Dezember 2013 unwirksam ist. Der Beschluss ist den Beteiligten zu 6. und 7. 1 - 4 - 10 ABR 81/16 (F) ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR81.16F.0 - 5 - in vollständiger Fassung am 20. Dezember 2016 zugestellt worden. Mit ihren am 22. Dezember 20 16 (Beteiligte zu 6.) bzw. am 3. Januar 2017 (Beteiligte zu 7.) eingegangenen Anhörungsrügen machen die Beteiligten zu 6. und 7. die Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Bei dem Beschluss handele es sich um eine Überraschungsentscheidu ng. II. Die nach § 78a Abs. 1, 2 und 8 ArbGG zulässigen Anhörungsrügen der Beteiligten zu 6. und 7. sind unbegründet. Der Senat hat deren Anspruch auf Gewährung rechtliche n Gehör s nicht verletzt. 1. Art. 103 Abs. 1 GG gibt den Verfahrensbeteiligten das Recht, sich nicht nur zu dem für die jeweilige gerichtliche Entscheidung maßgeblichen Sachve r- halt, sondern auch zur Rechtslage zu äußern, und verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Dabei kann es in besonderen Fällen geboten sein, die Verfahrensbeteiligten auf eine Rechtsauffassung hinzuweisen, die das Gericht seiner Entscheidung z u- grunde legen will. Es kann im Ergebnis der Verhinderung eines Vortrags zur Rechtslage gleichkommen, wenn das Geric ht ohne vorherigen Hinweis auf e i- nen rechtlichen Gesichtspunkt abstellt, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretb a- rer Rechtsauffassungen nicht zu rechnen brauchte. Allerdings ist zu beachten, dass das Gericht grundsätzlich weder zu einem Rechtsgespräch noch zu einem Hinweis auf seine Rechtsauffassung verpflichtet ist. Auch wenn die Rechtslage umstritten oder problematisch ist, müssen daher die Verfahrensbeteiligten grundsätzlich alle vertretbaren rechtlichen Gesichtspunkte von sich aus in B e- tracht ziehen und ihren Vortrag darauf einstellen (BVerfG 4. Juli 2016 - 2 BvR 1552/14 - Rn. 7) . Ferner muss ein Prozessbeteiligter schon in den Tatsacheni n- stanzen bedenken, dass das Bundesarbeitsgericht als Rechtsbeschwerdeg e- richt den Bindungen des Rechtsbeschwerderechts unterliegt und neuer Sac h- vortrag in der Rechtsbeschwerdeinstanz nach § 98 Abs. 3, § 92 Abs. 2 ArbGG iVm. § 559 ZPO grundsätzlich nicht berücksichtigungsfähig ist ( vgl . BAG 25. September 2013 - 5 AZR 617/13 (F) - Rn. 3 mwN [zum Revisionsverfa h- ren]) . Im Übrigen ist n icht jeder Verstoß gegen die Hinweispflicht nach § 139 2 3 - 5 - 10 ABR 81/16 (F) ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR81.16F.0 - 6 - ZPO zugleich ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG ( vgl. BVerfG 15. Mai 1984 - 1 BvR 967/83 - zu II 2 c der Gründe, BVerfGE 67, 90) . Die Verletzung gesetzlicher Hinweispflichten stellt nur dann einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG dar, wenn das Gericht bei der Auslegung oder Anwendung der ei n- fachrechtlichen Vorschriften die Bedeutung und Tragweite des Gru ndrechts auf rechtliches Gehör verkannt hat. Daher bedarf es bei der Verletzung solcher Vorschriften im Einzelfall der Prüfung, ob dadurch zugleich das unabdingbare Maß verfassungsrechtlich verbürgten rechtlichen Gehörs verkürzt worden ist (BVerfG 5. April 2012 - 2 BvR 2126/11 - Rn. 19 , BVerfGK 19, 377 ) . 2. Nach diesen Grundsätzen bedurfte es weiterer Hinweise des Senats weder zur Frage der Einbeziehung der G roßen Einschränkungsklausel bei der Berechnung der Quote nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF noch z u der Frage , ob zum Zeitpunkt der Entscheidung über die A VE dem Beteiligten zu 3. ve r- wertbar e Informationen zur Ermittlung der G roße n Zahl zur Verfügung gesta n- den haben. Hinsichtlich der letztgenannten Fragestellung kommt es im Übrigen auf den in den Anhörungsrügen angekündigten Vortrag nicht entscheidungse r- heblich an. a) Die Beteiligten zu 6. und 7. bzw. deren Prozessbevollmächtigte mus s- ten auch ohne gerichtliche Hinweise von Beginn des Verfahrens an damit rec h- nen, dass die beiden in den Anhörungsrüg en aufgeworfenen Fragestellung en Gegenstand des Verfahrens werden und von einem Gericht ggf. anders bean t- wortet werden , als von den Beteiligten zu 6. und 7. erhofft oder erwartet. aa) Wie der Senat im angegriffenen Beschluss ( dort Rn. 203) ausgeführt hat, hat te der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 1. und 2. bereits in seiner erstinstanzlichen Antragsschrift gerügt, dass be i der Ermittlung der Qu o- te die G roße Einschränkungsklause l nicht berücksichtigt werden dürfe , die Za h- len des Beteiligten zu 7. daher unbrauchbar seien und diese r anderer seits auch weder wisse noch w issen könne , welche Betriebe und Betriebsabteilungen zwar vom VTV, nicht aber von der AVE erfasst werden. Diesen Vortrag hat er in se i- ner Rechtsbeschwerdebegründung a usdrücklich wiederholt. Der Beteiligte zu 3. ha t t e wiederum mitgeteilt, dass die exakte Abbildung des Geltungsbereichs der 4 5 6 - 6 - 10 ABR 81/16 (F) ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR81.16F.0 - 7 - relevanten Tarifverträge des Baugewerbes schon wegen der G roßen Ei n- schränkungsklausel sogar im Rahmen einer direkten Befragung der Be triebe kaum möglich sei. Damit hätte für die Beteiligten zu 6. und 7. hinreichend A n- lass bestanden, sich hierzu in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht umfassend zu äußern. bb) Entgegen der von den Beteiligten zu 6. und 7. vertretenen Auffassung war ei n Hinweis auch nicht deshalb erforderlich, weil diese etwa wegen eines gefestigten Verständnisses des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF und /oder einer langjährigen Rechtsprechung davon ausgehen konnten, dass ein anderes als ihr eigenes Verständnis weder für d as Landesarbeitsgericht noch für den Senat in Betracht kommen kann. Wie der Senat im Beschluss vom 21. September 2016 (dort Rn. 1 73 bis 183) ausführlich dargelegt hat, entsprach das von den Beteiligten zu 6. und 7. vertretene Verständnis des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF vielmehr weder einer gefestigten Rechtsprechung noch einer einheitl i- chen oder auch nur überwiegenden Auffassung im Schrifttum. Deshalb musste es ohne weitere gerichtliche Hinweise naheliegen, bereits in der Tatsacheni n- stanz beim Landesa rbeitsgericht zumindest vorsorglich Tatsachenvortrag für den Fall zu halten, dass ein Gericht die Auffassung der Beteiligten zu 6. und 7. nicht teilen sollte. cc) Der Vorsitzende des Zehnten Senats hat darüber hinaus die Beteiligten vor der mündlichen Anh örung mit Schreiben vom 8. September 2016 (dort Ziff. 5 2. Spiegelstrich ) ausdrücklich darauf hingew iesen, dass die Ermittlung der G und dessen gerichtliche Überprüfung Gegenstand der A nhöru ng sein würden. Spätestens damit musste für die Beteiligte n bzw. deren Prozessbevollmächtigte erkennbar sein, dass in der mündlichen Anhörung die Ermittlung der G roßen Zahl - die im Übrigen einen Kern des gesamten Streites bildet - von Bedeutung sein würde , unabhängig davon, wie das Landesarbeitsgericht sich zu dieser Frage positioniert hat. b ) In der mehrstündigen mündlichen Anhörung vor dem Senat am 21. September 2016 sind die in den Anhörungsrügen angesprochenen Frag e- 7 8 9 - 7 - 10 ABR 81/16 (F) ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR81.16F.0 - 8 - stellungen umfänglich vom Senat ange sprochen worden und alle Beteiligten hatten Gelegenheit , in dem von ihnen gewünschten Umfang da zu Stellung zu nehmen. aa) In der A nhörung ist in rechtlicher Hinsicht zunächst ausführlich d as Ve r- ständnis von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF und dabei insbeso ndere die Frage diskutiert worden, ob und inwieweit die G roße Einschränkungsklausel Berüc k- sichtigung finden kann. Diese rechtliche Erörterung räumt auch der Beteiligte zu 7. (S. 11 Anhörungsrüge) ein. Selbstverständlich bot sie deutlichen Anlass, auch mögl iche rechtliche und tatsächliche Folgen des Gesetzesverständnisses einzubringen und zu erörtern. Deshalb hat der Senat n achfolgend umfänglich die Frage des zum Zeitpunkt der Entscheidung über die AVE zur Verfügung stehenden Zahlenmaterials erörtert, beispi elsweise ua. auch im Hinblick auf die dem Beteiligten zu 7. zur Verfügung stehenden Zahlen über Betriebe , welche Leistungen nach der Winterbeschäftigungs - V erordnung erhalten (vgl. Beschluss vom 21. September 2016 Rn. 205) . bb) Soweit die Justiziar in der zu 6. beteiligten I ndustriegewerkschaft Bauen - Agrar - Umwelt , Frau C , in ihrer e idesstattlichen Versicherung vom 22. Dezember t nehmer von B e- trieben, die zwar unter den betrieblichen Geltung sbereich des VTV fallen, auf die sich aber aufgrund einer Einschränkungsklausel die Allg e meinverbindliche r- klärung nicht erstreckt, ermitt nicht erörtert, ist dies objektiv falsch und entspricht nicht dem Inhalt und dem Ablau f der An h ö- rung vom 21. September 2016. Gleiches gilt hinsichtlich der Ausführungen in der e idesstattlichen Versicherung des Referenten in der Abte i lung Justiziariat des Beteiligten zu 7., Herrn Z , (dort S . 1, 3. Absatz) , die allerdings deutlich vo r- sic c ) Unabhängig davon, dass weiter gehende Hinweise des Senats und we i- ter gehende Erörterungen des Sachverhalts aus den genannten Gründen nicht erforderlich waren, wäre es auf den Vortrag, den die Beteiligte n zu 6. und 7. für den Fall der Erteilung weiter gehender Hinweise angekündigt haben, nach der 10 11 12 - 8 - 10 ABR 81/16 (F) ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR81.16F.0 - 9 - insoweit maßgeblichen Rechtsauffassung des Senats nicht entscheidungse r- heblich angekommen. aa) Wie im Beschluss vom 21. September 2016 (dort Rn. 190) ausgeführt ist , sind Maßstab für die gerichtliche Kontrolle einer AVE und des Vorliegens derer tatsächliche r Voraussetzungen allein die zum Zeitpunkt der behördlichen Prüfung tatsächlich vorhandenen und verwertbaren Informationen. Eine nac h- trägliche Erhebung oder st atistische Aufbereitung von Daten mit dem Ziel, diese zu einem Zeitpunkt nach der ministeriellen Entscheidung verwendbar zu m a- chen, scheidet aus. Deshalb konnten für die Entscheidung des Senats nur zum Zeitpunkt der ministeriellen Entscheidung im Jahre 201 4 objektiv zur Verfügung stehende und bereits verwertbare Informationen berücksichtigt werden. bb) Auf den entsprechenden Vortrag in den Anhörungsrügen (S. 8 ff. B e- schwerdebegründung der Beteiligten zu 6. bzw. S. 14 ff. der Beschwerdeb e- gründung des Beteil igten zu 7.) wäre es deshalb nicht entscheidungserheblich angekommen. Vielmehr wird dort gerade dargelegt , dass erst nach der Anh ö- rung vom 21. September 2016 ein Auftrag des Vorstandes de s Beteiligten zu 7. am 22. September 2016 ergangen sei, die Auswertung bestimmter Akten zu veranlassen und bestimmte Zahlen zu ermitteln. Dies wird durch den Leiter der Abteilung Justiziariat des Beteiligten zu 7., Herrn V , ausdrücklich an Eides statt versichert. Im Rügeverfahren - 10 ABR 78/ 16 (F) - hat der Referent in der Abte i- lung Justiziariat des Beteiligten zu 7., Herr Z , an Eides statt vers i chert, dass die Auswertung nach dem 21. September 2016 sofort in die Wege geleitet wu r de und zum Zeitpunkt der Abgabe der e ides stattlichen Versi cherung am 16. Dezember 2016 noch nicht abgeschlossen war. Zum Zeitpunkt der En t- scheidung des Beteiligten zu 3. im Jahre 2014 über die streitgegenständliche AVE haben d ie nunmehr vorgetragenen Zah len - unabhängig von deren Bewe r- tung - damit weder beim Bete iligten zu 3. in verwertbarer und verwendbarer Form vorgelegen noch hat der Beteiligte zu 3. diese vor der Entscheidung bei den t arifvertragsschließenden Parteien oder beim Beteiligten zu 7. angefordert. Auf die Frage , ob und ggf. auf welche Weise nachträg lich Daten hätten erhoben 13 14 - 9 - 10 ABR 81/16 (F) ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR81.16F.0 oder vorhandene Daten nachträglich hätten ausgewertet werden können, kommt es nach der Rechtsauffassung des Senats nicht an. d ) Soweit die Beteiligt en zu 6. und 7. darüber hinaus vortragen , dass bei Arbeitgeberverbänden bzw. beim S tatistischen Bundesamt vorhandene Zahlen eine geeignete Schätzgrundlage für die Ermittlung der Großen Zahl hätten da r- stellen können, hat sich der Senat hier mit im Beschluss vom 21. September 2016 (dort Rn. 199 bzw. Rn. 195 bis 197) bereits auseinanderges etzt . Die B e- te i ligten zu 6. und 7. vertreten insoweit eine andere Auffassung über die Brauchbarkeit dieser Zahlen als der Senat; dies kann den Erfolg einer Anh ö- rungsrüge nicht begründen. Gleiches gilt hinsichtlich der Ausführungen des B e- teilig ten zu 7. zur K leinen Zahl (S. 41 f. Beschwerdebegründung) , da es auf die insoweit aufgezeigten Mängel nicht entscheidungserheblich ankommt (B e- schluss vom 21. September 2016 Rn. 218) . Linck Brune W. Reinfelder Frese Schumann 15
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