Bundesarbeitsgericht Urteil vom 22. Juni 2016 Zehnter Senat - 10 AZR 806/14 - ECLI:DE:BAG:2016:220616.U.10AZR806.14.0 I. Arbeitsgericht Wiesbaden Teilversäumnis - und Schlussurteil vom 27. Juni 2013 - 4 Ca 2084/12 - II. Hessisches Landesarbeitsgericht Urteil vom 8. Oktober 2014 - 18 Sa 1038/13 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichwort e : Berechnung von Sozialkassenbeiträgen - vermutete Schwarzgeldabrede Bestimmung en : SGB IV § 14 Abs. 2 Satz 2; Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20. Dezember 1999 und vom 18. Dezember 2009 (VTV) § 18 Abs. 2 und Abs. 4 Leits a tz: Illegal gezahltes Arbeitsentgelt, für das weder Steuern noch Sozialver - sicherungsbeiträge abgeführt wurden, kann zur Berec hnung der Beiträge nach § 18 Abs. 4 VTV nicht entsprechend § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV auf ECLI:DE:BAG:2016:220616.U.10AZR806.14.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 10 AZR 806 /14 1 8 Sa 1038/13 Hessisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 22 . Juni 2016 URTEIL Radtke, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisi onskläger, pp. Beklagter, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 22. Juni 2016 durch den Vorsitzenden Richter am Bundes - arbeitsgericht Dr. Linck, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Brune, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Sch lünder sowie die ehrenamtliche Rich - terin Zielke und den ehrenamtlichen Richter Guthier für Recht erkannt: - 2 - 10 AZR 806/14 ECLI:DE:BAG:2016:220616.U.10AZR806.14.0 - 3 - 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hess i- schen Landesarbeitsgerichts vom 8. Oktober 2014 - 18 Sa 1038/13 - wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Der Kläger begehrt von de m Beklagten die Zahlung von Beiträgen nach den für allgemeinverbindlich erklärten Sozialkassentarifverträgen des Baug e- werbes. Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes und zieht nach näherer tariflicher Maßgabe die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbe s ein. D er Beklagte unterhielt in den Jahren 2008 bis 2010 einen Platten - , Fliesen - und Mosaikverlegeb etrieb . Er beschäfti g- te gewerbliche Arbeitnehmer und nahm am Sozialkassenverfahren des Baug e- werbes teil. Bei einer Überprüfung durch das zuständige Hauptzollamt wurden Rechnungen bekannt, die den Verdacht von Vergehen nach den §§ 263, 266a S tGB gegen den Beklagten begründeten. Am 16. Oktober 201 2 wurde der B e- klagte zu einer Bewährungsstrafe verurteilt. Die Deutsche Rentenversicherung ermittelte auf der Grundlage der Rechnungsbeträge für 18 näher bezeichnete Kalendermonate aus dem Zeitraum Mai 2008 bis Dezember 2010 einen näher bezifferten Nettoumsatz des Beklagten . Für d en Zeitraum Mai 2008 bis Dezember 2010 verlangt der Kläger von dem Beklagte n die Zahlung von Beiträgen nach den für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen über das Soz ialkassenverfahren im Baugewer be (VTV) in der jeweils geltenden Fassung . Der Kläger hat dabei geschätzt, dass der auf den von der Deutschen Rentenversicherung ermittelten Nettoumsatz entfalle n- 1 2 3 4 - 3 - 10 AZR 806/14 ECLI:DE:BAG:2016:220616.U.10AZR806.14.0 - 4 - de Nettolohnanteil jeweils 66,67 % betrage. Auf dieser Grundlage hat er mithilfe h- o- lohnsumme errechnet und mit dem jeweils gültigen Sozialkassenbeitragssatz multipliziert. Der K läger hat ge meint, de r durch Schätzung ermittelte Lohnanteil sei in zumindest entsprechender Anwendung von § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV als Nettoarbeitsentgelt anzusehen. Da es für die Höhe der Sozialkassenbeiträge auf den tatsächlich geschuldeten Lohn ankomm e, müsse im Fall von Schwar z- geldabreden eine entsprechende Nettolohnabrede fingiert und der Nettolohn nach Maßgabe des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV auf den entsprechenden Brutt o- lohn hochgerechnet werden. Der Kläger hat zuletzt beantragt, d e n Beklag te n zu verurteilen, an ihn 17.217,89 Euro zu zahlen. D e r Beklagte hat sich im Verfahren nicht geäußert. Das Arbeitsgericht hat der ursprünglich auf Zahlung von insgesamt 51.064,10 Euro gerichteten Klage durch Teilversäumnis - und Schlussurteil vom 27. Juni 2013 in Höhe von 33.846,11 Euro stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Der Beklagte hat gegen seine Verurteilung kein Rechtsmittel ei n- gelegt. Die gegen die teilweise Abweisung seiner Klage gerichtete Berufung des Klägers hat das Landesarbeits gericht zurückgewiesen. Mit der vom La n- desarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren we i ter. Entscheidungsgründe Die Revision des Klägers ist unbegründet. Soweit der Kläger über die ihm erstinstanzlich rechtskräftig zugesprochenen 33 . 846 , 11 Euro hinaus von 5 6 7 8 9 - 4 - 10 AZR 806/14 ECLI:DE:BAG:2016:220616.U.10AZR806.14.0 - 5 - de m Beklagten Zahlung weiterer Beiträge i n Höhe von 17.217,89 Euro verlangt, ist die Klage unbegründet. I. Der Kläger hat h öhere als die ihm vom Arbeitsgericht rechtskräftig z u- gesprochenen Beitragsansprüche nicht schlüssig dargelegt. 1. Nach § 18 Abs. 2 VTV errechnet sich der von de m Beklagten an den Kläger abzuführende Beitrag aus einem bestimmten Prozentsatz de r Brutt o- lohnsumme. Diese richtet sich nach steuerrechtlichen und nicht nach sozialve r- sicherungsrechtlichen Grundsätzen. Nach § 18 Abs. 4 VTV gilt sowohl für dem deutschen Lohnsteuerrecht unterliegende Arbeitnehmer (Buchst. a) als auch für Arbeitnehmer, die nicht dem deutschen Lohnsteuerrecht unterliegen (Buchst. b) , als Bruttolohn der Betrag, der sich nach den Regelungen des deu t- schen Steuerrechts ergibt. a) 18 Abs. 4 VTV nicht nur die vom Arbeitgeber tatsächl ich gezahlte, sondern auch die von ihm geschuld e- te Vergütung anzusehen (vgl. BAG 29. August 2012 - 10 AZR 589/11 - Rn. 15 ff . ) . Die Verweisung auf das Lohnsteuerrecht betrifft nicht den Grund, sondern nur die Höhe der Beitragsforderung (vgl. BAG 14. Februa r 2007 - 10 AZR 63/06 - Rn. 25 mwN ) . b) Für das Entstehen eines Beitragsanspruchs des Klägers dem Grunde nach ist es zudem ohne Belang, ob der Arbeitgeber die dem Arbeitnehmer g e- schuldete Vergütung tatsächlich gezahlt hat oder dies beispielsweise aufgrun d von Zahlungsunfähigkeit unterblieben ist (vgl. BAG 20. Oktober 1982 - 4 AZR 1211/ 79 - BAGE 40, 262 ) . D er Arbeitgeber kann sich seiner Beitragspflicht g e- genüber dem Kläger auch nicht d adurch entziehen, dass er eine - gemessen an der Vereinbarung mit seinem Arbeitnehmer - zu niedrige Vergütung zahlt (vgl. BAG 14. Februar 2007 - 10 AZR 63/06 - Rn. 25) oder eine niedrigere als die nach gesetzlichen oder für das Arbeitsverhältnis maßgeblichen tariflichen Reg e- lungen geschuldet e Vergütung vereinbart (vgl. B AG 29. August 2012 - 10 AZR 589/11 - Rn. 2 0 ) . 10 11 12 13 - 5 - 10 AZR 806/14 ECLI:DE:BAG:2016:220616.U.10AZR806.14.0 - 6 - c) Die Urlaubs - und Lohnausgleichskasse, die den Anspruch aus § 18 VTV geltend macht, hat nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs - und Beweislast für dessen anspruchsbegründende Voraussetzungen. Dies gilt auch für die Höhe der Beitragsschuld (vgl. BAG 14. Dezember 2011 - 10 AZR 517/10 - Rn. 13) . Demgemäß obliegt dem Kläger die Darlegung, dass d er B e- klagte eine höhere als die von ih m als gezahlt angegebene Vergütung den A r- beitnehmern schuldet oder an sie tatsächlich geleistet hat. 2. Es fehlt an einer schl üssigen Darlegung des Klägers, dass der Beklagte seinen Arbeitnehmern in den streitgegenständlichen Kalendermonaten insg e- samt eine höhere Vergütung schuldete als den von dem Kläger geschätzten L ohnanteil von 66,67 % der jeweiligen monatlichen Nettoumsätze oder dass er tatsächlich mehr an sie geleistet hat. a) Dass der Beklagte mit seinen Arbeitnehmern originäre Nettolohnverei n- barungen getroffen habe, hat der Kläger nicht behauptet. Derartige Abreden lägen auch fern, da die Arbeitsvertragsparteien - wie au ch der Kläger einräumt - mit einer Schwarzgeldabrede gerade die Hinterziehung von Steuern und Soz i- alversicherungsbeiträge n bezwecken, nicht jedoch die Übernahme der Steuern und Beitragsanteile des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber (vgl. BAG 17. März 2010 - 5 AZR 301/09 - Rn. 12, BAGE 133, 332) . b) Der von dem Kläger geschätzte Lohnanteil ist auch nicht als Nettolohn h- agsanspruch des Klägers ergibt. Die sog. Nettolohnfiktion des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV findet auf die Berec h- nung der Beitragsansprü che nach § 18 Abs. 2 und Abs. 4 VTV keine unmitte l- bare Anwendung. aa ) § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ist eine Norm im Ersten Ab schnitt (Grund - sätze und Begriffsbestimmungen) des Vierten Buchs Sozialgesetzbuch (G e- meinsame Vorschriften für die Sozialversicherung). Danach gilt ein Nettoa r- beitsentgelt als vereinbart, wenn bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen 14 15 16 17 18 - 6 - 10 AZR 806/14 ECLI:DE:BAG:2016:220616.U.10AZR806.14.0 - 7 - Steuern und Sozialve rsicherungsbeiträge nicht gezahlt worden sind. Der A n- wendungsbereich dieser Vorschrift beschränkt sich auf das Sozialversich e- rungsrecht und erstreckt sich nicht auf bürgerlich - rechtliche Rechtsverhältnisse (vgl. BAG 21. September 2011 - 5 AZR 629/10 - Rn. 23 ff., BAGE 139, 181) . bb ) § 14 SGB IV definiert den Begriff des Arbeitsentgelts , das Beurteilung s- grundlage für die Versicherungspflicht der Beschäftigten , Bemessungsgrundl a- ge ua. für die Höhe der Beiträge zur Kranken - , Pflege - , Renten - , Arbeitslosen - u nd Unfallversicherung , Berechnungsgrundlage für die Höhe des Leistungsa n- spruchs im Versicherungsfall und Anrechnungsgrundlage beim Zusammentre f- fen von Leistungen aus der Sozialversicherung und Einkommen ist. Da § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV eine Nettoarbeitsentgeltvereinbarung fingiert, ist das s o- zialversicherungsrechtliche Arbeitsentgelt in einem illegalen Beschäfti gung s- verhältnis nach § 14 Abs. 2 Satz 1 SGB IV so zu ermitteln, dass das Netto - arbeitsentgelt um die darauf entfallenden Steuern und den Gesamtsozialvers i- cherungsbeitrag zu einem Bruttolohn hochgerechnet wird ( vgl. BAG 17. März 2010 - 5 AZR 301/09 - Rn. 14 , BAGE 133, 332) . cc ) § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV findet im Einkommenssteuerrecht keine A n- wendung (vgl. BAG 17. März 2010 - 5 AZR 301/ 09 - Rn. 15 f., BAGE 133, 332) . Das Arbeitsentgelt im sozialversicherungsrechtlichen Sinn ist vom steuerlichen Arbeitslohn zu unterscheiden. § 19 EStG definiert, welche der Einkommensa r- ten des § 2 Abs. 1 EStG zu den steuerpflichtigen Einkünften aus nichtse lbstä n- diger Arbeit gehören. Von der Schaffung einer der Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV entsprechenden Norm im Steuerrecht hat der Gesetzgeber wegen des dort geltenden Zuflussprinzips bewusst abgesehen (vgl. BT - Drs. 15/2948 S. 7, 20; BGH 2. Dezem ber 2008 - 1 StR 416/08 - Rn. 16, BGHSt 53, 71) . Dementsprechend bemisst sich das steuerpflichtige Arbeitsei n- kommen bei der Vereinbarung sog. Schwarzlöhne zunächst nach dem tatsäc h- lich zugeflossenen Barlohn. Bei Nachentrichtung entzogener Arbeitnehmera n- tei l e zur Sozialversicherung führt erst die Nachzahlung zum Zufluss eines z u- sätzlichen geldwerten Vorteils (vgl. BFH 13. September 2007 - VI R 54/03 - 19 20 - 7 - 10 AZR 806/14 ECLI:DE:BAG:2016:220616.U.10AZR806.14.0 - 8 - Rn. 10 , BFHE 219, 49) . F ür die Bestimmung des Arbeitsentgelts im Rahmen der Beitragsbemessung zur Sozialvers icherung gilt demgegenüber grundsät z- lich das - für die Sozialversicherung zentrale - Entstehungsprinzip (vgl. § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB IV) . Danach sind Versicherungspflicht und Beitragshöhe für den Beschäftigten nach dem arbeitsrechtlich geschuldeten Arbeits entgelt zu beurteilen und nicht lediglich nach dem einkommensteuerrecht lich entsche i- denden ihm tatsächlich zugeflossenen Entgelt ( vgl. BSG 16. Dezember 2015 - B 12 R 11/14 R - Rn. 25) . dd) Nach diesem Maßstab kann der Kläger die Berechnung seiner Be i- tragsansprüche nicht auf eine Anwendung von § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV stü t- zen. Der von ihm gegen d en Beklagte n geltend gemachte Anspruch ist ein bü r- gerlich - rechtlicher und kein sozialversicherungsrechtlicher Anspruch. Der Kl ä- ger ist die Einzugsstelle für b estimmte tarifvertragliche Ansprüche und kein Tr ä- ger der Sozialversicherung im Sinne von §§ 29 ff. SGB IV. Die Berechnung des Beitrags der Höhe nach erfolgt gemäß § 18 Abs. 4 VTV ausdrücklich nach steuerrechtlichen und nicht nach sozialversicherungsrechtli chen Grundsätzen. c) Der Kläger kann seinen Anspruch auch nicht auf eine analoge Anwe n- dung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV stützen. Es liegt keine für eine Analogie erforderliche Regelungslücke in § 18 VTV vor. aa) Eine Analogie kommt regelmäßig nur in Bet racht, wenn die normative Regelung planwidrig lückenhaft erscheint und zur Ausfüllung der Lücke die Übertragung der Rechtsfolge eines normativen Tatbestands auf einen ve r- gleichbaren, aber i n der Norm nicht geregelten Tatbestand erforderlich ist (vgl. BAG 1 3. Februar 2003 - 8 AZR 654/01 - zu II 1 a bb der Gründe mwN , BAGE 104, 358) . Anders als der Kläger annimmt , kommt es nicht darauf an, ob es keine einer Analogie entgegenstehende n Umstände gibt. Deren Vorausse t- zungen müssen vielmehr positiv begründet werde n. bb) § 18 VTV weist hinsichtlich der Beitragsberechnung keine Regelungsl ü- cke auf. 21 22 23 24 - 8 - 10 AZR 806/14 ECLI:DE:BAG:2016:220616.U.10AZR806.14.0 - 9 - (1) Der VTV enthält zwar keine speziellen Regelungen zur Schwarzarbeit. Dies begründet aber keine Regelungslücke, die eine Anwendung der sozialve r- sicherungsrechtlichen Re gelung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV zuließe. Die Tarifvertragsparteien haben sich hinsichtlich der Frage der Beitragsberechnung generell für eine am Steuerrecht orientierte Lösung entschieden, wie der klare und eindeutige Wortlaut des § 18 Abs. 4 VTV zeigt. (2) Entgegen der Ansicht des Klägers kann allein die Schwierigkeit des Nachweises, dass bei Schwarzgeldabreden tatsächlich Nettolohnvereinbaru n- gen getroffen wurden, eine dem Wortlaut des § 18 Abs. 4 VTV widerspreche n- de Orientierung an der sozialver sicherungsrechtlichen Regelung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV nicht rechtfertigen. § 1 4 Abs. 2 Satz 2 SGB IV beinhaltet auch nicht etwa einen Rechtsgedanken, der über das Sozialversicherungsrecht hinaus allgemein Geltung hätte. (3) Die A uffassung des Klägers, es gelte Wettbewerbsverzerrungen durch Schwarzlohnvereinbarungen gegenüber Arbeitgebern zu vermeiden , die ihre Arbeitnehmer legal beschäftigen und ordnungsgemäß zum Sozialkassenverfa h- ren anmelden, rechtfertigt ebenfalls nicht die analoge Anwen dung von § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV. Unabhängig von der Frage, ob aus diesem Grund übe r- haupt der Tarifnorm ein anderer Inhalt gegeben werden könnte, steht einer an a- logen Anwendung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV bereits entgegen, dass A n- reize zur Schwarzarbei t durch andere gesetzliche Regelungen in ausreichender Weise vermieden werden . Neben seiner Strafbarkeit wegen des Vorenthaltens und der Veruntreuung von Arbeitsentgelt nach § 266a StGB muss der Arbeitg e- ber die Nachentrichtung des Gesamtsozialversicherungs beitrags gewärtigen, und zwar in der Regel ohne volle Rückgriffsmöglichkeit auf den Arbeitnehmer, § 28e Abs. 1 Satz 1, § 28g Satz 3 SGB IV (vgl. BAG 21. September 2011 - 5 AZR 629/10 - Rn. 2 4 , BAGE 139, 181 ) . Hinzu kommt, dass die Nachentric h- tung des Arbe itnehmeranteils zur Sozialversicherung eine hierauf bezogene Beitragspflicht nach § 18 Abs. 4 VTV auslöst . 25 26 27 - 9 - 10 AZR 806/14 ECLI:DE:BAG:2016:220616.U.10AZR806.14.0 II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Linck Schlünder Brune Zielke W. Guthier 28
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