- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 10 AZR 590/13 1 Sa 74/12 Landesarbeitsgericht Mecklenburg - Vorpommern Im Namen des Volkes! Verkündet am 9. April 2014 URTEIL Jatz , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. bekl agtes, berufungsbeklagtes und revisionsbeklagtes Land, hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 9. April 2014 durch d en Vorsitzenden Richter am Bundes - arbeitsgericht Prof. Dr. Mikosch, die Richter am Bundesarbeitsgericht Schmitz - Scholemann und Mestwerdt sowie die ehrenamtlichen Richterinnen Schürmann und Trümner für Recht erkannt: - 2 - 10 AZR 590/13 - 3 - 1. Die Revision des Klägers gegen das Ur teil des Lande s- arbeitsgerichts Mecklenburg - Vorpommern vom 21. Ja - nuar 2013 - 1 Sa 74/12 - wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen und ob es, falls es besteht, nach Besoldungsgruppe W 3 zu vergüten ist. Der 1983 geborene Kläger ist einge schrieb ener Student an der Unive r- sität Rostock. Nach § 18 ihrer auf der Grundlage der § 2 Abs. 1, § 80 Abs. 1 des G e- setzes über die Hochschulen des Landes Mecklenburg - Vorpommern vom 5. Juli 2002 in der - insoweit unveränderten - Fassung der Bekanntmachung vom 25. Januar 2011 (GVOBl. M - V S. 18; im Folgenden: LHG M - V) beschlo s- senen Grundordnung in der Fassun g vom 25. Juli 2008 wird die Universität Rostock durch ein Rektorat geleitet, zu dessen Mitgliedern auch ein immatrik u- lierter Studierender gehört. Nach der Wahlordnung der Universität Rostock wird der studentische Prorektor für die Dauer eines Jahres durch das Konzil der Un i- versität gewählt. Die Prorektoren nehmen nach § 20 der Grundordnung die ihnen von dem Rektor zugewiesenen Aufgabenbereiche selbständig und in e i- gener Verantwortung unter Berücksichtigung der Gesamtverantwortung und Richtlinienkompetenz d es Rektors wahr (Ressortprinzip) . Am 27. Januar 2010 wählte das Konzil den Kläger erstmalig in das Re k- torat. Anschließend bestellte ihn der Rektor durch Schreiben vom 1. März 2010 mit Wirkung zum 15. April 2010 für die Dauer von einem Jahr zum Prorektor f ür studentische Angelegenheiten. Mit weiterem Schreiben vom 16. März 2010 tei l- 1 2 3 4 - 3 - 10 AZR 590/13 - 4 - te der Personaldezernent der Universität Rostock dem Kläger mit, ihm werde für die Wahrnehmung der Tätigkeit des studentischen Prorektors für die Dauer der Amtsperiode vom 15. Ap ril 2010 bis zum 14. April 2011 eine monatliche Aufwandsentschädigung in Höhe von 800,00 Euro brutto gezahlt; mit der Täti g- keit des studentischen Prorektors werde kein Arbeitsverhältnis begründet. Wegen der Übernahme des Amt s als Prorektor für studentisch e Ang e- legenheiten ließ sich der Kläger ab 1. April 2010 von seinem Studium beurla u- ben, was die vorherigen studentischen Prorektoren nicht getan hatten. Der Kl ä- ger widmete sich anschließend engagiert und mit großem Zeitaufwand (nach eigenen Angaben 60 - 90 Stunden/Woche) seinem Amt. Der Kläger bezog Leistungen des Hanse - Jobcenters Rostock (Bundes - agentur für Arbeit) s- se des Klägers diesem gegenüber die Zulässigkeit der Zahlung eines Betrags von 800,00 Eu ro als Aufwandsentschädigung in Frage gestellt hatten, wandte sich der Kläger an die Kanzlerin und den Rektor der Universität mit dem B e- streben, einen Arbeitsvertrag für die Tätigkeit als studentischer Prorektor abz u- schließen. In der Folgezeit unterbreite te die Universität dem Kläger mehrere Schriftstücke mit Vereinbarungen über die Tätigkeit des Prorektors und ihre 23. Juli 2010, der eine selbständige nicht sozialversicherungspflichtige Tätigkeit des Klägers mit einer monatlichen Unterstützung von 800,00 Euro für die Dauer der Amtsp e- riode als studentischer Prorektor vorsah. Der Kläger nahm das Vertragsangebot nicht an. Nach weiteren Verhandlungen bot die Universität dem Kläger am 17. Februar 2011 einen befristeten Arbeitsvertrag (für die Zeit vom 15. April 2010 bis 14. April 2011) für eine Vollzeittätigkeit an bei einer Vergütung en t- sprechend der Entgeltgruppe 12 TV - L. Der Kläger nahm das Angebot wiederum nicht an. Er war mit der Höhe der dort geregelten Vergütung nicht einversta n- den. 5 6 7 - 4 - 10 AZR 590/13 - 5 - Bereits am 19. Januar 2011 hatte das Konzil den Kläger für eine weit e- re Amtsperiode von einem Jahr zum studentischen Prorektor für die Zeit ab 15. April 2011 gewählt. Der Rektor der Universität gratulierte dem Kläger zu seiner Wiederwahl, eine förmliche (erneute) Bestellung zum Prorektor für st u- dentische Angelegenheiten unterblieb, ohne dass hierfür Gründe mitgeteilt wo r- den wären. Dessen ungeachtet nahm der Kläger auch in der Amtsperiode 2011/2012 seine Funktion als studentischer Prorektor wahr. Mit Schreiben vom 16. Mai 2011 teilte der Kanzler der Universität dem Kläger mit, dass ihm als gewähltem Prorektor für die Amtsperiode 2011/2012 ab dem 15. April 2011 eine monatliche Aufwandsentschädigung in Höhe von 800,00 Euro brutto gewährt werde. Hierzu sei es erforderlich , im Einzelnen g e- nannte Unterlagen beim Landesbesoldungsamt einzureichen. Da der Kläger die geforderten Angaben nicht macht e, zahlte die Universität die angekündigte Aufwandsentschädigung in der zweiten Amtsperiode an den Kläger zunächst nicht. Mit seiner Ende Mai 2011 erhobenen Klage hat der Kläger geltend g e- macht, in einem Arbeitsverhältnis zum beklagten Land zu stehen. Eine Einigung über die Höhe der Vergütung sei zwar nicht erfolgt. Sie sei aber zum Vertrag s- schluss auch nicht erforderlich. Er habe sich im Anschluss an die Rektoratssi t- zung vom 1 9 . April 2010 an den Rektor und die Kanzlerin gewandt und beide auf den aus s einer Sicht fehlenden Arbeitsvertrag angesprochen. Die Kanzlerin habe einen Arbeitsvertrag bis zum Ende der Woche zugesagt, der dann habe rückdatiert werden sollen. Er habe erwidert, ihm sei sehr unwohl ohne Arbeit s- vertrag. Der Rektor habe gesagt, er solle sich keine Sorgen machen, er könne schon anfangen zu arbeiten. Diese Aussage des Rektors habe er - auch vor dem Hintergrund, dass in Hochschulgremien bereits in der Vergangenheit über die Notwendigkeit eines Arbeitsvertrags für studentische Prorektoren ge spr o- chen worden sei - nur dahin verst ehen können, ihm sei damit der Abschluss eines Arbeitsvertrag s angeboten worden. Dieses Angebot habe er durch Au f- nahme seiner Tätigkeit auch angenommen. Es liege kein öffentlich - rechtliches Dienstverhältnis vor. Es habe sich auch nicht um eine ehrenamtliche Tätigkeit gehandelt. Weil die Parteien einen Arbeitsvertrag ohne Einigung über die Höhe 8 9 10 - 5 - 10 AZR 590/13 - 6 - der Vergütung vereinbart hätten, habe er Anspruch auf Zahlung der ortsübl i- chen Vergütung, die sich an der Besoldung der Prorektor en aus dem Kreis der Professoren (Besoldungsstufe W 3) orientieren müsse. Der Kläger hat beantragt 1. festzustellen, dass zwischen den Parteien seit dem 15. April 2010 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis b e- steht , sowie hilfsweise, für den Fal l des Obsiegens mit dem Antrag zu 1., 2. festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, dem Kläger seit dem 15. April 2010 Vergütung en t- sprechend der Besoldungsgruppe W 3 der Bunde s- besoldungs - Ordnung zu zahlen. Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Zwischen den Parteien sei entgegen der Ansicht des Klägers kein Arbeitsverhältnis begründet worden. Daran habe sich durch die - vom Kläger im Übrigen auch unzutreffend geschilderten - Gespräche im Frühjahr 2010 und die weit eren Verhandlungen nichts geändert. Zu einem Vertragsabschluss sei es gerade nicht gekommen. Der Kläger habe keines der ihm unterbreiteten Vertragsangebote angenommen, insbesondere mit dem entgegenkommenderweise erfolgten Angebot e ines b e- fristeten Arbeitsv ertrag s Anfang 2011 sei er nicht einverstanden gewesen. Ein Arbeitsverhältnis habe nicht durch die bloße Tätigkeitsaufnahme des Klägers als studentischer Prorektor begründet werden können, da dieser sich bereits mit der Annahme seiner Wahl zur Aufnahme der entsprechenden Tätigkeit bereit erklärt habe. Prägend für das vom Kläger ausgeübte Amt sei nicht die Erbri n- gung einer geschuldeten Dienst - oder Arbeitsleistung, sondern die Vertretung studentischer Interessen in der Hochschulleitung durch ein studentische s Mi t- glied der Körperschaft Hochschule. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine Klagebegehren weiter. 11 12 13 - 6 - 10 AZR 590/13 - 7 - Entscheidungsgründe Die Revisi on ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Zwischen den Parteien ist kein Arbeitsverhältnis zustande gekom men. I. Zwischen den Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis. Die Parteien h a- ben keinen Arbeitsvertrag geschlossen. 1 . Ein Arbeitsverhältnis wird durch Abschluss eines Arbeitsvertrags b e- gründet. Voraussetzung ist, dass sich der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbei t- geber durch privatrechtlichen Vertrag - also den Austausch übereinstimmender Willenserklärungen, §§ 145 ff. BGB - zur Leistung weisungsgebundener, frem d- bestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbei t- nehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentliche n frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der o b- jektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Zwingende gesetzl i- che Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben (BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/1 2 - ; vgl. ErfK/Preis 1 4 . Aufl. § 611 BGB Rn. 13) . Widersprechen einander Vereinbarung und tatsächliche Durc h- führung, ist L etztere maßgebend (st. Rspr., vgl. zuletzt BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - R n . 17 mwN ; 15. Februar 2012 - 10 AZR 111/11 - Rn . 14) . 2. Die Anwendung dieser Maßgaben erweist, dass die Parteien keinen Arbeitsvertrag abgeschlossen haben. a) Ein Angebot zum Abschluss eines Arbeitsvertrag s im Sinne des § 145 BGB lag nicht in dem Bestellungsschreiben vom 1. März 2010. Der Rektor gr a- 14 15 16 17 18 - 7 - 10 AZR 590/13 - 8 - tuliert darin dem Kläger zur Wahl zum Prorektor. Gleichzeitig weist er dem Kl ä- ger die Aufgaben des Prorektors für studentische Angelegenheiten (PSA) nach § 12 der Geschäftsordnung des Rektorats zu. Soweit sich d em Schreiben rech t- liche Wirkungen zumessen l assen , sind diese Wirkungen für den Empfänger erkennbar nicht von seiner Zustimmung abhängig. Vielmehr handelt es sich um die einseitige Zuweisung eines Ressorts. b) Alle weiteren schriftlichen Vertragsangebote des beklagten Landes h a- ben schon deswegen n i cht zum Abschluss eines Vertrag s geführt, weil der Kl ä- ger keines von ihnen angenommen hat. c) Aus dem - im Übrigen vom beklagten Land bestrittenen - Vortrag des Klägers zu den Gesprächen im Anschluss an die Rektoratssitzung vom 1 9 . April 2010 ergibt sic h nicht der mündliche Abschluss eines Arbeitsvertrag s. aa) Die Kanzlerin hat nach Behauptung des Klägers erklärt, sie werde dem Kläger einen Arbeitsvertrag bis zum Wochenende vorlegen. Darin liegt, a uch wenn der Vortrag zutrifft, kein auf den Abschluss e ines Arbeitsvertrag s gericht e- tes Angebot iSd. § 145 BGB. Vielmehr erklärte die Kanzlerin ausdrücklich, sie werde ein solches Vertragsangebot vorlegen. Damit ist zugleich zum Ausdruck gebracht, dass sie - die Kanzlerin - zum Erklärungszeitpunkt davon ausgeh t, ein Arbeitsvertrag sei weder abgeschlossen noch auch nur angeboten. Andernfalls hätte ihre Erklärung, sie werde bb) Da die Kanzlerin kein Angebot abgegeben hat, kann der Kläger es durch seine Erklärung, ihm sei unwohl ohne Vertrag, nicht angenommen haben. Ebenso wenig stellt die Äußerung des Klägers ihrerseits ein Angebot dar, zumal sie keinerlei Aussage über einen etwa igen Vertragsinhalt enthält. cc) Auch die Erklärung des Rektors, der Kläger solle sich keine Sorgen machen und schon mal mit der Arbeit beginnen, enthält kein Vertragsangebot. Der Rektor brachte lediglich zum Ausdruck, er sei optimistisch, eine für beide Seiten befriedigende vertragliche Grundlage könne gefunden werden. Irgen d- welche inhaltlichen Festlegungen enthielt die Aussage des Rektors nicht. 19 20 21 22 23 - 8 - 10 AZR 590/13 - 9 - dd) Hinzu ein Angebot des beklagten Landes vom 16 . März 2010 auf Zahlung einer Au f- wandsentschädigung vorlag. Für den Kläger musste damit deutlich genug e r- kennbar sein, dass das beklagte Land zum damaligen Zeitpunkt jedenfalls von sich aus keine Regelung durch einen Arbeitsvertrag wollte. Vor diesem Hinte r- grund konnte der Kläger die unspezifische Ankündigung, er solle seine Tätigkeit aufnehmen und sich keine Sorgen machen, keinesfalls im Sinne eines Ang e- bots auf Abschluss eines Arbeitsvertrag s (§§ 133, 157 BGB) verstehen. d) Ein Arbeitsvertrag ist auch ni cht durch den Austausch von Realofferte und deren Annahme zustande gekommen. Die Arbeitsaufnahme und die weit e- re Tätigkeit des Klägers sowie die Entgegennahme der Leistungen durch das beklagte Land erfolgten bei offenem Dissens der Parteien über die Frage, auf welcher Grundlage dies geschehe. In solchen Fällen kann ein Arbeitsvertrag zustande kommen , wenn die praktische Durchführung als Ausdruck einer a r- beitsvertraglichen B indung verstanden werden kann. Das ist hier aber nicht der Fall, weil die Tätigkeit d es Klägers auf der Grundlage öffentlichen Rechts erfol g- te und daher den Abschluss eines Arbeitsvertrags nicht voraussetzte. aa) Ein Vertrag kann durch übereinstimmendes schlüssiges Verhalten (R e- alofferte und deren konkludente Annahme) zustande kommen (v gl. BAG 17. April 2013 - 10 AZR 272/12 - Rn . 13; BGH 22. März 2012 - VII ZR 102/11 - Rn. 11, BGHZ 193, 10) . Haben Parteien zB über einen Zeitraum von mehreren Jahren einvernehmlich Dienstleistung und Vergütung ausgetauscht , so kann darin der übereinstimmende Wille der Parteien zum Ausdruck kommen, einander zu den tatsächlich erbrachten Leistungen arbeitsvertraglich verbunden zu sein. bb) Anhaltspunkte für ein solches Verständnis des wechselseitigen Verha l- tens bestehen hie r jedoch nicht. (1) Die Erklärungen der Parteien während der Amtsausübung durch den Kläger sprechen dagegen. Die Parteien hatten während der gesamten in Frage stehenden Dauer ausdrücklich geäußerte unterschiedliche Auffassungen über 24 25 26 27 28 - 9 - 10 AZR 590/13 - 10 - die rechtliche Grundl age und Einordnung der Tätigkeit des Klägers. Während das beklagte Land das Rechtsverhältnis teilweise als Ausübung eines Ehre n- amt s, dann als selbständige Tätigkeit oder als öffentlich - rechtliches Dienstve r- hältnis eigener Art ansah, beharrte der Kläger dar auf, ein Arbeitsvertrag müsse geschlossen werden oder sei bereits in Vollzug, lehnte aber die vom beklagten Land unterbreiteten Angebote durchweg ab. Bei diese r Lage konnten die Pa r- teien ihr wechselseitige s Verhalten nach §§ 133, 157 BGB nicht im Sinne ein es gemeinsamen Einverständnisses mit bestimmten vertraglichen Grundlagen deuten. (2) Auch der objektive Geschäftsinhalt weist nicht auf ein Arbeitsverhältnis hin. Das tatsächliche Geschehen folgte gesetzlichen Vorgaben des öffentlichen Rechts: Der Kläger wurde zum Mitglied der Hochschulleitung durch das Konzil gewählt. Im Anschluss daran bestellte ihn der Rektor zum Prorektor und wies ihm das Ressort der studentischen Angelegenheiten zu. Der Kläger nahm s o- dann seine Tätigkeit in dem ihm zugewiesenen Bereic h der studentischen A n- gelegenheiten wahr. Rechtsgrundlage al ler dieser Handlungen waren die öffentlich - rechtlichen Vorschriften des Landeshochschulgesetzes (§ § 18 ff . LHG M - V) , der Grundordnung (§§ 8, 14 ff.) und der Geschäftsordnung des Re k- torats (insbeso ndere § 12) , die den betreffenden Personen nach näherer Ma ß- gabe ihrer Bestimmungen Befugnisse zur Ausübung öffentlicher Funktionen zuweisen: Sie berechtigten das Konzil zur Wahl des Klägers, den Rektor zur Bestellung des Klägers, diesen selbst zur Mitwirku ng in der Hochschulleitung und den Rektor zur Zuweisung von Aufgaben an den Kläger. Irgendwelcher privatrechtlicher Vereinbarungen hat es nicht bedurft. Dass die Parteien auch in solchen Fällen einen Arbeitsvertrag schließen können, steht außer Frage. Sie müssen es aber nicht. Ergibt ihr Verhalten keinen weiteren Erklärungswert als den, öffentlich - rechtlich gegebene Befugnisse auszuüben, liegt darin nicht die Begründung eines Arbeitsverhältnisses. II. Da der Kläger den Antrag zu 2. nur für den Fall des Ob siegens mit dem Antrag zu 1. gestellt hat, ist dieser Antrag nicht zur Entscheidung angefallen . 29 30 - 10 - 10 AZR 590/13 III. Die Kosten der Revision fallen dem Kläger nach § 97 Abs. 1 ZPO zur Last. Mikosch Mestwerdt Schmitz - Scholemann Schürmann Trümner 31
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