10. Senat - Arbeitgeberbegriff des TVG - Solo-Selbständige

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 31. Januar 2018 Zehnter Senat 10 AZR 279/16 - ECLI:DE:BAG:2018:310118.U.10AZR279.16.0 I. Arbeitsgericht Sie gburg Urteil vom 26. Februar 2015 1 Ca 2445/14 - II. Landesarbeitsgericht Köln Urteil vom 18. März 2016 - 9 Sa 392/15 - Entscheidungsstichwort e : - Solo - Selbständige Leitsatz : Die Tarifvertragsparteien sind nicht regelungsbefugt für sog. Solo- Selbständige, die nicht beabsichtigen, Arbeitnehmer oder arbeitne h- merähnliche Personen zu beschäftigen . ECLI:DE:BAG:2018:310118.U.10AZR279.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 10 AZR 279/16 9 Sa 392/15 Landesarbeitsgericht Köln Im Namen des Volkes! Verkündet am 31. Januar 2018 URTEIL Kaufhold, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagter, Berufungsbeklagter und Revisionskläger, pp. Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, Nebenintervenient, - 2 - 10 AZR 279/16 ECLI:DE:BAG:2018:310118.U.10AZR279.16.0 - 3 - hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 31. Januar 2018 durch die Vorsitzende Richterin am Bunde s- arbeitsgericht Gallner, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Brune, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Schlünder sowie die ehrenamtliche Richterin Fieback und den ehrenamtlichen Richter Merkel für Recht erkannt: 1. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 18. März 2016 - 9 Sa 392/15 - aufgehoben. 2. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 26. Februar 2015 - 1 Ca 2445/14 - wird zurückgewiese n. 3. Die Klägerin hat die Kosten der Berufung und der Rev i- sion zu tragen. Die Kosten der Nebenintervention hat der Nebenintervenient zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Mindestbeiträge und Auskünfte nach dem T a- rifvertr ag über die Förderung der beruflichen Ausbildung im Schornsteinfege r- handwerk vom 24. September 2012 (TV AKS 2012). Der Beklagte war Bezirksschornsteinfegermeister. Er wurde zum 30. November 2012 aus gesundheitlichen Gründen in den Ruhestand versetzt, nachdem er sein Gewerbe am 14. November 2012 abgemeldet hatte. Auswei s- lich einer Bescheinigung der Handwerkskammer Koblenz vom 4. Dezem - ber 2014 liegt seine betriebliche Eignung zur Ausbildung im Beruf Schornstei n- feger nicht vor. Der Beklagte meldete zum 1 . Januar 2013 ein Gewerbe mit der - und Kehrarbe i- ten aus. Er beschäftigt keine Arbeitnehmer oder Auszubildenden. 1 2 - 3 - 10 AZR 279/16 ECLI:DE:BAG:2018:310118.U.10AZR279.16.0 - 4 - Bei der Klägerin handelt es sich um die von dem Bundesverband des Schornsteinf egerhandwerks - Zentralinnungsverband (ZIV) - und dem Zentra l- verband Deutscher Schornsteinfeger e. V. - Gewerkschaftlicher Fachverband - (ZDS) am 3. Dezember 2012 gegründete Ausbildungskostenausgleichskasse. Der ZDS ist dem Rechtsstreit als Nebenintervenie nt zur Unterstützung der Kl ä- gerin beigetreten. Der zwischen dem ZIV und dem ZDS am 24. September 2012 g e- schlossene TV AKS 2012 lautet auszugsweise: § 1 Geltungsbereich Der Tarifvertrag gilt Räumlich: für das Gebiet der Bundesrepublik Deutsc h- land Fachlich: für alle Betriebe des Schornsteinfegerhan d- werks. Das sind alle Betriebe, die zulassungspflichtige Tätigkeiten nach § 1 Abs. 2 in Verbindung mit Anlage A Nr. 12 HwO ausüben. Persönlich: für alle Auszubildenden, die in dem ane r- kannten Ausb ildungsberuf Schornsteinfeger nach der Ve r- ordnung über die Berufsausbildung zum Schornsteinfeger und zur Schornsteinfegerin ausgebildet werden und eine nach den Vorschriften des Sechsten Buches Sozialg e- setzbuch (SGB VI) versicherungspflichtige Tätigkeit au s - üben. § 2 Förderung der beruflichen Ausbildung Zur Förderung der Bereitstellung einer ausreichenden A n- zahl von Ausbildungsplätzen und um die Durchführung einer qualifizierten, den besonderen Anforderungen des Wirtschaftszweiges gerecht werdenden Berufsbildung der Auszubildenden im Schornsteinfegerhandwerk zu sichern, gründen die Tarifvertragsparteien eine Ausbildungsko s- tenausgleichskasse. Die Ausbildungskostenausgleich s- kasse wird als nicht gewinnorientierte Gesellschaft in der Rechtsform einer Gmb H gegründet. Diese Gesellschaft wird ermächtigt, von den Betrieben Beiträge im eigenen Namen einzuziehen und entsprechend dem Gesel l- schaftszweck einen Zuschuss zu den Ausbildungskosten an die ausbildenden Betriebe auszuzahlen. 3 4 - 4 - 10 AZR 279/16 ECLI:DE:BAG:2018:310118.U.10AZR279.16.0 - 5 - § 3 Ausbildungskosten ausgleich (1) Jeder Betrieb, der einen Auszubildenden zum Schor n- steinfeger ausbildet, hat ab dem 01.01.2013 gegenüber der Ausbildungskostenausgleichskasse unter den Vorau s- setzungen der Einhaltung der §§ 5 bis 7 einen Anspruch auf Ausbildungskostenausglei ch: a) im ersten Ausbildungsjahr: 6.400,00 b) im zweiten Ausbildungsjahr: 5.100,00 c) im dritten Ausbildungsjahr: 3.400,00 Der Anspruch auf Ausbildungskostenausgleich erfolgt m a- ximal für eine Ausbildungsdauer von 36 Monaten. (4) Der kalenderjährliche Anspruch auf Ausbildungsko s- tenausgleich wird in 4 Raten fällig. Der Anspruch auf Au s- bildungskostenausgleich für das 1. Quartal des Kalende r- jahres wird am 15.07. des Kalenderjahres fällig, der A n- spruch auf Ausbildungskostenausgleich für das 2. Quartal des Kalenderjahres wird am 15.10. des Kalenderjahres fällig, der Anspruch auf Ausbildungskostenausgleich für das 3. Quartal wird am 15.01. des darauf folgenden K a- lenderjahres fällig und der Anspruch auf Ausbild ungsko s- tenausgleich für das 4. Quartal wird am 15.04. des darauf folgenden Kalenderjahres fällig. § 5 Stammdaten (1) Vor Aufnahme einer Tätigkeit im Schornsteinfege r- handwerk ist jeder Betrieb verpflichtet, sich bei der Ausbi l- dungskostenausgleichskasse zu melden und dieser fo l- gende Stammdaten mitzuteilen: 1. Name, Rechtsform und gesetzliche Vertreter des Unternehmens 2. Anschrift am Hauptbetriebssitz, ggf. davon abwe i- chende inländische Zustellungsadresse, Telefo n- nummer, Telefaxnummer, E - Mail - Adresse 3. inländische oder, soweit nicht vorhanden, ausländ i- sche Bankverbindung (2) Das Meldeformular, das von der Ausbildungskoste n- ausgleichskasse zur Verfügung gestellt wird, ist zu unte r- schreiben. Durch die Unterschrift bestät igt der Betriebsi n- haber oder Betriebsleiter die Vollständigkeit und Richti g- keit der Meldungen. Änderungen sind der Ausbildungsko s- tenausgleichskasse innerhalb von zwei Wochen in schrif t- - 5 - 10 AZR 279/16 ECLI:DE:BAG:2018:310118.U.10AZR279.16.0 - 6 - licher Form mitzuteilen. Erst mit der vollständigen und ric h tigen Erteil ung der in Absatz 1 geforderten Auskünfte hat der Betrieb seine Verpflichtung zur Meldung erfüllt. (3) Die bereits bestehenden Betriebe haben der Ausbi l- dungskostenausgleichskasse die in Abs. 1 geforderten Auskünfte bis zum 30.11.2012 mitzuteilen. § 7 Beiträge (1) Die Mittel für die Ausgleichszahlungen und die Kosten für die Verwaltung der Ausbildungskostenausgleichskasse werden von den Betrieben durch Beiträge aufgebracht. Beitragspflichtig sind die in § 1 des Tarifvertrages genan n- ten Betriebe. (2) Ab dem 01.01.2013 hat jeder Betrieb kalenderjährlich einen Beitrag von 4,4 % der Summe der Bruttolöhne aller in seinem Betrieb beschäftigten gewerblichen Arbeitne h- mer, die nach Schornsteinfegerhandwerksgesetz mit der Ausübung von Schornsteinfegertätig keiten betraut sind, als Beitrag an die Ausbildungskostenausgleichskasse a b- zuführen. Unabhängig hiervon beträgt der Mindestbeitrag je Betrieb 800,00 (3) Bruttolohn ist a) bei Arbeitnehmern, die dem deutschen Lohnsteue r- recht u nterliegen, der für die Berechnung der Loh n- steuer zugrunde zu legende und in die Lohnsteue r- karte oder die Lohnsteuerbescheinigung einzutr a- gende Bruttoarbeitslohn einschließlich der Sachb e- züge, die nicht nach § 40 EStG versteuert werden, der nach § 3 Nr. 39 EStG bei geringfügiger Beschä f- tigung steuerfreie Bruttoarbeitslohn sowie der nach §§ 40a und 40b EStG und 52 und 52a EStG pa u- schal zu versteuernde Bruttoarbeitslohn b) b ei Arbeitnehmern, die nicht dem deutschen Loh n- steuerrecht unterliegen, der Bruttoarbeitslohn ei n- schließlich der Sachbezüge, der bei Anwendung des deutschen Steuerrechts nach Buchstabe a) als Bru t- tolohn gelten würde. (7) Der Betrieb hat der Ausbildungskostenausgleichskasse über ein von ihr zur Verfügung gestelltes Formular d ie g e- zahlten Bruttolohnsummen des abgelaufenen Geschäft s- - 6 - 10 AZR 279/16 ECLI:DE:BAG:2018:310118.U.10AZR279.16.0 - 7 - Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales erklärte den TV AKS 2012 durch Bekanntmachung vom 26. März 2013 mit Wirkung zum 1. November 201 2 für allgemeinverbindlich (BAnz. AT 4. April 2013 B1) . Das Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg wies den Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung mit Beschluss vom 20. September 2017 ( - 17 BVL 5001/17, 17 BVL 5002/17 - ) zurück. Der B e- schluss ist rechtskräftig. Die Klägerin hat gemeint, der Beklagte sei nach § 7 Abs. 2 Satz 2 TV AKS 2012 verpflichtet, die Mindestbeiträge für die Kalenderjahre 2013 und 2014 zu leisten. Er habe ihr aufgrund von § 5 Abs. 1 und § 7 Abs. 7 Satz 1 TV AKS 2012 die Stammdaten des Betriebs und die Bruttolohnsummen der Geschäftsjahre 2012 und 2013 mitzuteilen. Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, 1. an sie Mindestbeiträge für die Kalenderjahre 2013 und 2014 in Höh e von 1.600,00 Euro brutto nebst Zinsen in im Einzelnen genannter, gestaffelter Höhe zu zahlen; 2. ihr bezogen auf die Geschäftsjahre 2012 und 2013 folgende Angaben - nach Jahren getrennt - zu m a- chen: - Name, Rechtsform und gesetzliche Vertreter des Unternehmens, - Anschrift/Sitz, gegebenenfalls davon abwe i- chende inländische Zustellungsadresse, - Telefonnummer, Telefaxnummer, E - Mail - Adres - se, - inländische oder, soweit nicht vorhanden, au s- ländische Bankverbindung, - gezahlte Bruttolohnsumme der mit Schornstei n- fegerarbeiten beschäftigten Mitarbeiter der G e- schäftsjahre 2012 und 2013. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat die Auffa s- sung vertreten, der TV AKS 2012 könne keine Schornsteinfeger binden, die wede r Arbeitnehmer beschäftigten noch ausbilden dürften. 5 6 7 8 - 7 - 10 AZR 279/16 ECLI:DE:BAG:2018:310118.U.10AZR279.16.0 - 8 - Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr auf die Berufung der Klägerin stattgegeben. Mit der vom Landesarbeit s- gericht zugelassenen Revision will der Beklagte das erstinstanzliche Urteil wi e- derhergestellt wissen. Entscheidungsgründe Auf die Revision des Beklagten war das Urteil des Arbeitsgerichts wi e- derherzustellen. Die Klage ist unbegründet. Die Tarifvertragsparteien des TV AKS 2012 haben ihre Regelungsmacht üb erschritten, soweit sie sog. Allei n- handwerker oder auch Solo - Selbständige den tariflichen Mindestbeitrags - und Auskunftspflichten unterworfen haben. A. Als Anspruchsgrundlage für die erhobenen Beitragsforderungen kommt allein § 7 Abs. 2 Satz 2 TV AKS 2012 in Betracht. Die Auskunftsansprüche können sich nur aus § 5 Abs. 1 und § 7 Abs. 7 Satz 1 TV AKS 2012 ergeben. I. Der Beklagte fällt in den von § 1 Unterabs. 2 Satz 1 TV AKS 2012 b e- schriebenen fachlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags. Er unterhält ei nen Betrieb des Schornsteinfegerhandwerks iSv. § 1 Unterabs. 2 Satz 2 TV AKS 2012. II. Beitragspflichtig sind nach § 7 Abs. 1 Satz 2 TV AKS 1 ä- gerin trifft nach § 5 Abs. 1 und § 7 Abs. 7 Satz 1 TV AKS Obwohl § 5 Abs. 1 und § 7 Abs. 7 Satz 1 TV AKS 2012 im Unterschied zu § 7 Abs. 1 Satz 2 TV AKS 1 des Tarifvertrags falls nur ein Betrieb des Schornsteinfegerhandwerks gemeint sein, der dem in § 1 Unterabs. 2 TV AKS 2012 definierten fachlichen Geltungsbereich unterfällt. 9 10 11 12 13 - 8 - 10 AZR 279/16 ECLI:DE:BAG:2018:310118.U.10AZR279.16.0 - 9 - B. Das Landesarbeitsgericht hat im Ausgangspunkt zu Recht angeno m- men, dass der Beklagte zu den i n § 1 TV AKS 2012 genannten Betrieben g e- hört, die mindestbeitrags - und auskunftspflichtig sind (§ 7 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2; § 5 Abs. 1, § 7 Abs. 7 Satz 1 TV AKS 2012) . Die Auslegung der tarifl i- chen Regelungen ergibt, dass auch Solo - Selbständige diese n tariflichen Pflic h- ten unterliegen sollen. I. § 7 Abs. 1 Satz 2 TV AKS 2012 verweist auf § 1 TV AKS 2012. § 1 Unterabs. 2 Satz 1 TV AKS n- AKS 2012 u n- te auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien ihn in seiner allgemeinen Bede u- tung verstanden wissen wollen (vgl. BAG 8. November 2017 - 10 AZR 501/16 - Rn. 17 mwN) . Der allgemei ne Betriebsbegriff ist zB für § 1 BetrVG und im W e- sentlichen auch für § 23 Abs. 1 KSchG maßgeblich. Danach ist der Betrieb die organisatorische Einheit von Arbeitsmitteln, mit deren Hilfe der Arbeitgeber a l- lein oder in Gemeinschaft mit seinen Arbeitnehmern mithilfe von technischen und immateriellen Mitteln einen bestimmten arbeitstechnischen Zweck fortg e- setzt verfolgt, der nicht nur in der Befriedigung von Eigenbedarf liegt (für die st. Rspr. BAG 2. März 2017 - 2 AZR 427/16 - Rn. 15; 23. November 2016 - 7 ABR 3/15 - Rn. 31) . Ein Betrieb kann deshalb auch bestehen, wenn ein B e- triebsinhaber keine Arbeitnehmer beschäftigt. II. Diese dem Wortlaut folgende Auslegung fügt sich in den tariflichen G e- samtzusammenhang des TV AKS 2012 ein. 1. Der TV AKS Damit unterscheidet er sich vom üblichen Wortlaut anderer Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen, zB von früheren Fassungen der Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren im Bauge werbe (VTV). § 1 VTV in den im Zeitraum von Juli 1988 bis Dezember 1989 geltenden Fassungen erfasste etwa keine Alleinhandwerker, die stetig keine Arbeitnehmer beschäftigten (vgl. BAG 24. August 1994 - 10 AZR 980/93 - zu II 2 d der Gründe; zu § 17 VTV idF vom 10. Dezember 2014 dagegen BAG 1. August 2017 - 9 AZB 45/17 - Rn. 13 ff.) . 14 15 16 17 - 9 - 10 AZR 279/16 ECLI:DE:BAG:2018:310118.U.10AZR279.16.0 - 10 - § 7 Abs. 1 Satz 1 TV AKS 2012 bestimmt demgegenüber, dass die Beiträge an r- den. Die Norm differenziert nich t danach, ob Arbeitnehmer oder Auszubildende beschäftigt werden oder nicht. 2. Die Höhe der Beitragspflicht ist nach § 7 Abs. 2 Satz 1 TV AKS 2012 an die kalenderjährliche Bruttolohnsumme gebunden. Die Bruttolohnsumme ist ihrerseits abhängig vom Verdienst der im Betrieb beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer, die mit einschlägigen S chornsteinfegertätigkeiten betraut sind (§ 7 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 TV AKS 2012) . In § 7 Abs. 2 Satz 2 TV AKS 2012 ist geregelt, dass unabhängig von der Bruttolohnsumme ein Mindestbe i e- Euro pro Kalenderjahr zu entrichten ist. Dara us ist zu schli e- ßen, dass auch solche Betriebe beitragspflichtig sind, die keine Löhne zahlen, also keine Arbeitnehmer beschäftigen. Allein der Anspruch auf Ausbildungsko s- tenausgleich setzt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 TV AKS 2012 voraus, dass der B e- trieb zumind 3. Die Erfassung von Betrieben ohne Arbeitnehmer oder Auszubildende als Beitragszahler durch den TV AKS 2012 dient dazu, die Beitragsgrundlage zu verbreitern. Der Ausbildungskostenausgleich ist ni cht als Gegenleistung für die Beitragszahlung konzipiert. Vielmehr entsteht der Anspruch unabhängig von der Höhe der gezahlten Beiträge, wenn der Betrieb einen Schornsteinfeger ausbildet (§ 3 Abs. 1 TV AKS 2012) . Die Beteiligung aller Betriebe an der F i- nan zierung der Ausbildungskostenausgleichskasse sorgt für die Grundlage an Mitteln, die es der Klägerin ermöglicht, ihrem Gesellschaftszweck entsprechend Zuschüsse an die ausbildenden Betriebe zu zahlen (§ 2 TV AKS 2012) . Auf diesem Weg wird eine ausreichende Zahl von Ausbildungsplätzen bereitgestellt. Die Qualität der beruflichen Ausbildung im Schornsteinfegerhandwerk wird g e- fördert. C. Der TV AKS 2012 ist jedoch unwirksam, soweit er Beitrags - und Au s- kunftspflichten für Betriebe begründet, die - wie der Bekl agte - keine Arbei t- nehmer beschäftigen und dies auch nicht beabsichtigen. Die Tarifvertragspa r- teien können nur für Arbeitgeber, Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Pe r- 18 19 20 - 10 - 10 AZR 279/16 ECLI:DE:BAG:2018:310118.U.10AZR279.16.0 - 11 - sonen Rechte und Pflichten begründen. Sie haben mit § 7 Abs. 2 Satz 2 sowie § 5 Abs. 1 und § 7 Abs. 7 Satz 1 TV AKS 2012 ihre Regelungsmacht überschri t- ten, soweit sie Solo - Selbständige, die keine Arbeitnehmer beschäftigen wollen, in das Pflichtengefüge einbezogen haben. I. Der Beklagte ist kein Arbeitgeber. Zugrunde zu legen ist der allgeme ine Arbeitgeberbegriff, nach dem das Arbeitsverhältnis vom Arbeitnehmer aus g e- dacht wird. Arbeitgeber ist, wer zumindest einen Arbeitnehmer oder eine arbei t- nehmerähnliche Person beschäftigt oder beschäftigen will (vgl. BAG 1. August 2017 - 9 AZB 45/17 - Rn . 12; 27. September 2012 - 2 AZR 838/11 - Rn. 16; 21. Januar 1999 - 2 AZR 648/97 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 90, 353) . II. Das folgt für Tarifverträge, die gemeinsame Einrichtungen der Tarifve r- tragsparteien vorsehen, bereits aus § 4 Abs. 2 TVG. Weder sei n Wortlaut noch sein Zweck sprechen dafür, die Tarifmacht der Tarifvertragsparteien, ihre Reg e- lungsbefugnis, auf solche Unternehmer zu erstrecken, die keine Arbeitnehmer beschäftigen und auch keine arbeitnehmerähnlichen Personen iSv. § 12a TVG einsetzen wo llen. Solo - Selbständige in diesem Sinn sind von der Normse t- zungsbefugnis der Tarifvertragsparteien nicht erfasst (zu dem Begriff der Nor m- setzungsbefugnis Vetter NZA - RR 2017, 281, 282) . Gestützt wird das Ergebnis durch die Systematik des TVG, die Arbeitnehm er, Arbeitgeber und arbeitne h- merähnliche Personen unterscheidet. Es fehlen Anhaltspunkte dafür, dass S o- lo - Selbständige als weitere Kategorie erfasst werden sollen. Das verfassung s- rechtliche Untermaßverbot verlangt keine Erweiterung des Arbeitgeberbegriffs. 1. Nach § 4 Abs. 2 TVG gelten die Regelungen für gemeinsame Einric h- tungen der Tarifvertragsparteien unmittelbar und zwingend für die Satzung di e- ser Einrichtungen und ihr Verhältnis zu den tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern. Tarifgebunden sind die Mitglieder der Tarifvertragspartei und der Arbeitgeber, der selbst Partei des Tarifvertrags ist (§ 3 Abs. 1 TVG) . Tari f- vertragsparteien sind nach § 2 Abs. 1 TVG Gewerkschaften, einzelne Arbeitg e- ber und Vereinigungen von Arbeitgebern. 21 22 23 - 11 - 10 AZR 279/16 ECLI:DE:BAG:2018:310118.U.10AZR279.16.0 - 12 - 2. Der einzelne Arbeitgeber kann nach § 2 Abs. 1 TVG Partei eines Tari f- h- rerseits auch Arbeitgeber sein. Das ergibt sich bereits aus der Bezeichnung in § 2 Abs. 4 Abs. (aA Bayreuther/Deinert RdA 2015, 129, 133, die § 4 Abs. 2 TVG nicht erörtern) . 3. Das TVG definiert zwar, wer tarifgebunden ist und wer Tarifvertragspa r- tei sein kann. Eine Def inition des Arbeitgeberbegriffs enthält das TVG jedoch nicht. Sie lässt sich auch der Gesetzesgeschichte nicht entnehmen (vgl. Bayreuther/Deinert RdA 2015, 129, 134) . Dennoch ist von dem allgemeinen Begriffsverständnis auszugehen (vgl. Däubler/Peter TVG 4 . Aufl. § 2 Rn. 99) . Es kommt darauf an, ob zumindest ein Arbeitnehmer beschäftigt wird oder we r- den soll. Für Solo - Selbständige, die nicht beabsichtigen, Arbeitnehmer zu b e- schäftigen, sind die Tarifvertragsparteien nicht regelungsbefugt. Solo - Selbständige in diesem Sinn sind weder Arbeitgeber noch Arbeitnehmer, so n- dern Unternehmer. Grundsätzlich ist keine Tarifvertragspartei für sie tarifz u- ständig und normsetzungsbefugt (vgl. Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 1 Rn. 137) . Anderes gilt nur, wenn ein Solo - Selbstän diger - anders als der B e- klagte - arbeitnehmerähnliche Person iSv. § 12a TVG ist, für die eine Gewer k- schaft tarifzuständig und regelungsbefugt sein kann (vgl. Löwisch/Rieble aaO § 2 Rn. 262) . a) Für das erweiterte Verständnis des Arbeitgeberbegriffs, das die vorg e- sehene Beschäftigung von Arbeitnehmern genügen lässt, spricht zB, dass eine Handelsgesellschaft in Gründung bereits Tarifverträge schließen kann. Es reicht aus, wenn sie beabsichtigt, Arbeitnehmer zu beschäftigen (vgl. BAG 24. Januar 2001 - 4 ABR 4/00 - zu B II der Gründe, BAGE 97, 31; 24. Juni 1998 - 4 AZR 208/97 - zu 1 a der Gründe, BAGE 89, 193; siehe auch BAG 1. August 2017 - 9 AZB 45/17 - Rn. 17) . Entsprechendes gilt für qualitative Besetzungsregeln als Betriebsnormen iSv. § 3 Abs. 2 TVG. Von ihnen können auch solche Pers o- nen betroffen sein, die sich erst um einen Arbeitsplatz bemühen (vgl. BAG 26. April 1990 - 1 ABR 84/87 - zu B V 3 a der Gründe, BAGE 64, 368) . 24 25 26 - 12 - 10 AZR 279/16 ECLI:DE:BAG:2018:310118.U.10AZR279.16.0 - 13 - b) Zwischen dem allgemeinen Betriebsbegriff und dem allgemeinen A r- beitgeberbegriff ist dagegen zu unterscheiden. Betriebsinhaber ist auch, wer keine Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigen möchte, sondern den arbeit s- technischen Zweck des Betriebs allein fortgesetzt verfolgt (vgl. BAG 24. August 1994 - 10 AZR 980/93 - zu II 2 d der Gr ünde) . Solche Betriebsinhaber sind j e- doch keine Arbeitgeber. Der Betriebsbegriff ist in der Systematik des TVG nicht maßgeblich. Die Tarifgebundenheit knüpft an den Arbeitgeberbegriff an (§ 3 Abs. 1, Abs. 2, § 4a Abs. 2 Satz 1 TVG) . c) Nichts anderes läss t sich daraus ableiten, dass Betriebsverfassung s- normen iSv. § 3 Abs. 2 TVG Mitbestimmungsrechte bei der Einstellung von Personen vorsehen können, die weder Arbeitnehmer noch arbeitnehmerähnl i- che Personen oder in Heimarbeit Beschäftigte sind (BAG 31. Januar 1995 - 1 ABR 35/94 - zu B II 4 a der Gründe) . Das ergibt sich daraus, dass Reg e- lungsgegenstand solcher Normen nicht der Inhalt des Arbeitsverhältnisses ist, sondern die Organisationsgewalt des Arbeitgebers als Betriebsinhaber. Auf di e- se Weise können tarif liche Mitbestimmungsrechte bei der Einstellung von Pe r- sonen, die keine Arbeitnehmer sind, nur deshalb begründet werden, weil die betriebliche Mitbestimmung nicht nur den Interessen der einzustellenden Pe r- sonen, sondern vor allem den Interessen der übrigen Belegschaft dient (BAG 31. Januar 1995 - 1 ABR 35/94 - aaO) . Die Geltung der betriebsverfassung s- rechtlichen Norm setzt voraus, dass der Betriebsinhaber neben den Personen, die nicht Arbeitnehmer sind, auch Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigen will un d damit nicht nur Betriebsinhaber, sondern zudem Arbeitgeber ist (vgl. Bayreuther/Deinert RdA 2015, 129, 130 f.) . 4. Gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien nehmen zwar eine Sonderstellung ein (vgl. Bayreuther/Deinert RdA 2015, 129, 136) . In § 4 Abs. damit erkennbar an die Grundsätze der Tarifgebundenheit des § 3 Abs. 1 TVG angeknüpft. Nach der Systematik des Arbeitsrechts ist von einer Dreiteilung des Systems von Arbeitne hmern, arbeitnehmerähnlichen Personen und Selbständ i- gen auszugehen (BAG 20. September 2000 - 5 AZR 61/99 - zu II der Gründe) . 27 28 29 - 13 - 10 AZR 279/16 ECLI:DE:BAG:2018:310118.U.10AZR279.16.0 - 14 - Das TVG seinerseits kennt Arbeitnehmer, Arbeitgeber und arbeitnehmerähnl i- che Personen. Nach § 12a TVG werden Selbständige, die im Unterschied zum Beklagten wirtschaftlich abhängig sind, als arbeitnehmerähnliche Personen g e- schützt. 5. Für den Arbeitgeberbegriff des TVG ist unerheblich, dass es gesetzl i- che Regelungen gibt, wonach bestimmte Personen als Arbeitnehmer oder A r- beitgeber zu behandeln sind (vgl. für in Heimarbeit Beschäftigte § 5 Abs. 1 Satz 2 BetrVG, für arbeitnehmerähnliche Personen § 2 Satz 2 BUrlG, für Au s- zubildende § 10 Abs. 2 BBiG, für den Arbeitgeberbegriff des AGG § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG) . Es handelt sich um spezielle g esetzliche Anordnungen, wie sie sich im TVG nicht finden. 6. Art. 9 Abs. 3 GG verlangt nicht, den für das TVG zugrunde zu legenden allgemeinen Arbeitgeberbegriff zu erweitern. Die Funktionsfähigkeit der Tarifa u- tonomie erfordert nicht, Solo - Selbständige, d ie keine Arbeitnehmer oder arbei t- nehmerähnlichen Personen beschäftigen wollen und selbst keine arbeitne h- merähnlichen Personen sind, insoweit in den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG einzubeziehen. a) Art. 9 Abs. 3 GG erfasst insbesondere Vereinigungen von Arbeitne h- mern und Arbeitgebern. Hierfür wird auf den allgemeinen Arbeitgeberbegriff zurückgegriffen. Arbeitgeber ist jeder, der Arbeitnehmer beschäftigt (Kemper in von Mangoldt/Klein /Starck GG 7 . Aufl. Art. 9 Rn. 91) . Danach fallen Solo - Selbständige, d ie nicht beabsichtigen, Arbeitnehmer zu beschäftigen, unter dem Blickwinkel der Tarifautonomie nicht in den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG. b) Art. 9 Abs. 3 GG verlangt keine verfassungskonforme Auslegung, die den Arbeitgeberbegriff des TVG auf Solo - S elbständige erweitert, wenn sie ke i- ne Arbeitnehmer beschäftigen wollen (aA Bayreuther/Deinert RdA 2015, 129, 134) . Die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie wird nicht beeinträchtigt, wenn solche Solo - Selbständigen weder tariffähig sind noch der Regelungsm acht der Verbände unterliegen. 30 31 32 33 - 14 - 10 AZR 279/16 ECLI:DE:BAG:2018:310118.U.10AZR279.16.0 - 15 - aa) Die Tarifautonomie ist ausgestaltungsbedürftig (näher Poscher RdA 2017, 235 ff.) . Durch die Einbeziehung des einzelnen Arbeitgebers wird sichergestellt, dass die Gewerkschaft einen Vertragspartner hat, um einen T a- rifvertrag abzuschließen, wenn kein Arbeitgeberverband besteht (vgl. BVerfG 16. September 1991 - 1 BvR 453/90 - zu 2 der Gründe) . Das Grundgesetz legt die Voraussetzungen der Tariffähigkeit nicht abschließend fest. Vielmehr ist es dem Gesetzgeber überlasse n, die Tariffähigkeit im Einzelnen zu normieren und der gesellschaftlichen Wirklichkeit anzupassen. Die Tariffähigkeit von Innungen dient zB der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie (vgl. BVerfG 19. Oktober 1966 - 1 BvL 24/65 - zu C I 1 der Gründe, BVerfG E 20, 312) . bb) Der allgemeine Arbeitgeberbegriff, wie er dem TVG zugrunde liegt, läuft den Schutzpflichten, die der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der Tarifaut o- nomie zu beachten hat, nicht zuwider. Der Staat ist durch die Grundrechte ve r- pflichtet, bis sorgen (vgl. ErfK/Linsenmaier 18. Aufl. Art. 9 GG Rn. 9) . Diese Grenze ist g e- wahrt. (1) Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG garantiert den sozialen Schutz der abhängig Beschäftigten im Weg der kollektiv ierten Privatautonomie (vgl. BVerfG 11. Juli 2017 - 1 BvR 1571/15, 1 BvR 1588/15, 1 BvR 2883/15, 1 BvR 1043/16, 1 BvR 1477/16 - Rn. 147) . Die Tarifautonomie ist darauf angelegt, die strukturelle U n- terlegenheit der einzelnen Arbeitnehmer beim Abschluss von Arbeitsverträgen durch kollektives Handeln auszugleichen und damit ein annähernd gleichg e- wichtiges Aushandeln der Löhne und Arbeitsbedingungen zu ermöglichen (BVerfG 1. Dezember 2010 - 1 BvR 2593/09 - Rn. 23, BVerfGK 18, 252) . (2) In Betrieben von Solo - Se lbständigen, die keine Arbeitnehmer beschä f- tigen (wollen), wird der Schutzzweck von Art. 9 Abs. 3 GG nicht berührt. Eine staatliche Handlungspflicht ist daher nicht ausgelöst. III. Durch die Allgemeinverbindlicherklärung des TV AKS 2012 wird die Regelungs befugnis der Tarifvertragsparteien nicht erweitert. Die Allgemeinve r- bindlicherklärung überwindet nach § 5 Abs. 4 Satz 1 TVG lediglich die fehlende 34 35 36 37 38 - 15 - 10 AZR 279/16 ECLI:DE:BAG:2018:310118.U.10AZR279.16.0 privatautonome Tarifgebundenheit iSv. § 3 Abs. 1 TVG (vgl. Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 320) . Die Rech tsnormen des Tarifvertrags werden inhal t- lich nicht verändert. Deshalb reicht der Geltungsbereich des für allgemeinve r- bindlich erklärten Tarifvertrags grundsätzlich nur so weit wie der betreffende Tarifvertrag und seine Wirksamkeit (vgl. Däubler/Lakies TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 193) . D. Die Klägerin hat nach § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der B e- rufung und der Revision zu tragen. Die Kosten der Nebenintervention hat der Nebenintervenient zu tragen (§ 101 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO; vgl. zB BAG 18. September 201 4 - 8 AZR 733/13 - Rn. 35) . Gallner Schlünder Brune Fieback Merkel 39

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