Bundesarbeitsgericht Beschluss vom 25. Januar 2017 Zehnter Senat - 10 ABR 78/16 (F) - ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR78.16F.0 I. Landesarbeitsgericht Berlin Brandenburg Beschluss vom 17. April 2015 - 2 BVL 5001/14 2 BVL 5002/14 - II. Bundesarbeitsgericht Zehnter Senat Beschluss vom 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Entscheidungsstichwort : Anhörungsrüge ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR78.16F.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 10 ABR 78/16 (F) 10 ABR 33/15 Bundesarbeitsgericht BESCHLUSS In dem Beschlussverfahren mit den Beteiligten 1. Antragsteller zu 1. und Rechtsbeschwerdeführer zu 1., 2. Antragstellerin zu 2. und Rechtsbeschwerdeführerin zu 2., 3. Antragstellerin zu 3. und Rechtsbeschwerdeführerin zu 3., 4. 5. - 2 - 10 ABR 78/16 (F) ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR78.16F.0 - 3 - 6. 7. 8. 9. Antragstellerin zu 9. und Rechtsbeschwerdeführerin zu 9., 10. Antragsteller zu 10. und Rechtsbeschwerdeführer zu 10., 11. Antragsteller zu 11. und Rechtsbeschwerdeführer zu 11., 12. Antragsteller zu 12. und Rechtsbeschwerdeführer zu 12., 13. Antragsteller zu 13. und Rechtsbeschwerdeführer zu 13., 14. Antragsteller zu 14. und Rechtsbeschwerdeführer zu 14., - 3 - 10 ABR 78/16 (F) ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR78.16F.0 - 4 - 15. bis 18. Antragstellerin zu 18. und Rechtsbeschwerdeführerin zu 18., 19. Antragstellerin zu 19. und Rechtsbeschwerdeführerin zu 19., 20. Antragsteller zu 20. und Rechtsb eschwerdeführer zu 20., 21. Antragstellerin zu 21. und Rechtsbeschwerdeführerin zu 21., 22. bis 24. hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts am 25. Januar 2017 beschlo s- sen: - 4 - 10 ABR 78/16 (F) ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR78.16F.0 - 5 - Die Anhörungsrügen der Beteiligten zu 5. und 8. gegen den Beschluss d es Bundesarbeitsgerichts vom 21. Sep - tember 2016 - 10 ABR 33/15 - werden zurückgewiesen. Gründe I. Der Senat hat auf die Anhörung der Beteiligten vom 21. September 2016 mit einem am selben Tag verkündeten Beschluss festgestellt, dass die Allgemeinverbi ndlicherklärung (AVE) vom 15. Mai 2008 (BAnz. Nr. 104a 15. Juli 2008) des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 20. Dezember 1999 in der Fassung des letzten Änderungstarifvertrags vom 20. August 2007, die A VE vom 15. Mai 2008 (BAnz. Nr. 104a 15. Juli 2008) des VTV vom 20. Dezember 1999 in der Fassung des letzten Änderung s- tarifvertrags vom 5. Dezember 2007 (AVE VTV 2008) sowie die A VE vom 25. Juni 2010 (BAnz. Nr. 97 2. Juli 2010) des VTV vom 18. Dezember 2009 (AVE VTV 2010) unwirksam sind. Mit ihren Anhörungsrügen machen die Bete i- ligten zu 5. und 8. die Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör ge l- tend. Bei dem Beschluss handele es sich um eine Überraschungsentscheidung. Weder zu dem Erfordernis einer zustimmenden Befa ssung des zuständigen Ministers mit der AVE noch zur Frage, ob die sogenannte Große Zahl ohne B e- rücksichtigung der Großen Einschränkungsklausel zu ermitteln oder zumindest nachvollziehbar zu schätzen sei, habe der Senat die Beteiligten angehört. II. Die n ach § 78a Abs. 1, 2 und 8 ArbGG zulässigen Anhörungsrügen der Beteiligten zu 5. und 8. sind unbegründet. Es liegt keine entscheidungserhebl i- che Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch den Senat vor. 1. Art. 103 Abs. 1 GG gibt den Verfahrensbe teiligten das Recht, sich nicht nur zu dem für die jeweilige gerichtliche Entscheidung maßgeblichen Sachve r- halt, sondern auch zur Rechtslage zu äußern, und verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu zieh en. Dabei kann es in besonderen Fällen geboten sein, die Verfahrensbeteiligten auf eine Rechtsauffassung hinzuweisen, die das Gericht seiner Entscheidung z u- 1 2 3 - 5 - 10 ABR 78/16 (F) ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR78.16F.0 - 6 - grunde legen will. Es kann im Ergebnis der Verhinderung eines Vortrags zur Rechtslage gleichkommen, wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis auf e i- nen rechtlichen Gesichtspunkt abstellt, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretb a- rer Rechtsauffassungen nicht zu rechnen brauchte. All erdings ist zu beachten, dass das Gericht grundsätzlich weder zu einem Rechtsgespräch noch zu einem Hinweis auf seine Rechtsauffassung verpflichtet ist. Auch wenn die Rechtslage umstritten oder problematisch ist, müssen daher die Verfahrensbeteiligten grun dsätzlich alle vertretbaren rechtlichen Gesichtspunkte von sich aus in B e- tracht ziehen und ihren Vortrag darauf einstellen (BVerfG 4. Juli 2016 - 2 BvR 1552/14 - Rn. 7) . Ferner muss ein Prozessbeteiligter schon in den Tatsacheni n- stanzen bedenken, dass das Bundesarbeitsgericht als Rechtsbeschwerdeg e- richt den Bindungen des Rechtsbeschwerderechts unterliegt und neuer Sac h- vortrag in der Rechtsbeschwerdeinstanz nach § 98 Abs. 3, § 92 Abs. 2 ArbGG iVm. § 559 ZPO grundsätzlich nicht berücksichtigungsfähig ist ( vgl . BAG 25. September 2013 - 5 AZR 617/13 (F) - Rn. 3 mwN [zum Revisionsverfa h- ren]) . Im Übrigen ist nicht jeder Verstoß gegen die Hinweispflicht nach § 139 ZPO zugleich ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG (BVerfG 15. Mai 1984 - 1 BvR 967/83 - zu II 2 c der Gründe, BVerfGE 67, 90) . Die Verletzung gesetzlicher Hinweispflichten stellt nur dann einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG dar, wenn das Gericht bei der Auslegung oder Anwendung der ei n- fachrechtlichen Vorschriften die Bedeutung und Tragweite des Grundrec hts auf rechtliches Gehör verkannt hat. Daher bedarf es bei der Verletzung solcher Vorschriften im Einzelfall der Prüfung, ob dadurch zugleich das unabdingbare Maß verfassungsrechtlich verbürgten rechtlichen Gehörs verkürzt worden ist (BVerfG 5. April 2012 - 2 BvR 2126/11 - Rn. 19, BVerfGK 19, 377) . - 6 - 10 ABR 78/16 (F) ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR78.16F.0 - 7 - 2. Nach diesen Grundsätzen stellt der Beschluss des Senats vom 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - hinsichtlich des Erfordernisses einer z u- stimmenden Befassung des zuständigen Ministers mit der AVE keine Überr a- schungsentscheidung dar. a ) Das Erfordernis einer Befassung des zuständigen Ministers mit der AVE war von Anfang a n Gegenstand des Verfahrens. Die Beteil i gte n zu 1. bis 3 . haben bereits in ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 31. März 2015 auf Sei te 6 gerügt, dass die erforderliche Unterschrift des verantwortlichen M i- nisters fehle. b) Das Erfordernis einer Befassung des zuständigen Ministers mit der AVE ist ferner Gegenstand von Erörterungen im Schrifttum , insbesondere in gängigen Standardk ommentaren zu § 5 TVG, in denen eine solche von mehr e- ren Autoren verlangt wird (vgl. BAG 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 142 ff.) . Ein gewissenhafter und kundiger Verfahrens beteiligter im Sinne der dargelegten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hät te jedenfalls aufgrund der Rüge der Beteiligten zu 1. bis 3 . schon bei einem Blick in diese Werke erkennen können, dass die Frage der Befassung des zuständigen Mini s- ters bei Erlass der AVE einer vertiefenden Betrachtung bedarf. c ) Die Frage einer Befassu ng des zuständigen Ministers mit der AVE war insbesondere auch Gegenstand des Rechtsbeschwerdeverfahrens . Die Bete i- ligten sind hierauf durch mehrere Hinweise des Senats aufmerksam gemacht worden. aa ) Bereits mit einem an alle Beteiligten gerichteten Beric hterstatterschre i- ben vom 7 . Juli 2016 wurde beim Beteiligten zu 4. angefragt, wer die Entsche i- dung über die AVE VTV 2008 und AVE VTV 2010 getroffen hat , und gebeten, gegebenenfalls die Vertretungsverhältnisse näher darzulegen (vgl. BAG 21. September 2016 - 1 0 ABR 33/15 - Rn. 174) . Mit einem weite ren an alle B e- teiligten gerichteten Berichterstatterschreiben vom 1 1. August 2016 wies der Senat darauf hin , dass - anders als vom Be teiligt en zu 4. zuvor angegeben - die Zeichnung von AVE nicht seit jeher auf Refer atsleiterebene stattfinde, sondern 4 5 6 7 8 - 7 - 10 ABR 78/16 (F) ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR78.16F.0 - 8 - beispielsweise im Jahre 1997 und seit 2014 durch den zustä ndigen Minister erfolgt sei . Mit S chreiben des Vorsitzenden vom 8. September 201 6 wurde allen Beteiligten mitgeteilt, welche Rechtsfragen Gegenstand der mündlichen Anh ö- rung vom 21. September 2016 sein sollen. Dazu gehörte unter der Überschrift insbesondere die Frage nach dem Erfordernis einer persönlichen Befassung des Ministers /der Ministerin mit der beabsic htigten A llgemeinverbindlicherklärung . bb ) Die Beteiligten zu 5. und 8. haben sich zu dieser Fragestellung weder aufgrund der Hinweise des Senats noch im Hinblick auf die St ellungnahmen des Beteiligten zu 4. schriftsätzlich geäußert. Die Frage des Erfor dernisses der Ministerbefassung wurde ferner vom Senat unter Schilderung der maßgebl i- chen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Demokratieprinzip anlässlich der mehrstündigen mündlichen Anhörung der Beteiligten am 21. Sep - tember 2016 ausführlich erörtert. Die Beteiligten zu 5. und 8. haben - an ders als das zu 4. beteiligte Bundesministerium für Arbeit und Soziales - auch diese G e- legenheit nicht genutzt, hierzu vorzutragen. cc ) Diese Abfolge, die von d en Beteiligten zu 5. und 8. in ihren Anhörun g s- rügen in weiten Bereichen selbst wiedergegeben wird, zeigt, dass die Befa s- sung des zuständigen Ministers mit der AVE vom Senat schon geraume Zei t vor und in der mündlichen Anhörung als ein wichtiges Thema für die Frage ihrer Wirksam keit hervorgehoben wur de. Wenn darüber hinaus verschiedene Bete i- ligte die fehlende Ministerbefassung bereits erstinstanzlich gerügt haben und diese Frage auch Gegenstand von im Schrifttum behandelten Wirksamkeitsa n- forderungen einer AVE ist, liegt offenkundig keine Überraschungs entscheidung vor. 9 10 - 8 - 10 ABR 78/16 (F) ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR78.16F.0 - 9 - d ) Unabhängig von den vorstehenden Erwägungen wäre die von den B e- teiligten zu 5. und 8. behauptete angebliche Verletzung rechtlichen Gehörs nicht entscheidungserheblich iSv. § 78a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 8 ArbGG . aa) Die Beteiligten z u 5. und 8. führen aus, dass sie bei rechtzeitiger Kenntnis der Anforderung einer zustimmenden Befassung des zuständigen M i- nisters mit der AVE diesen als Zeugen dafür benannt hätten , dass er sich in der erforderlichen Weise damit befasst habe. Aus einer Be fragung des Ministers hätte sich dies mutmaßlich ergeben. bb) Ein solcher Beweisantritt ist nach dem Begründungsansatz des Senats nicht entscheidungserheblich. Aus rechtsstaatlichen Gründen muss die mater i- elle Zurechenbarkeit der AVE in Bezug auf den Mini ster aktenkundig dokume n- tiert sein, da nur so eine verlässliche, effektive gerichtliche Kontrolle exekutiven Handelns möglich ist (BAG 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 165 ff.) . Aus den Verwaltungsakten des Beteiligten zu 4. ergibt sich aber keine Befa s- sung des zuständigen Ministers mit den jeweiligen AVE. Anderes be haupten auch die Beteiligten zu 5. und 8. nicht in ihre n Anhörungsrüge n . e ) Soweit die Beteiligten zu 5. und 8. ihre Anhörungsrüge n auch darauf beziehen, sie seien zur Frage, ob die so g enannte Große Zahl ohne Berücksic h- tigung der Großen Einschränkungsklausel zu ermitteln oder zumindest nac h- vollziehbar zu schätzen sei, nicht angehört worden, k ommt es hierauf vorli e- gend nicht an. D ie Anhörungsrüge n der Beteiligten zu 5. und 8. sind bereits hi n- sichtlich des Erfordernisses einer zustimmenden, aktenkundigen Befassung des zuständigen Ministers mit der AVE unbegründet. Aus der fehlenden Ministerb e- fassung folgt die Unwirksamkeit der AVE VTV 2008 und der AVE VTV 2010 . Der im Be schluss vom 21. Sept ember 2016 ( - 10 ABR 33/15 - Rn. 185 ff.) sel b- ständig tragende Grund , dass die Erfül lung der 50 % - Quote des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF nicht festgestellt werden kann, ist insoweit nicht entsche i- dungserheblich i S v . § 78a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ArbGG. Unabhängig davon wird hinsichtlich dieser Rüge n auf d ie Ausführungen im Beschluss zu den Anh ö- rungsrüge n der hiesi gen Beteiligten zu 5. und 8. im Verfahren 11 12 13 14 - 9 - 10 ABR 78/16 (F) ECLI:DE:BAG:2017:250117.B.10ABR78.16F.0 - 10 ABR 81/16 (F) - ergänzend Bezug genommen. Hieraus ergibt sich, dass die Rüge n auch insoweit unb egründet sind . Linck W. Reinfelder Schlünder Schumann Frese
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