Bundesarbeitsgericht Urteil vom 10. Dezember 2014 Zehnter Senat - 10 AZR 63/14 - I. Urteil vom 27. September 2012 - 19 Ca 144/12 - II. Hessisches Landesarbeitsgericht Urteil vom 15. November 2013 - 14 Sa 1619/12 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Auslegung eines Prozessvergleichs - Nachtschicht Bestimmungen: BGB § § 133, 157, 315, 615 Satz 1, § 779; GewO § 106 Satz 1; TzBfG § 8 Hinweis des Senats: Führende Entscheidung zu einer (weitgehenden) Parallelsache - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 10 AZR 63/14 14 Sa 1619/12 Hessisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 10. Dezember 2014 URTEIL Freitag, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger, Berufungsbeklagter und Revisionskläger, p p . Beklagte, Berufungsbeklagte, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mü ndlichen Ve r- handlung vom 10. Dezember 2014 durch den Vorsitzenden Richter am Bu n- desarbeitsgericht Dr. Linck, den Richter am Bundesarbeitsgericht Reinfelder, - 2 - 10 AZR 63/14 - 3 - die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Brune sowie die ehrenamtlichen Richter Thiel und Schumann für Recht erkannt: 1. Die Revision de s Klägers gegen das Urteil des Hess i- schen Landesarbeitsgerichts vom 15. November 2013 - 14 Sa 1619/12 - wird zurückgewiesen. 2. D er Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Zahlung von Nachtz uschlägen und Schichtz ulagen für die Zeit von Mai 2011 bis August 2012 unter dem Gesicht s- punkt des Annahmeverzugs . Der Kläger ist bei der Beklagten , die Express - Luftfracht befördert, seit dem 1. September 1987 auf Grundlage des mit ihrer Rechtsvorgängerin abg e- schlossenen Arbeitsver trag s vom 20. August 1987 und der Zusatzvereinbarun g vom 30. Juni 1988 als Handler in der Betriebsstätte am Flughafen F rank furt am Main beschäftigt. Eine Vereinbarung über die Lage der Arbeitszeit enth alten weder der Ver trag noch die Zusatzvereinbarung. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet de r von der Beklagten mit de m Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft e. V. a b geschlossene Manteltarifve r- trag vom 6. Februar 2004 (MTV) Anwendung . Dieser enthält auszugsweise fo l- gende Regelungen: § 7 Zeitzuschläge 1. Die Mehrarbeitszuschläge werden monatlich akkum u- liert und wie folgt vergütet für die 1. bis 15. Mehrarbeitsstunde im Monat 25 % ab 16. bis 20. Mehrarbeitsstunde im Monat 50 % für Arbeit an Sonntagen 125 % für Arbeit an gesetzlichen Feiertagen 125 % für Nachtarbeit 33 % 1 2 3 - 3 - 10 AZR 63/14 - 4 - für Arbeit am Heiligabend oder Silvester ab 12.00 Uhr 125 % 2. Beim Zusammentreffen mehrerer Zeitzuschläge für eine Arbeitsleistung wird nur der jeweils höchste Zei t- zuschlag gezahlt. 3. Der Berechnung der Zeitzuschläge ist die tatsächliche Im Betrieb bestand darüber hinaus eine Betriebsvereinbarung Schich t- arbeit vom 25. August 1993 (BV Schichtarbeit) , die zum 15. Mai 1997 gekündigt wurde, ohne dass es zum Neuabschluss kam. Diese lautet auszugsweise : SCHICHT - /ERSCHWERNISZULAGEN Arbeitnehmer, die nicht zu den unter Punkt 2a.) def i- nierten mitbestimmungsfreien Arbeitszeiten arbeiten, erhalten wie folgt eine Schicht - /Erschwerniszulage: a.) b.) SCHICHT/NACHTARBEIT Mitarbeiter, deren Arbeitsbeginn zwischen 20.00 Uhr und 5.00 Uhr liegt, und/oder die an Wochenenden eingeteilt werden, erhalten pa u- schal eine Erschwerniszulage in Höhe von 150, - DM brutto pro Monat. c.) Der Kläger wurde seit dem 1. Juli 1988 in der Abteilung GTS eing e- setzt, in der Import - Zollabfertigungen durchgeführt werden. Sendungen, bei d e- nen die für die Abfertigung notwendigen Daten nicht vorab bekannt gegeben worden waren, wurden dabei nach ihrem Ei ntreffen in der Nachtschicht ( - ) abgewickelt - . Für t - eine sog. Da u- ernachtschicht ein, in der sie Mitarbeiter beschäftigte, die freiwillig ausschlie ß- lich in der Nachtschicht tätig werden wollten. Dazu gehörte auch der Kläger. Im Februar 2002 bat der Kläg er die Beklagte darum, seine Arbeitszeit ab dem 1. Juni 2002 von 40 auf 32 Wochens tunden zu verringern und die A r- beitszeit von montags bis donnerstags möglichst auf 8 bis 10 Stunden in der Nacht (20 : 00 Uhr bis 0 6 : 00 Uhr) zu verteilen, um einen zusammenhäng enden 4 5 6 - 4 - 10 AZR 63/14 - 5 - Freizeitblock von Freitag bis Sonntag zu haben. Die Beklagte berief sich hie r- gegen auf betriebliche Gründe und strebte hinsichtlich der Lage der Arbeitszeit eine höher e Flexibilität an. I n eine m daraufhin vom Kläger eingeleiteten Klag e- v erfahren ( - 15 Ca 3249/02 - ) zur Durchsetzung der von ihm gewünschten Ve r- ringerung und Verteilung der Arbeitszeit schlossen die Parteien vor dem A r- beitsgericht Frankfurt am Main am 4. Dezember 2002 folgenden Vergleich: 1. Die Arbeitszeit des Klägers wird ab 01 .01 . 2003 auf 32 Wochenstunden verringert; der Lohn reduziert sich entsprechend. 2. Die tägliche Arbeitszeit variiert je nach betrieblichen Bedürfnissen zwischen 8 und 10 Stunden; die tägl i- che Mindestarbeitszeit liegt bei 8 Stunden. 3. Der Kläger verble ibt im Dauernachtdienst und ve r- pflichtet sich, im Rahmen des Schichtdienstes auf Anforderung der Beklagten und in Absprache mit den vorgesetzten Managern seine Arbeitskraft in der j e- weils geltenden Schichteinteilung zur Verfügung zu stellen. 4. Der Schichtplan soll nach Möglichkeit und vorbehal t- lich der jeweiligen Zustimmung des Betriebsrates so erfolgen, dass Freizeitblöcke nicht durch einzelne Arbeitstage unterbrochen werden. 5. Damit ist der vorliegende Rechtsstreit erledigt. 6. Die Kosten werden gegeneinander aufgehoben. D er Kläger wurde dem entsprechend in der Dauernachtschicht eing e- setzt und erhielt Nacht arbeits zuschläge und die Schichtzulage . Ab Juni/Juli 2010 wurde der Flughafen Köln/Bonn im Zuge einer Kapazitätsverlagerung zum Haupt umschlagplatz der Beklagten. Seit diesem Zeitpu nkt wird am Flughafen Frankfurt am - . D ie B e- klagte löste daraufhin die Dauern achtschicht in der Abteilung GTS auf und set z- te den Kläger und die anderen dort beschäftigten Mitarbei ter i n der - Abfertigung im (Tages - ) Schichtdienst ein. Bis Ende 2010 leistet e die Beklagte Ausgleichszahlungen für entgangene Zuschläge, bis einschließlich Dezember 2011 erhielt der Kläger die monatliche Schichtzula ge von 76,6 9 Euro brutto. Mit Schreiben vom 29. November 2011 verlangte er von der Beklagten unter Hi n- weis auf die aus seiner Sicht nicht vertragsgemäße Beschäftigung die Zahlung 7 - 5 - 10 AZR 63/14 - 6 - von Zeit zu schlägen in näher bezifferter Höhe. Seit Januar 2012 setzt die B e- klagte de n Kläger zu festen Arbeitszeiten montags bis freitags von 08: 00 Uhr bis 18 : 00 Uhr ein und zahlt ihm keine Schichtzulage mehr . Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe sich in dem Prozessvergleich verpflichtet , ihn dauerhaft in der Nacht schicht einzusetzen . Soweit sie dies nicht getan habe, schulde sie ihm die entgangenen Schichtz u- lagen und Nacht arbeits zuschläge unter dem Gesichtspunkt des Annahme ve r- zugs. D er Kläger hat - soweit für die Revision noch von Interesse - beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 14.921,61 Euro brutto nebst Zinsen in näher bestimmter gestaffelter Höhe zu zahlen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, im Vergleich sei hinsichtlich der Beschäftigung in der Nachtschicht lediglich der damalige Status quo beschrieben worden, ohne eine Änderung der Vertragslage vorzunehmen. Die Lage der Arbeitszeit sei nur insoweit Gege n- stand des Verfahrens nach § 8 TzBfG gewesen, als der Kl äger eine Verteilung auf vier aufeinanderfolgende Tage habe errei chen woll e n . Die Änderung der zeitlichen Lage seiner Arbeitszeit wegen des Wegfalls der Nachtschicht habe die Grenzen billigen Ermessens gewahrt. Jedenfalls habe ihr gem äß § 8 Abs. 5 Satz 4 T zBfG das Recht zu gestanden , die Lage der Arbeitszeit des Klägers einseitig zu ändern. D as Arbeitsgericht hat der Klage im noch streitgegenständlichen U m- fang stattgegeben , das Landesarbeitsgericht hat sie insgesamt abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsger icht insoweit zugelassenen Revision begehrt der Kl ä- ger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. 8 9 10 11 - 6 - 10 AZR 63/14 - 7 - Entscheidungsgründe Die zulässige Revision ist unbegründet. Der Kläger hat für den Strei t- z eitraum keine n Anspr uch auf die Zahlung von Na chtarbeitszuschlägen und Schichtzulagen aus § 615 BGB iVm. § 7 MTV , Ziff. 10 BV Schichtarbeit . Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich im Ergebnis als zutreffend. I. Die Klage ist mit den noch anhängigen Anträgen unbegründet. Anspr ü- che auf Zahlung von Nachtarbeitszuschlägen und Schichtzulagen wegen A n- nahmeverzugs (§ 615 Satz 1 BGB) sind nicht entstanden. Der Kläger hat te ke i- nen vertraglichen Anspruch auf eine Beschäftigung in der Dauernachtschicht ( zu 1.) . Die Beklagte durfte ihn in Ausübung ihres Direktionsrechts außerhalb der Nachtschicht einsetzen . Die Grenzen billigen Ermessens (§ 106 GewO, § 315 BGB) hat sie dabei gewahrt ( zu 2.) . 1. Aus den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien ergibt sich kein A n- spruch des Klägers auf eine dauerh afte Beschäftigung in der N achtschicht. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ergibt sich ein solcher A n- spruch insbesondere nicht aus Ziff. 3 des Prozessvergleichs vom 4. Dezember 2002. a) Die Beklagte ist weder aus dem Arbeitsvertrag vom 20. August 1987 noch aus der Zusatzvereinbarung vom 30. Juni 1988 verpflichtet, den Kläger dauerhaft in der Nachtschicht zu beschäftigen . Beide Ver einbarungen enthalten keine Regelung zur Lage der Arbeitszeit. Nach dem Vortrag de r Parteien b e- stehen auch ke ine Anhaltspunkte für eine i- erfolgten ausdrücklichen oder konkludente n Beschränkung des Direktionsrechts. Auch die langjährige Beschäftigung in der Dauernachtschicht führt f ür sich genommen nicht zu einer entsprechende n Konkretisierung des Arbeitsvertrags. Alleine die Nichtausübung des Direktionsrechts über einen längeren Zeitraum genügt hierfür nicht. Nur beim Hinzutreten besonderer Umstände, aufgrund derer der Arbeitnehmer d a- rauf vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll, kann 12 13 14 15 - 7 - 10 AZR 63/14 - 8 - es durch konkludentes Verhalten zu einer vertraglichen Beschränkung der Au s- übung des Direktionsrechts kommen (st . Rspr . , vgl. zB BAG 17. August 2011 - 10 AZR 202/10 - Rn. 1 9 mwN) . Solche Umstände hat der Kläger nicht behau p- tet. b) Ein Anspruch a uf Einsatz in der Dauernachtschicht ergibt sich nicht aus Ziff. 3 des Prozessvergleichs vom 4. Dezember 2002 . a a ) De r gerichtliche Vergleich beinhaltet nicht typische, individuelle Reg e- lungen, die auf die konkrete Arbeitssituation des Klägers im Jahre 2002 zug e- schnitten waren . Der Senat kann offen lassen, ob die Auslegung des materiell - rechtlichen Inhalts eines solchen Prozessvergleichs durch das Landesarbeit s- gericht der vollen revis ionsrechtlichen Überprüfung unterliegt (so zB BAG 31. Juli 2002 - 10 AZR 513/01 - zu II 3 a der Gründe, BAGE 102, 103; 9. Oktober 1996 - 5 AZR 246/95 - zu 4 der Gründe ) oder ob sie nur darauf überprüft werden kann, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln verletzt, gegen Denk gesetze oder Erfahrungssätze verstoßen, wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen oder eine gebotene Auslegung unterlassen hat ( so zB BAG 21. Januar 2014 - 3 AZR 362/11 - Rn. 55; 15. September 2004 - 4 AZR 9/04 - zu I 1 b bb (1) d er Gründe, BAGE 112, 50 ; vgl. zum Streitstand GMP/Müller - Glöge 8. Aufl. § 73 Rn. 22 ) . Das Berufungsurteil hält auch einer solchermaßen eingeschränkten Überprüfung nicht stand. (1 ) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Parteien hätten sich im Prozessvergleich verbindlich mit vertragsändernder Wirkung auf die Beschäft i- gung des Klägers in der Dauernachtschicht geeinigt. Es hat dies unter anderem damit begründet, es sei nichts dafür ersichtlich, dass der Kläger in einem ve r- fahrensbeendenden Vergle ich hinter dem Ergebnis zurückbleibe, welches sich bei einem Obsiegen mit seinem Antrag nach § 8 TzBfG ergeben hätte, nämlich einer Änderung der Verteilung der Arbeitszeit auf der Vertragsebene. (2) Diese Annahme verstößt gegen allgemeine Erfahrungssätze über das Zustandekommen von Prozessvergleichen ; auf sie durfte die Auslegung bei der gegebenen Sachlage nicht gestützt werden . Gem äß § 779 BGB gehört zum 16 17 18 19 - 8 - 10 AZR 63/14 - 9 - Wesen des Vergleichs das gegenseitige Nachgeben der Parteien bei einer U n- gewissheit über ein Rechtsve rhältnis (Abs. 1) oder d ie Verwirklichung eines A n- spruchs (Abs. 2). Dabei gibt es nach aller Erfahrung gerade im bestehenden Arbeitsverhält nis vielfältige Motive, von einer ursprünglich eingenommenen Rechtsposition im Vergleichswege abzurücken. Diese könne n rechtlicher oder wirtschaftlicher Natur sein, aber auch im Bestreben nach einer möglichst ha r- monischen Fortsetzung des Vertragsverhältnisses begründet sein oder schlicht der als notwendig erkannten Gesichtswahrung des Vertragspartners dienen. S elbst bei (vermeintlich) klarer Rechtslage scheidet daher ein (teilweises) Nachgeben trotz möglichem Obsiegen im Verfahren keinesfalls aus. Wieso das in einem Prozess über die Verringerung und Verteilung der Arbeitszeit nach § 8 TzBfG anders sein sollte , begründet d as Landesarbeitsgericht nicht. Ebenso wenig benennt es Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger mit der von ihm g e- wünschten Verteilung der verringerten Arbeitszeit in jedem Fall obsiegt hätte. Aus dem Protokoll der Verhandlung vom 4. Dezember 2002 oder aus de m Vo r- trag der Parteien im vorliegenden Verfahren ergeben sich jedenfalls keine A n- haltspunkte für eine solche Annahme. bb ) Einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht bedarf es indes gem äß § 563 Abs. 3 ZPO nicht. D er Senat kann vielmehr die Aus legung des Vergleichs selbst vornehmen, da der für die Auslegung maßgebliche Sac h- verhalt feststeht und weiterer Sachvortrag nicht zu erwarten ist (vgl. BAG 28. Mai 2014 - 7 ABR 36/12 - Rn. 29 ; 14. Mai 2013 - 9 AZR 844/11 - Rn. 11, BAGE 145, 107 ) . Diese führt zu dem Ergebnis, dass Ziff. 3 des Prozessve r- gleichs die Beschäftigung in der Nachtschicht nicht auf vertraglicher Ebene konstitutiv festlegt. (1 ) Nach §§ 133, 157 BGB sind Verträge und damit auch Prozessvergle i- che so auszulegen, wie die Parte ien sie nach Treu und Glauben unter Berüc k- sichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten. Dabei ist vom Wortlaut ausz u- gehen. Zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind jedoch auch die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen , soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Ebenso sind die b e- 20 21 - 9 - 10 AZR 63/14 - 10 - stehende Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen ( st . Rspr. , vgl. zB BAG 21. Januar 2014 - 3 AZR 362/11 - Rn. 5 7 mwN ) . (2 ) D er Wortlaut des Prozessvergleichs spricht deutlich gegen die Anna h- me, dass Ziff . 3 des Vergleichs konstitutiv wirken sollte. Nach Ziff. 1 des Ve r- bei entsprechender Entgeltreduzierung ab dem 1. Januar 2003 verringert. Diese Regelung schafft zukunftsgerichtet eine neue Vertragslage; dies steht zwischen den Parteien nicht im Streit. Gleiches gilt für Ziff. 2 des Vergleichs , in der mit tägliche Mind estarbeitszeit liegt bei 8 Stunden die Mindestdauer der einzelnen Schicht vertraglich normiert wird . Demgege n- über heißt es in Ziff. ne Lage nicht verä n- verstanden werden (Duden Deutsches Universalw örterbuch 5. Aufl. Stichworte . In dieser Formulierung kommt de r Wille der Parte i- en zur F ortführung bereits bestehende r Rechtspflichten zum Ausdruck, nicht jedoch de r Entschluss, eine neue (Rechts - )Lage herbeizuführen . D er Wortlaut schließt zwar nicht aus, dass mit der getroffenen Regelung eine bestehende tatsächliche Situation , die fortgeführ t wird, auf eine andere rechtliche Grundlage gestellt werden soll. Hierfür bedarf es jedoch deutlicher Anhaltspunkte, die den Schluss auf einen solchen Willen zulassen. Daran fehlt es. ( 3 ) Für die ses Verständnis spricht des Weiteren der Umstand, dass in Ziff. 3 eine gegenüber Ziff. 1 und Ziff. 2 des Vergleichs abweichende Formuli e- rung verwendet wurde. Hierfür hätte kein Anlass bestanden, wenn auch mit Ziff. 3 eine konstitutive vertragsändernde Regelung hätte getroffen werden so l- len. Der zweite Halbsatz de r Ziff. 3, wonach der Kläger sich verpflichtet, im Rahmen der jeweils geltenden Schichteinteilung zu arbeiten, bestärkt entgegen der Auffassung der Revision diesen Befund. Auch dieser Satzteil beschreibt lediglich die für das Arbeitsverhältnis geltende Rec htslage. Die Verknüpfung n- 22 23 - 10 - 10 AZR 63/14 - 11 - heitlichen inhaltlichen Kontext, und zwar den der Beschreibung des tatsächl i- chen und rechtlichen Ist - Zustands. ( 4 ) Aus der Vorgeschichte des Vergleichs und den Umständen seines Z u- standekommens ergeben sich keine hinreichend deutlichen Anhaltspunkte, die auf ein anderes gemeinsames Verständnis der Parteien schließen ließen. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Arbeitsvertrag des Klägers keine B e- schränkung des Direktionsrechts der Beklagten hinsichtlich der zeitlichen Lage der Arbeitszeit vorsah. I m Jahre 2000 hat sich der Kläger dann auf entspr e- chende Anfrage der Bekl agten freiwillig bereit erklärt, in der Dauernachtschicht tätig zu werden, ohne dass er dies etwa zum Anlass genommen hätte, von der Beklagten die vertragliche Festschreibung eines solchen Einsatzes zu verla n- gen. D er Einsatz in der Dauernachtschicht stand - wie die Beklagte mehrfach unwidersprochen vorgetragen hat - zwischen den Part eien auch nicht im Streit, als der Kläger im Jahre 2002 seinen Antrag nach § 8 TzBfG stellte. Deshalb bestand auch kein Grund, dies in dem Vergleich festzuschreiben. ( 5 ) Der Arbeitnehmer, der einen Antrag auf Verringerung der Arbeitszeit nach § 8 TzBfG st ellt, hat ein Wahlrecht, ob er ausschließlich die Verringerung der Arbeitszeit (§ 8 Abs. 2 Satz 1 TzBfG) beantragt und es dem Arbeitgeber überlässt, die verble i bende Arbeitszeit zu verteilen (§ 106 Satz 1 GewO) , oder ob er eine bestimmte Verteilung der Arb eitszeit wünscht (§ 8 Abs. 2 Satz 2 TzBfG) . Der Arbeitnehmer hat es also schon bei der Antragstellung in der Hand, ob er die Frage der Verteilung der reduzierten Arbeitszeit überhaupt aufwirft und wenn ja, in welchem Umfang er insoweit eine Vertragsänderun g (und damit eine Beschränkung des Direktionsrechts des Arbeitgebers) anstrebt. Zwar ist häufig die Interessenlage auf eine bestimmte konkrete Verteilung gerichtet, zwingend ist dies aber nicht. Gleiches gilt später, also zB im Rahmen der Ein i- gungsverhandl ungen nach § 8 Abs. 3 TzBfG oder auch in einem vom Arbei t- nehmer eingeleiteten Gerichtsv erfahren. Auch wenn er dort zusätzlich zur Ve r- ringerung der Arbeitszeit die Festlegung einer bestimmten Arbeitszeitverteilung begehrt, ist er frei, im Rahmen einer vergl eichsweisen Einigung hiervon ganz oder teilweise wieder Abstand zu nehmen. § 8 TzBfG gibt zwar einen Anspruch 24 25 - 11 - 10 AZR 63/14 - 12 - auf die vertragliche Festlegung einer Verteilung der reduzierten Arbeitszeit, e r- zwingt eine solche jedoch nicht. ( 6 ) Die Interessenlage beider am Vergleichsschluss beteiligten Parteien spricht hier gegen die Annahme einer Festschreibung der Beschäftigung des Klägers in der Dauernachtschicht. Dafür, dass die Beklagte eine solche B e- schränkung ihres Direktionsrechts unabhän gig von späteren wirtschaftlichen und technischen Entwicklungen im Bereich der Zollabfertigung vereinbaren wollte, sind keine Gründe vorgetragen worden und auch sonst nicht ersichtlich. Auf Seiten des Klägers mag zwar ein Interesse daran bestanden haben, w eite r- hin in Nachtschicht zu arbeiten. Hierfür spricht, dass er sich im Jahr 2000 fre i- wi l lig zur Verfügung gestellt hat und die Dauernachtschicht ersichtlich finanzielle Vorteile bot. Daraus lässt sich aber noch nicht ohne Weiteres ableiten, dass er seinen vertraglichen Beschäftigungsanspruch dauerhaft - ggf. mit entspreche n- den Folgen für die Sozialauswahl im Fall einer Kündigung (BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 276/06 - Rn. 49 mwN, BAGE 123, 1 ) - hierauf begrenzen und sich au s- schließlich den mit der Nachtschichta rbeit verbundenen Belastungen (vgl. dazu zB BAG 9. April 2014 - 10 AZR 637/13 - ) aussetzen wollte. Vor diesem Hinte r- grund spiegelt der geschlossene gerichtliche Vergleich in der hier gefundenen Auslegung einen angemessenen Ausgleich beider Interessen wider . 2. Die Beklagte war befugt, den Kläger ab Juli 2010 außerhalb der Daue r- nachtschicht einzusetzen. Sie hat hierdurch die Grenzen des Direktionsrechts iSv. § 106 Satz 1 GewO nicht überschritten. a) Der angeordnete Einsatz des Klägers außerhalb der Dauernachtschicht ist nicht a n § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG zu messen. Dabei kann dahinstehen, ob dem Arbeitgeber dieses Recht auch dann zusteht, wenn eine Einigung über die Verteilung der Arbeitszeit erst im Zuge eines gerichtlichen Verfahrens erfolgt oder ob der Anwendungsbereich der Norm auf die unmittelbar in § 8 Abs. 3 Satz 2 TzBfG und § 8 Abs. 5 Satz 3 TzBfG angesprochenen Fallgestaltungen beschränkt ist . Jedenfalls greift es nur dann ein, wenn die zu ändernde Verte i- lung der Arbeitszeit infolge eines Verla ngen s des Arbeitnehmers einverneh m- lich mit vertragsändernder Wirkung festgelegt wurde (BAG 17. Juli 2007 26 27 28 - 12 - 10 AZR 63/14 - 13 - - 9 AZR 819/06 - Rn. 26 f.) . An einer solchen vertraglichen Festlegung der au s- schließlichen Beschäftigung in der Dauernachtschicht fehlt es jedoch, wi e unter 1. dargelegt . b) Grundlage und Maßstab für den von der Beklagten angeordneten Ei n- satz des Klägers außerhalb der Dauernachtschicht ist deshalb das arbeitgebe r- seitige Direktionsrecht ( § 106 Satz 1 GewO ) . Die Beklagte hat bei dessen Au s- übung billig es Ermessen (§ 315 Abs. 3 BGB) gewahrt. Hiervon ist das Lande s- arbeitsgericht im Ergebnis zutreffend ausgegangen. a a ) Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit die Arbeit s- bedingungen nicht durch Arbeitsvertrag, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Gesetz festgelegt sind. Fehlt es an einer solchen Festlegung de r Lage der Arbeitszeit , ergibt sich der Umfang der arbeitgeberseitigen Weisungsrechte aus § 106 GewO. Die Weisung des Arbeitgebers unterliegt dann einer Ausübung s- kontrolle gemäß § 106 Satz 1 GewO iVm. § 315 Abs. 3 BGB (BAG 28. August 2013 - 10 AZR 569 /12 - Rn. 2 0 [zur Bestimmung des Arbeitsortes] ) . bb ) Die Leistungsbesti mmung nach billigem Ermessen (§ 106 S atz 1 GewO, § 315 BGB) verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allg e- meinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutb arkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Hierzu gehören die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedür f- nisse, außervertragliche Vor - und Nachteile, Vermögens - u nd Einkommensve r- hältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse wie familiäre Pflichten und Unte r- haltsverpflichtungen ( st . Rspr. , zuletzt zB BAG 28. August 2013 - 10 AZR 569 /12 - Rn. 40 mwN ) . cc ) Nach diesen Grundsätzen ist die Ermessensausübung der Beklagten , wie auch das Landesarbeitsgericht im Zusammenhang mit der von ihm vorg e- nommenen Prüfung der Voraussetzungen des § 8 Abs. 5 TzBfG zu Recht a n- 29 30 31 32 - 13 - 10 AZR 63/14 genommen hat , nicht zu beanstanden. Der Grund für die Streichung der Daue r- nachtschicht und die darau s folgende neue zeitliche Lage der Arbeitszeit des Klägers beruht auf einer Kapazitätsverlagerung vom Flughafen Frankfurt am Main zum Flughafen Köln/Bonn. Damit bestand kein Bedarf mehr, die post - flight Abfertigung am Standort Frankfurt am Main in der Nachtschicht durc hz u- führen und die Beklagte entschloss sich zur Abschaffung der Dauernach t- schicht . Dieser unternehmerischen Entscheidung kommt besonderes Gewicht zu ( BAG 28. August 2013 - 10 AZR 569 /12 - Rn. 41 f. ) . Anhaltspunkte dafür, dass eine Beschäftigung des Klägers in der Dauernachtschicht auch bei U m- setzung des unternehmerischen Konzepts möglich gewesen wäre, sind nicht ersichtlich und vom Kläger nicht hinreichend konkret benannt. Dem betriebl i- chen Interesse der Beklagten , keine Schichtart aufrechterhalten zu müssen , für die es kein betriebliches Bedürfnis gibt , steht auf Seiten des Klägers (alleine) das Interesse gegenüber, weiterhin die mit der Nachtschichtarbeit verbundenen Zuschläge und Zulagen zu verdienen. Darüber hinausgehende Umstände oder schutzwürdige Belan ge hat er nicht aufgezeigt . Dabei ist zu beachten, dass die streitgegenständlichen Zuschläge und Zulagen besondere Erschwernisse durch Nacht - und Schichtarbeit ausgleichen sollen und diese Erschwernisse mit dem Wegfall der Nachtschicht ebenfalls entfallen. Insgesamt gesehen überwiegen daher erkennbar die Interessen der Beklagten an der vorgenommenen We i- sung . II . Der Kläger hat die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO. Linck Brune W. Reinfelder Thiel Schumann 33
Full & Egal Universal Law Academy