10. Senat - Anspruch auf Weiterbeschäftigung als Datenschutzbeauftragter - Fusion von Ortskrankenkassen

- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 10 AZR 588/09 2 Sa 567/08 Sächsisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 29. September 2010 URTEIL Brüne, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. 1. Beklagte zu 1., Berufungsbeklagte zu 1. und Revisionsbeklagte zu 1., 2. Beklagte zu 2., Berufungsbeklagte zu 2. und Revisionsbeklagte zu 2., - 2 - 10 AZR 588/09 - 3 - hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 29. September 2010 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Mikosch, die Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Eylert und Mestwerdt sowie den ehrenamtlichen Richter Beck und die ehrenamtliche Richterin Zielke für Recht erkannt: 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Sächsi-schen Landesarbeitsgerichts vom 19. Juni 2009 - 2 Sa 567/08 - wird zurückgewiesen, soweit der Kläger Be-schäftigung als Datenschutzbeauftragter verlangt. 2. Hinsichtlich des Hilfsantrags wird das bezeichnete Urteil des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten, den Kläger als Beauftragten für den Datenschutz zu beschäftigen. Hilfsweise begehrt der Kläger die Feststellung, dass die ihm übertragene Tätigkeit nicht amts-angemessen ist. Der Kläger ist Dienstordnungsangestellter (DO-Angestellter) der Be-klagten zu 1. Er wurde 1991 von der AOK Dresden angestellt. Die Besoldung richtete sich zunächst nach der Besoldungsgruppe A 13, mittlerweile bezieht der Kläger eine Vergütung aus der Besoldungsgruppe A 16. Das Dienstverhält-nis untersteht der geltenden Dienstordnung für die Angestellten. 1997 fusionierte die AOK Dresden mit der AOK Chemnitz und der AOK Leipzig zur AOK Sachsen - Die Gesundheitskasse (AOK Sachsen). Der Kläger wurde zum Beauftragten für den Datenschutz dieser Krankenkasse bestellt. 1 2 3 - 3 - 10 AZR 588/09 - 4 - Zum 1. Januar 2008 fusionierte die AOK Sachsen mit der AOK Thüringen - Die Gesundheitskasse in Thüringen (AOK Thüringen) zur Beklagten zu 1. Die Beklagte zu 2. ist die gemäß § 46 Abs. 1 Satz 2 SGB XI dort eingerichtete Pflegekasse. Die Beklagte zu 1. bestellte einen anderen Mitarbeiter zum Beauf-tragten für den Datenschutz und wies dem Kläger eine Tätigkeit als „Projekt-leiter Leistungen im Projekt oscare für den Roll-out 2.1 (Sachleistungswesen)“ zu. Ziel des Projekts ist die stufenweise Einführung einer neuen Software. Das Projekt leitet ein Mitarbeiter, der eine Vergütung aus einer niedrigeren Ver-gütungsgruppe als der Kläger bezieht. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er habe einen Anspruch auf weitere Beschäftigung als Datenschutzbeauftragter, weil die Beklagte zu 1. gemäß § 144 Abs. 4 Satz 2 SGB V in die Rechte und Pflichten der AOK Sachsen eingetreten sei. Da die Beklagte zu 1. zugleich die Aufgaben der bei ihr eingerichteten Pflegekasse übernehmen müsse, richte sich der Anspruch auch gegen die Beklagte zu 2. Die Mitarbeit im Projekt „oscare“ sei jedenfalls nicht amtsangemessen. Der Kläger hat zuletzt beantragt, die Beklagten zu verpflichten, ihn als ihren gesetzlichen und bestellten Datenschutzbeauftragten entsprechend den Vorschriften des Sozialgesetzbuchs und des Bundes-datenschutzgesetzes zu beschäftigen, hilfsweise, festzustellen, dass seine Arbeitspflicht nicht die Mitarbeit in dem Projekt „oscare“ umfasst. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung ver-treten, das Amt des Beauftragten für den Datenschutz bei der AOK Sachsen habe mit der Fusion geendet. 4 5 6 - 4 - 10 AZR 588/09 - 5 - Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landes-arbeitsgericht für den Kläger zugelassenen Revision verfolgt dieser sein Klage-begehren weiter. Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet, soweit der Kläger Beschäftigung als Be-auftragter für den Datenschutz begehrt (I). Im Übrigen war der Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Es bedarf weiterer Fest-stellungen, ob der Kläger amtsangemessen beschäftigt wird (III). I. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 1. aus seinem Anstellungsvertrag iVm. § 144 Abs. 4 Satz 2 SGB V, § 4f Abs. 1 Satz 1 BDSG auf Beschäftigung als Beauftragter für den Datenschutz. 1. Der Kläger wurde durch die AOK Sachsen zum Beauftragten für den Datenschutz bestellt. Mit der Bestellung trat die damit verbundene Tätigkeit für die Dauer des Amtes seiner vertraglich geschuldeten Leistung hinzu. a) Gemäß § 4f Abs. 1 Satz 1 BDSG haben öffentliche und nicht öffentliche Stellen, die personenbezogene Daten automatisch erheben, verarbeiten oder nutzen, einen Beauftragten für den Datenschutz zu bestellen. Das BDSG regelt nicht, welches Rechtsverhältnis mit der Bestellung begründet werden soll. § 4f Abs. 2 Satz 1 BDSG schreibt lediglich vor, dass nur bestellt werden darf, wer die zur Erfüllung dieser Aufgaben erforderliche Fachkunde und Zuverlässigkeit besitzt. § 4f Abs. 1 Satz 1 BDSG regelt die einseitige Bestellung; davon ist die vertragliche Grundlage zu trennen, nach der sich der Beauftragte schuldrecht-lich verpflichtet, diese Aufgaben zu übernehmen (BAG 13. März 2007 - 9 AZR 612/05 - Rn. 22, BAGE 121, 369; vgl. 22. März 1994 - 1 ABR 51/93 - zu B II 2 a, b der Gründe, BAGE 76, 184; vgl. Simitis BDSG 6. Aufl. § 4f Rn. 60). 7 8 9 10 11 - 5 - 10 AZR 588/09 - 6 - b) Die Übertragung des Amtes und der damit verbundenen Aufgaben ist gegenüber einem Arbeitnehmer regelmäßig nicht durch Ausübung des Direk-tionsrechts möglich. Es bedarf der Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien, dass die Wahrnehmung des Amtes und die damit verbundene Tätigkeit Teil der vertraglich geschuldeten Leistung sein sollen. Diese Vereinbarung kann konkludent erfolgen, indem der Arbeitnehmer das angetragene Amt annimmt. Damit erweitern sich die arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten des Arbeit-nehmers um die Tätigkeit eines Beauftragten für den Datenschutz (vgl. BAG 13. März 2007 - 9 AZR 612/05 - Rn. 22, BAGE 121, 369; 22. März 1994 - 1 ABR 51/93 - zu B II 2 b der Gründe, BAGE 76, 184). c) Mit welchem konkreten Inhalt der Arbeitsvertrag geändert wird, ist durch Auslegung der Vereinbarung am Maßstab von §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Dabei sind alle tatsächlichen Begleitumstände der Erklärung zu berück-sichtigen, die für die Frage von Bedeutung sein können, welchen Willen der Erklärende bei seiner Erklärung gehabt hat und wie die Erklärung von ihrem Empfänger zu verstehen war (Senat 2. Juli 2008 - 10 AZR 378/07 - Rn. 26; 13. Dezember 2006 - 10 AZR 787/05 - Rn. 19, AP ZPO § 278 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 779 Nr. 3). aa) Die Auslegung kann ergeben, dass die Aufgaben eines Beauftragten für den Datenschutz nur befristet geschuldet werden. Sie kann ergeben, dass die Wahrnehmung der Aufgaben auf Dauer Inhalt der vertraglich geschuldeten Leistung wird, etwa wenn ein Mitarbeiter (nur) zur Wahrnehmung des Amtes eingestellt wird. bb) Soll ein Arbeitnehmer im bestehenden Arbeitsverhältnis zum Beauf-tragten für den Datenschutz bestellt werden, liegt darin regelmäßig das Angebot des Arbeitgebers, den Arbeitsvertrag nach Maßgabe der gesetzlichen Be-stimmungen um die mit dem Amt verbundenen Aufgaben zu erweitern. Der Arbeitgeber will der Verpflichtung aus § 4f Abs. 1 BDSG genügen und die dafür erforderlichen vertraglichen Vereinbarungen treffen, aber keine weitergehenden Verpflichtungen eingehen. Der Arbeitnehmer strebt regelmäßig keine - für ihn nachteilige - vertragliche Einschränkung auf die Tätigkeiten des Amtes an. 12 13 14 15 - 6 - 10 AZR 588/09 - 7 - Notwendig ist die Änderung des Arbeitsvertrags für die Zeitspanne, für die der Arbeitnehmer das Amt nach den gesetzlichen Bestimmungen ausübt. Nimmt der Arbeitnehmer dieses Angebot durch sein Einverständnis mit der Bestellung an, wird der Arbeitsvertrag für die Zeitspanne der Übertragung des Amtes geändert. Wird die Bestellung nach § 4f Abs. 3 Satz 4 BDSG widerrufen oder entfällt das Funktionsamt auf andere Weise, ist die Tätigkeit nicht mehr Be-standteil der vertraglich geschuldeten Leistung. Damit entfällt insoweit der arbeitsvertragliche Beschäftigungsanspruch. cc) Ist eine Vereinbarung über die Wahrnehmung des Amtes so auszu-legen, bedarf es weder einer Änderungskündigung noch einer arbeitsvertrag-lichen Teilkündigung. Ob bei einer anderen Vertragslage eine Teilkündigung erforderlich sein kann (vgl. BAG 13. März 2007 - 9 AZR 612/05 - Rn. 29, BAGE 121, 369), bedarf keiner Entscheidung. d) Eine Ergänzung des Anstellungsvertrags ist ebenso notwendig, wenn ein DO-Angestellter zum Beauftragten für den Datenschutz bestellt wird. DO-Angestellte sind nicht Beamte und haben keinen öffentlich-rechtlichen Status, sondern werden aufgrund eines privatrechtlichen Arbeitsvertrags be-schäftigt. Das Arbeitsverhältnis wird allerdings normativ bestimmt durch die Dienstordnung (BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 82/09 - Rn. 19), die autonomes Satzungsrecht des Dienstgebers ist (Senat 20. Februar 2008 - 10 AZR 440/07 - Rn. 15, ZTR 2008, 323; BAG 30. August 2005 - 3 AZR 391/04 - zu B II 1 der Gründe, AP BGB § 611 Dienstordnungs-Angestellte Nr. 77). Aus diesem ergibt sich aber nicht das Recht, die in Rede stehenden Aufgaben einseitig zuzu-weisen. e) Das Landesarbeitsgericht hat die zwischen dem Kläger und der AOK Sachsen im Zusammenhang mit der Bestellung zum Beauftragten für den Datenschutz getroffene Vereinbarung nicht ausgelegt. Der Senat kann die unterbliebene Vertragsauslegung selbst vornehmen. Die maßgeblichen Tat-sachen sind vom Landesarbeitsgericht festgestellt. Eine ergänzende Tat-sachenfeststellung ist nicht zu erwarten. Sowohl der Anstellungsvertrag vom 18. Juni 1991 als auch das die Bestellung des Klägers zum Beauftragten für 16 17 18 - 7 - 10 AZR 588/09 - 8 - den Datenschutz regelnde Schreiben der AOK Sachsen vom 18. Juli 1997 enthalten typische Willenserklärungen, deren Erklärungswert durch den Senat vollumfänglich bestimmt werden kann (st. Rspr., Senat 20. September 2006 - 10 AZR 770/05 - Rn. 18 mwN, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 41; vgl. BAG 28. Februar 1991 - 8 AZR 89/90 - zu 2 b bb der Gründe, AP ZPO § 550 Nr. 21 = EzA ArbGG 1979 § 72 Nr. 11). aa) Nach dem Anstellungsvertrag vom 18. Juni 1991 wurde der Kläger der Dienstordnung für die Angestellten seiner damaligen Dienstgeberin unterstellt und in ein Dienstverhältnis auf Lebenszeit angestellt. Ihm wurde die Stelle eines Verwaltungsrats übertragen. Der Kläger wurde nicht für eine konkrete Tätigkeit, sondern für einen allgemein beschriebenen Tätigkeitsbereich eingestellt. Das Schreiben vom 18. Juli 1997 beinhaltet die Bestellung zum Beauftragten für den Datenschutz der AOK Sachsen nach Maßgabe des BDSG. Es enthält weder ein Angebot auf dauerhafte Übertragung der entsprechenden Aufgaben noch ein Angebot auf sonstige dauerhafte Änderungen des Anstellungsvertrags. Die Bestellung sollte danach nur nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu einer Erweiterung der arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten führen. bb) Dieses Angebot hat der Kläger angenommen, indem er sich mit der Bestellung einverstanden erklärt hat. Der Arbeitsvertrag wurde für die Dauer der Übertragung des Amtes um die damit verbundenen Tätigkeiten erweitert. 2. Das Amt des Beauftragten für den Datenschutz für die AOK Sachsen ist mit der Schließung dieser Krankenkasse erloschen. a) Die AOK Sachsen und die AOK Thüringen haben sich mit Wirkung zum 1. Januar 2008 vereinigt. Nach § 144 Abs. 4 Satz 1 SGB V sind sie mit dem Zeitpunkt der Vereinigung geschlossen und verlieren ihre Rechtsfähigkeit (Hänlein in LPK-SGB V § 144 Rn. 9). Ihre Organe fallen im Vereinigungszeit-punkt weg (BVerwG 25. Juni 2003 - 6 P 1.03 - zu II 3 b cc der Gründe, AP BPersVG § 75 Nr. 84; Krauskopf/Baier SozKV Stand Juni 2010 § 144 SGB V Rn. 28; Koch in Schlegel/Voelzke SGB V § 144 Rn. 25). Für die neue Kranken- 19 20 21 22 - 8 - 10 AZR 588/09 - 9 - kasse müssen die Aufsichtsbehörden deshalb nach § 144 Abs. 3 SGB V neue Organmitglieder berufen. b) Gesetzliche Krankenkassen sind nach § 81 Abs. 4 Satz 1 SGB X, § 35 SGB I, § 4f BDSG als öffentliche Stellen verpflichtet, einen Beauftragten für den Datenschutz zu bestellen (Gola/Schomerus BDSG 10. Aufl. § 4f Rn. 6; André RDV 1994, 234, 239). Wird die Krankenkasse geschlossen, existiert diese öffentliche Stelle nicht mehr und das Amt des Beauftragten für den Datenschutz erlischt. Der Beauftragte verliert mit der Fusion sein Amt (Schaffland/Wiltfang BDSG Stand Juni 2010 § 4f Rn. 65i; Simitis § 4f Rn. 200; sinngemäß Däubler in Däubler/Klebe/Wedde/Weichert BDSG 3. Aufl. § 4f Rn. 79). Die aus der Fusion hervorgegangene Krankenkasse ist als „neue“ öffentliche Stelle verpflichtet, mit Beginn ihrer Existenz einen Beauftragten für den Datenschutz schriftlich zu bestellen. Allein sie trägt die Verantwortung dafür, eine für die Erfüllung der Aufgaben der neuen Krankenkasse geeignete Person (§ 4f Abs. 2 BDSG) zu bestellen. c) Die Beklagte zu 1. ist nicht nach § 144 Abs. 4 Satz 2 SGB V ver-pflichtet, den Kläger weiter als Beauftragten für den Datenschutz zu be-schäftigen. aa) Nach § 144 Abs. 4 Satz 2 SGB V tritt zwar die neue Krankenkasse in die Rechte und Pflichten der bisherigen Krankenkassen ein. Darin liegt eine gesetzlich angeordnete Gesamtrechtsnachfolge; die neue Krankenkasse hat alle Pflichten der geschlossenen Krankenkassen gegenüber Dritten zu erfüllen (Krauskopf/Baier § 144 SGB V Rn. 29; Koch in Schlegel/Voelzke § 144 Rn. 25). Sie tritt damit auch in die Rechte und Pflichten aus den Arbeitsverhältnissen ein. bb) Die neue Krankenkasse übernimmt aber nicht alle Funktionsämter der geschlossenen Krankenkassen. Wird eine Krankenkasse geschlossen, endet die gesetzliche Pflicht, einen Beauftragten für den Datenschutz für diese öffent-liche Stelle zu bestellen. An ihre Stelle tritt die neue öffentliche Stelle, die ihrerseits nach § 4f Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BDSG verpflichtet ist, einen 23 24 25 26 - 9 - 10 AZR 588/09 - 10 - eigenen nach ihrem Umfang und Schutzbedarf fachkundigen und zuverlässigen Beauftragten für den Datenschutz zu bestellen. Ein Übergang dieses Funk-tionsamtes findet nicht statt, da das Amt unmittelbar beim Rechtsträger besteht. cc) Es widerspräche dem Sinn und Zweck des BDSG, wenn bei einer Fusion mehrerer öffentlicher Stellen die aus der Fusion hervorgegangene (neue) öffentliche Stelle nach § 144 Abs. 4 Satz 2 SGB V alle - nach § 4f Abs. 3 Satz 2 BDSG weisungsfreien - Beauftragten für den Datenschutz als solche weiterbeschäftigen müsste und erst nachfolgend geklärt werden könnte, wem gegenüber ein wichtiger Grund nach § 4f Abs. 3 Satz 4 BDSG für den Widerruf der Bestellung vorliegt. Bei einem gesetzlichen Übergang wäre die Funktions-fähigkeit des Datenschutzes nicht gewährleistet und der neue Rechtsträger könnte seinen gesetzlichen Pflichten nicht in vollem Umfang gerecht werden. Das BDSG regelt deshalb, dass für jede öffentliche Stelle unmittelbar mit Aufnahme ihrer Tätigkeit ein Beauftragter für den Datenschutz zu bestellen ist. Es bedarf deshalb keines Widerrufs nach § 4f Abs. 3 Satz 4 BDSG und damit keiner Prüfung, ob die Fusion den Widerruf gegenüber allen beteiligten Beauf-tragen für den Datenschutz rechtfertigen würde. II. Gegenüber der Beklagten zu 2. besteht schon aus den vorstehenden Gründen ebenfalls kein Anspruch auf Beschäftigung als Beauftragter für den Datenschutz. III. Die Revision ist begründet, soweit der Kläger mit dem Hilfsantrag die Feststellung begehrt, dass seine Arbeitspflicht nicht die Mitarbeit in dem Projekt „oscare“ umfasst. 1. Die Rechte und Pflichten des Klägers aus seinem Anstellungsverhältnis als Dienstordnungsangestellter ergeben sich aus der Dienstordnung der AOK Sachsen, die nach § 144 Abs. 4 Satz 2 SGB V auch zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. zur Anwendung kommt. Nach § 10 Abs. 1 der Dienst-ordnung kann dem Angestellten bei Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses auf unbestimmte Zeit an einem anderen Dienstort ein anderes Dienstgeschäft übertragen werden; nach § 10 Abs. 4 der Dienstordnung gelten im Übrigen die 27 28 29 30 - 10 - 10 AZR 588/09 - 11 - jeweiligen Vorschriften für die Beamten des Freistaates Sachsen. Nach be-amtenrechtlichen Grundsätzen kann der Dienstherr aus jedem sachlichen Grund den Aufgabenbereich eines Beamten verändern, solange diesem ein amtsangemessener Aufgabenbereich verbleibt (BVerwG 26. November 2004 - 2 B 72.04 - zu 1 a der Gründe, Buchholz 235 § 9 BDO Nr. 41). Der Beamte muss Änderungen seines dienstlichen Aufgabenbereichs durch Umsetzung oder andere organisatorische Maßnahmen hinnehmen, jedoch nur nach Maß-gabe seines Amtes im statusrechtlichen Sinn. Ihm darf deshalb ohne sein Einverständnis - von eng begrenzten Ausnahmen wie Not- oder Katastrophen-fällen abgesehen - grundsätzlich keine Tätigkeit zugewiesen werden, die gemessen an seinem statusrechtlichen Amt, seiner Laufbahn und seinem Ausbildungsstand, dh. dem abstrakten Aufgabenbereich seines statusrecht-lichen Amtes, „unterwertig“ ist (BVerwG 27. Februar 1992 - 2 C 45.89 - ZBR 1992, 242; vgl. 28. November 1991 - 2 C 41.89 - BVerwGE 89, 199). 2. Der Kläger wird nach der Besoldungsgruppe A 16 vergütet. Ihm können deshalb alle mit einem Amt dieser Besoldungsgruppe im statusrechtlichen Sinn (leitender Verwaltungsdirektor) verbundenen Tätigkeiten zugewiesen werden. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts kann nicht entschieden werden, ob die zugewiesene Tätigkeit eines „Projekt-leiters Leistungen im Projekt oscare“ amtsangemessen ist. Das Landesarbeits-gericht hat dies ohne Begründung bejaht. Das hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand, weil der Begriff der Amtsangemessenheit nicht geklärt worden ist und keine Subsumtion stattgefunden hat. Zudem rügt die Revision zutreffend nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO, das Landesarbeits-gericht habe den Sachvortrag des Klägers zur fehlenden Amtsangemessenheit der übertragenen Tätigkeiten übergangen. Danach ist der Kläger einem Projekt-leiter unterstellt, der eine Vergütung aus einer zwei Stufen niedrigeren Ver-gütungsgruppe erhält. Dies kann dafür sprechen, dass die zugewiesene Tätig-keit nicht amtsangemessen ist. Der Senat kann nicht selbst abschließend entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Landesarbeitsgericht wird 31 - 11 - 10 AZR 588/09 im erneuten Berufungsverfahren weitere Feststellungen zur konkret über-tragenen Tätigkeit zu treffen haben, um eine abschließende Beurteilung vor-nehmen zu können. Mikosch Eylert Mestwerdt Beck Zielke

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