Bundesarbeitsgericht 10 . Senat Urteil vom 13. November 2013 - 10 AZR 842/12 - I. Arbeitsgericht Wiesbaden Urteil vom 8. September 2011 - 4 Ca 1999/10 - II. Hessisches Landesarbeitsgericht Urteil vom 25. Mai 2012 - 10 Sa 1500/11 - F ür die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Baugewerbe - Betrieblicher Geltungsbereich - Gussasphaltkocher Gesetz: Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20. Dezember 1999 (VTV) § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 39 Leitsätze: keine - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 10 AZR 842/12 10 Sa 1 5 00/11 Hessisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 1 3. November 2013 URTEIL Jatz, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufung sbeklagter, Berufungskläger und Revisionskläger , pp. Beklagte, Berufungsklägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 1 3. November 2013 durch den Vorsitzenden Richter am - 2 - 10 AZR 842/12 - 3 - Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Mikosch, die Richter am Bundesarbeitsgeri cht Schmitz - Scholemann und Mestwerdt sowie die ehrenamtlichen Richter Baschnagel und Petri für Recht erkannt: 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hess i- schen Landesarbeitsgerichts vom 2 5. Mai 2012 - 10 Sa 1500/11 - aufgehoben. 2. Die Sache w ird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Beiträgen nach dem Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Ba u- gewerbe vom 2 0. Dezember 1999 (VTV) in den jeweils maßgeblichen Fassu n- gen für die Zeit von Dezember 2005 bis Dezember 2010. Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewer bes in der Rechtsform eines Vereins. Er ist nach näherer tarifve r- traglicher Maßgabe zum Einzug der Beiträge zu den Sozialkassen des Baug e- werbes verpflichtet. Die Beklagte befasst sich ua . damit, für Straßenbauunternehmen Gussasphalt vom Asphalthersteller zu Baustellen zu bringen. Sie ist seit 1971 Mitglied in der Berufsgenossenschaft für Transport und Verkehrswirtschaft und verfügt über eine Erlaubnis für den gewerblichen Güterverkehr. Die Agentur für Arbeit hat mit Schreiben vom 1 7. August 2011 festgestel lt, dass die Beklagte baufremde Leistungen im Bereich des gewerblichen Güterverkehrs erbringe und nicht verpflichtet sei, an der Winterbeschäftigungsumlage der Bauwirtschaft teilzunehmen. 1 2 3 - 3 - 10 AZR 842/12 - 4 - Während des Streit zeitraums beschäftigte die Beklagte insgesamt 23 Arbeitnehmer zu unterschiedlichen Zeiten mit jeweils unterschiedlicher D a u- er. Die Arbeitnehmer der Beklagten transportierten arbeitszeitlich überwiegend Gussasphalt vom Herstellungsbetrieb bzw. von der Mischanlage mittels sog. Gussasphaltkocher zu den Baus tellen von Kunden bzw. Straßenbauunterne h- men. Die addierte Arbeitszeit für diese Tätigkeit machte mehr als 50 % der b e- trieblichen Gesamtarbeitszeit aus. Der Gussasphalt wurde seitens der Kunden der Beklagten direkt beim Hersteller erworben. Während des Tra nsports wurde der Gussasphalt durch einen unter dem Kocher befindlichen Brenner heiß und durch ein im Kocher arbeitendes Rührwerk flüssig gehalten. Auf der Baustelle wurde der heiße Asphalt von den Arbeitnehmern des jeweiligen Straßenbauu n- ternehmens abgeno mmen und sodann verbaut. Der Kläger ist der Ansicht, der Transport von Gussasphalt mittels Gussasphaltkochern sei eine bauliche Leistung. Das Merkmal der Vermietung von Baumaschinen mit Bedien ungs personal nach § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr . 39 VTV sei erfüllt. Der Gussasphaltkocher sei eine Baumaschine iSd. VTV. Der Kläger hat - soweit noch von Interesse - beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 96.096,00 Euro zu za h- len. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, sie unterha lte einen Transportbetrieb. Bei dem Gussasphaltkocher handele es sich nicht um eine Baumaschine, da der Transport, auf den 99,9999 % der A r- beitszeit des Fahrers entfielen, im Vordergrund stehe. Es liege auch weder eine Miete der Fahrzeuge vor, noch verscha ffe sie dem Kunden die Dienste ihrer Arbeitnehmer. Die Klage sei zudem unschlüssig, da der Kläger nicht dargelegt habe, welcher Arbeitnehmer was, wann, wo, wie und warum gemacht habe. Das Arbeitsgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Das La n- desar beitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und auf die Berufung der Beklagten die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom Lande s- arbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. 4 5 6 7 8 - 4 - 10 AZR 842/12 - 5 - Entscheidungsgründe Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Lande s- arbeitsgericht. Die vom Landesarbeitsgericht gegebene Begründung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Ob und i n welcher Höhe die Kl a- geansprüche bestehen, kann der Senat nicht beurteilen, weil es an ausreiche n- den Tatsachenfeststellungen fehlt. I. Ob der VTV auf den Betrieb der Beklagten anwendbar ist, steht noch nicht fest. 1. Ein Betrieb wird vom Geltungsbereich des VTV erfasst, wenn in ihm arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die A b- schn itte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen (BAG 1 5. Juni 2011 - 10 AZR 861/09 - Rn. 12; 2 7. Oktober 2010 - 10 AZR 351/09 - Rn. 10; 1 2. Dezember 2007 - 10 AZR 995/06 - Rn. 16; 2 0. März 2002 - 10 AZR 507/01 - zu II 1 der Gründe ) . Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst oder auf handels - und gewerberechtliche Kriterien kommt es nicht an (BAG 1 5. Juni 2011 - 10 AZR 861/09 - aaO; 2. August 2006 - 10 AZR 756/05 - Rn. 13) . Betriebe, die überwiegend eine oder mehrere der in den Beispielen des § 1 Abs. 2 Abschn. V VTV genannten Tätigkeiten ausführen, fallen unter den betrieblichen Geltung s- bereich des VTV, ohne dass die Erfordernisse der allgeme inen Merkmale der Abschnitte I bis III geprüft werden müssen. Nur wenn in dem Betrieb arbeitszei t- lich überwiegend nicht die in den Abschnitten IV und V genannten Beispieltäti g- keiten ausgeführt werden, muss darüber hinaus geprüft werden, ob die ausg e- führten Tätigkeiten die allgemeinen Merkmale der Abschn itte I bis III erfüllen (BAG 1 5. Juni 2011 - 10 AZR 861/09 - aaO ; 2. August 2006 - 10 AZR 756/05 - Rn. 14) . Die Darlegungs - und Beweislast dafür, dass im Betrieb der Beklagten im streitgegenständlichen Zeitraum überwiegend bauliche Tätigkeiten verrichtet 9 10 11 - 5 - 10 AZR 842/12 - 6 - wurden, obliegt dem Kläger (BAG 2. August 2006 - 10 AZR 756/05 - Rn. 13; 2 3 . Februar 2005 - 10 AZR 413/04 - zu II 2 a bb der Gründe ) . 2. Die Anwendbarkeit des VTV wird nicht durch die Einschätzung der Agentur für Arbeit, wonach die Beklagte baufremde Leistungen im Bereich des gewerblichen Güterverkehrs erbringe und die gesetzlichen Vorschriften zur Teilnahme a n der Winterbeschäftigungsumlage (§ § 175a aF , 354 SGB III iVm. WinterbeschV) nicht zur Anwendung kämen, ausgeschlossen. Etwaige von der Agentur für Arbeit in diesem Zusammenhang getroffene Entscheidungen sind für die Anwendbarkeit des VTV nicht maßgeblich (BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 710/09 - Rn. 13; 2. Juli 2008 - 10 AZR 305/07 - Rn. 22; 2 0. März 2002 - 10 AZR 507/01 - zu II 1 der Gründe ) . 3. Ob die Beklagte im Streitzeitraum arbeitszeitlich überwiegend Tätigke i- ten iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 39 VTV a usführte, steht noch nicht fest. a) Nach § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 39 VTV erstreckt sich der betriebliche G eltungsbereich des Tarifvertrag s auf Betriebe, in denen folgende Tätigkeiten verrichtet werden: Vermieten von Baumaschinen mit Bedienungspersonal, w enn die Baumaschinen mit Bedienungspersonal zur E r- bringung baulicher Leistungen eingesetzt werden . b) Mit der von ihm gegeben en Begründung durfte das Landesarbeitsg e- richt nicht annehmen, die in der Tarifnorm genannten Voraussetzungen seien nicht erfüllt . aa) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts macht die addierte Arbeitszeit für den Transport von Gussasphalt zu den Ba u- stellen von Kunden bzw. Straßenbauunternehmen mehr als 50 % der betriebl i- chen Gesamtarbeitszeit der Bekl agten aus. Insoweit war es entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten nicht erforderlich, dass der Kläger konkret zu den Tätigkeiten der Arbeitnehmer der Beklagten bzw. deren Zeitanteil vortrug. 12 13 14 15 16 - 6 - 10 AZR 842/12 - 7 - Da der Kläger in seiner Funktion als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertrag s- parteien regelmäßig keine näheren Einblicke in die dem Gegner bekannten A r- beitsabläufe hat und ihm die Darlegung deshalb erschwert ist, kann er auch von ihm nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen, wenn hierfür Anhaltspu nkte bestehen. Unzulässig ist dieses prozessuale Vorgehen erst dann, wenn ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Dies kann regelmäßig nur bei Fehlen jegl icher tatsächlicher Anhaltspunkte a n- genommen werden oder wenn die klagende Partei selbst nicht an die Richti g- keit ihrer Tatsachenbehauptung glaubt (vgl. BAG 1 7. April 2013 - 10 AZR 185/12 - Rn. 14) . Im Streitfall ist schon wegen der außergerichtlichen Darste l- lung der Beklagten, wonach sich ihre Tätigkeit in dem Transport von Gussa s- phalt vom Herstellungsbetrieb zu der Baustelle erschöpft, nicht von einer B e- hauptung ins Blaue hinein auszugehen. Da die Beklagte sich auf die Behau p- tung des Klägers nicht s ubstan z iiert eingelassen hat, sind die Vorinstanzen i n- soweit zutreffend von einem nach § 138 Abs. 3 ZPO zugestandenen Sachve r- halt ausgegangen, den sie als unstreitig festgestellt haben. bb) Bei den von der Beklagten benutzten Gussasphaltkochern handelt es sich um Baumaschinen iSd . Tarifvorschrift. (1) Eine Baumaschine ist eine Maschine, die bei der Ausführung von Hoch - und Tiefbauarbeiten verwendet wird. Als Maschine wird eine mechanische, aus beweglichen und unbeweglichen Teilen zusammengesetzte Vorricht ung b e- zeichnet, die Kraft überträgt oder Arbeitsvorgänge selbständig verrichtet bzw. Energie aus einer in eine andere Form umwandelt (BAG 2. August 2006 - 10 AZR 756/05 - Rn . 19) . (2) Diese Voraussetzungen erfüllen die von der Beklagten benutzten Gussasph altkocher (im Ergebnis ebenso schon : BAG 2. August 2006 - 10 AZR 756/05 - Rn. 19 f.) . Ihre Funktion besteht zunächst im Transport des Gussa s- phalts vom Hersteller zur Baustelle. Dies schließt aber entgegen der Auffa s- sung der Beklagten nicht aus, dass es sic h um Baumaschinen handelt. Die K o- 17 18 19 - 7 - 10 AZR 842/12 - 8 - cher unterscheiden sich von bloßen Beförderungsmitteln dadurch, dass das Baumaterial nicht nur von einem zu einem anderen Ort gebracht wird, sondern gleichzeitig in dem für die sofortige Verwendung auf der Baustelle erforde rl i- chen Verarbeitungszustand gehalten wird. Dies geschah in früheren Zeiten durch menschliche Arbeitskraft, die heute durch die maschinelle Arbeit des Rührwerks einerseits und die weitgehend automatisierte Erzeugung und Zufü h- rung von Wärme zum Asphalt ande rerseits ersetzt wird. Indem während des Trans ports das Rührwerk tätig ist, Wärme erzeugt und dem Transportgut z ug e- führt wird, erfüllt der Transport eine über die bloße Beförde rung hinausgehende spezielle Funktion im Rahmen der arbeitsteiligen Organisation des jeweiligen Bauprojekts. Nur so ist gewährleistet, dass der Asphalt, wie vom Straßenbauu n- ternehmer gewünscht, sofort verbaut werden kann und sowohl Lagerung als auch Zubereitung des Baustoffs an der Baustelle entfallen können. Der Tran s- port ohne gleich zeitige Erhitzung und Bewegung des Materials würde zusätzl i- che Arbeitsschritte auf der Baustelle erforderlich machen. Der Gussasphalt müsste dort durch Erhitzen und Umrühren in einen verarbeitungsfähigen Z u- stand versetzt werden. cc) Die Baumaschinen werden auch iSd . e- Kunden bzw. Bauunternehmen und der Beklagten geschlossenen Verträge in allen Einzelheiten dem gesetzlichen Bild des Mietvertrags, wie es in § 535 ff . BGB niedergelegt ist, entsprechen. Ebenso wenig kommt es darauf an, dass die Arbeitnehmer des Vermieters im arbeitsrechtlichen Sinne sowohl dessen Direktionsrecht unterliegen als auch gleichzeitig Weisungen des Kunden zu b e- folgen haben. Entscheidend ist, dass die Baumaschinen nach mietrechtlichen Grundsätzen zum Gebrauch überlassen werden (BAG 1 6. Juni 1982 - 4 AZR 862/79 - BAGE 39, 146) . Den insoweit sachkundigen Tarifvertragsparteien ist dabei bewusst und geläufig, dass bei der von ihne n im Interesse der betroff e- nen Arbeitnehmer und Arbeitgeber normierten Fallgestaltung ungeachtet der beim Vermieter der Baumaschinen verbleibenden Arbeitgeberstellung für das bereitgestellte Bedienungspersonal die Ausübung des Direktionsrechts b e- 20 - 8 - 10 AZR 842/12 - 9 - grenzt, d h . insoweit auf den jeweiligen Mieter übergeht, als dieser über Ort und Art ihres Einsatzes befindet (BAG 1 6. Juni 1982 - 4 AZR 862/79 - aaO ; vgl. auch BAG 2. August 2006 - 10 AZR 756/05 - Rn. 21) . In einem so verstandenen Sinne wird auch der Gussasphaltkoc her mit dem Fahrer, der während des Transports die Arbeit des Rührwerks und die Wärmezuführung steuert und überwacht, dem Kunden für eigene Zwecke auf Zeit zum Gebrauch überlassen. Dies findet seine Bestätigung darin, dass - wie gerichtsbekannt - der entsp r e- chende wirtschaftliche Vorgang branchenüblich durchweg als Vermietung oder Verleih von Baumaschinen mit Personal bezeichnet wird. dd) Ob die Gussasphaltkocher im Streitfall zur Er bringung baulicher Lei s- tungen im Tarifsinne eingesetzt wurden, kann der Senat nicht abschließend beurteilen. Das Landesarbeitsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, wie der von der Beklagten zur Baustelle gebrachte Gussasphalt weiter verarbe i- tet wurde. In der Regel erfolgt der Einsatz von Gussasphaltkochern jedoch zu r Er bringung baulicher Leistungen . Es wäre Sache der Beklagten, im Einzelnen darzulegen, dass dies bei ihr ausnahmsweise nicht der Fall war. (1) Eine Baumaschine wird zur Er bringung baulicher Leistungen eing e- setzt, wenn ihre Verwendung auf die Er stellung des Bauwerks einwirkt. Diese Voraussetzung wird in den meisten Fällen des Einsatzes von Gussasphaltk o- chern gegeben sein. Dass der Einbau des Asphalts eine bauliche Leistung da r- stellt, steht außer Frage. Da der Gussasphalt heiß und flüssig eingebaut we r- den muss, geht die Entladung gewöhnlich Hand in Hand mit dem Einbau vor sich, sodass eine sinnvolle Trennung der sich nahezu synchron vollziehenden Vorgänge nicht möglich ist. Denkbar ist aber auch, dass die Verwendung allein zur Vorbereitung oder Zurichtung von Baumaterial dient. So zeigt § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 32 VTV, dass die Herstellung und die Aufbereitung von Mischgut nur unter besonderen Bedingungen als bauliche Tätigkeit anzusehen ist. (2) Die in Betracht kommenden Baustellen können erhebliche Unte rschi e- de aufweisen, die auch die Art des Einsatzes der Kocher beeinflussen. So kann Gussasphalt nicht nur auf kleinen oder großen Straßen und Brücken, sondern 21 22 23 - 9 - 10 AZR 842/12 - 10 - auch auf Sportanlagen, Plätzen sowie in Hallen, Häusern und Wohnungen ve r- wendet werden. Diese Unt erschiede können sich auf die Art der Koordinierung der Arbeitsschritte des Entladens und des Einbaus auswirken. (3) Im Streitfall liegt es nahe , dass der Gussasphalt in einem mehrgliedr i- gen Arbeitsgang, dessen einzelne Abschnitte ineinander greifen und na hezu gleichzeitig stattfinden, aus den Kochern - gegebenenfalls über Bohlen - auf die Straße gebracht und dort gewalzt wird. Sollte dies so oder ähnlich der Fall sein, würde der Gussasphaltkocher zur Er bringung baulicher Leistungen eingesetzt. Die Entladun g des Gussasphaltkochers könnte in diesem Fall nicht sinnvoll von dem Aufbringen auf die Straße getrennt werden. II. Zur Höhe der vom Kläger erhobenen Forderungen hat das Landesa r- beitsgericht bisher keine ausreichenden Feststellungen getroffen. 1. Gemäß § 18 Abs. 2 Satz 1 VTV in den maßgeblichen Fassungen vom 1 4. Dezember 2004, 1 5. Dezember 200 5 , 20. August 2007, 5. Dezember 2007 und 1 8 . Dezember 200 9 hat der Arbeitgeber zur Aufbringung der Mittel für die tarifvertraglich bestimmten Leistungen einen jewei ls festgelegten Prozentsatz der Summe der Bruttolöhne aller von dem Tarifvertrag erfassten Arbeitnehmer des Betriebs (Bruttolohnsumme) an den Kläger als Einzugsstelle abzuführen. Für das Jahr 2005 lag der Beitragssatz bei 19,5 % , für d ie Jahr e 2006 und 2007 bei 19,2 % und für die Jahre 2008 bis 2010 bei 19,8 % . 2. Der Kläger ist berechtigt, die nach dem VTV geschuldeten Beiträge im Wege einer sog. Mindestbeitragsklage unter Heranziehung der tariflichen No r- malarbeitszeit und der tariflichen Min destlöhne zu berechnen und einzuziehen (BAG 1 4. Februar 2007 - 10 AZR 63/06 - Rn. 25) . Möglich ist es auch - wie hier geschehen - auf die von dem Statistischen Bundesamt ermittelten durchschnit t- lichen Bruttomonatslöhne abzustellen (vgl. BAG 2. August 2006 - 10 AZR 756/05 - Rn. 1 2 ) . Allerdings sind die insoweit vom Kläger genannten Zahlen nicht nachvollziehbar, weil sie der von ihm genannten Quelle nicht entnommen werden können. Für das Jahr 2010 geht der Kläger überdies von den für 2009 24 25 26 27 - 10 - 10 AZR 842/12 ermittelten Werten a us. Insgesamt muss der Kläger ein in sich widerspruch s- freies, nachvollziehbares und überprüfbares Rechenwerk vorlegen, das mit se i- nen tatsächliche n Angaben im Einklang steht. Mikosch Mestwerdt Schmitz - Scholemann R. Baschnagel Ulrich Petri
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