10. Senat - Beschäftigungsanspruch - Vollstreckungsabwehrklage

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21. März 2018 Zehnter Senat - 10 AZR 560/16 - ECLI:DE:BAG:2018:210318.U.10AZR560.16.0 I. Arbeitsgericht Düsseldorf Urteil vom 23. April 2015 - 7 Ca 1184/15 - II. Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil vom 10. Juni 2016 10 Sa 614/15 - e : Beschäftigungsanspruch - Vollstreckungsabwehrklage Leits atz Ein Arbeitgeber kann im Rahmen einer Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO nicht erfolgreich einwenden, ihm sei die Erfüllung eines rechtskräftig zuerkannten Beschäftigungsanspruchs auf einem konkreten Arbeitsplatz wegen dessen Wegfalls unmöglich, wenn er den arbeitsve r- traglichen Beschäftigungsanspruch durch Zuweisung einer anderen ve r- tragsgemäßen Tätigkeit erfüllen könnte. ECLI:DE:BAG:2018:210318.U.10AZR560.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 10 AZR 560/16 10 Sa 614/15 Landesarbeitsgericht Düsseldorf Im Namen des Volkes! Verkündet am 21. März 2018 URTEIL Jatz, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagter, Berufungsbeklagter und Revisionskläger, pp. Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 21. März 2018 durch die Vorsitzende Richterin am Bunde s- arbeitsgericht Gallner, die Richt erin am Bundesarbeitsgericht Dr. Brune, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Schlünder sowie die ehrenamtliche Richt e- rin Rudolph und den ehrenamtlichen Richter Budde für Recht erkannt: - 2 - 10 AZR 560/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.U.10AZR560.16.0 - 3 - 1. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsg erichts Düsseldorf vom 10. Juni 2016 - 10 Sa 614/15 - aufgehoben. 2. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 23. April 2015 - 7 Ca 1184/15 - wird zurückgewiesen. 3. Die Klägerin hat die Kosten der Berufung und der Rev i- sion zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten im Rahmen einer Vollstreckungsabwehrklage über die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus einem Beschäftigungstitel. Der Beklagte trat am 1. Januar 1994 in die Dienste der Klägerin, die e i- nem weltweit auf dem Gebiet der Informationstechnologie tätigen Konzern a n- gehört. Ab 2005 war der Beklagte in dem mit der Entwicklung und Einführung von Softwarelösungen für Kunden aus den Branchen Telekommunikation und Medien befass ten Organisations bereich tätig . Dieser war d a- mals Teil des übergeordneten Organisationsbereichs ommunication & Media Solutions ( CMS ) und gehörte zum Geschäftsbereich Software & Solutions . Dort bekleidete d er Beklagte die Position ein es auf der Managerebene 3 ang e- siedelten Delivery Communication & Media S olutions Deutschland und General Western Europe (GWE). Innerhalb der sog. Subregion Deutschland war der Beklagte ua. zuständig für die Großkunden Deutsche Telekom und V o- u- xemburg und die Niederlande, Finnland und die baltischen Länder, Dänemark, Norwegen, Schweden und die Schweiz. Dem Beklagten unterstanden etwa 120 Mitarbeiter. Am 25. Juni 2009 entband die Klägerin den Beklagten von seinen Au f- gaben. D as Arbeitsgericht Düsseldorf verurteilte sie am 2. Februar 2010 ( - 7 Ca 1 2 3 - 3 - 10 AZR 560/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.U.10AZR560.16.0 - 4 - 6977/09 - ) zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Direktor Delivery Communication & Media Solutions Deutschland und General Western Europe auf der Managerebene 3 zu beschäftigen und ihm dabei mindestens neun im Einzelnen näher beschriebene Tätigkeiten zuzuweisen . Mit Antrag vom 14. April 2010 leitete der Beklagte die Zw angsvollstr e- ckung aus dem zwischenzeitlich in Rechtskraft erwachsenen Urteil ein. Im Zei t- raum von April 2010 bis Mai 2013 erklärte die Klägerin gegenüber dem Bekla g- ten drei Änderungskündigungen, eine außerordentliche Beendigungskündigung und eine Versetzun g. Die erste Änderungsschutzklage erledigten die Parteien einvernehmlich, nach dem die Klägerin die Änderungskündigung e- . Die außerordentliche Beendigungskündigung, die weiteren Ä n- derungskündigungen und die Versetzung wurden rechtskräft ig für unwirksam erklärt. Im Zuge einer europaweiten Umstrukturierung des Konzerns im April/Mai e- schäftsbereich zugeordnet . Dem zugleich n- r sowie d as für die Ländergesellschaften (CEE) ändige Subclu s- Telekom r im Vergleich zu der vormaligen Position des Beklagten geringeren Budget - und Personalveran twortung der hierarchisch niedrige re n E bene 2 zuordnete. Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beschäftigung des Beklagten im titulierten Umfang sei ihr unmöglich. Sein ehemalige r Arbeitsplatz sei aufgrund der konzernübergreifenden Veränderungen der Organisations struktur weggefa l- len. sei bereits im Rahmen einer ersten konzernweiten Umstrukturierung im April 2010 auf andere konzernangehörige Gesellschaften übertragen worden. Nach der Umst rukturierung im April/Mai 2015 sei sie zwar noch für d as Subcluster 4 5 6 - 4 - 10 AZR 560/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.U.10AZR560.16.0 - 5 - B e- schäftigungstitel näher beschriebenen Tätigkeiten anfielen. Ein dem Zuschnitt WE rechende s Subcluster verantworte sie jedoch nicht mehr. Die Klägerin hat beantragt , die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Arbeitsg e- richts Düsseldorf vom 2. Februar 2010 - 7 Ca 6977/09 - für unzulässig zu erklären ; h ilfsweise die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Arbeitsg e- richts Düsseldorf vom 2. Februar 2010 - 7 Ca 6977/09 - für teilweise unzulässig zu erklären, soweit sie die Weite r- beschäftigung des Beklagten zu unveränderten Arbeitsb e- dingungen als Director Delivery Communic ation und M e- Der Beklagte hat Klageabwei sung beantragt und gem eint, die organis a- stehe seinem titulierten Anspruch nicht entgegen, weil si e keine Auswirkungen auf di e im Titel bezeichneten Au f- gaben habe . D a s Geschäftsmodell der Klägerin bestehe nach wie vor darin, Software und Integrationsleistungen als Projekt an Kunden aus bestimmten Ländern zu verkaufen . Daher gebe es auch weiterhin für die sog. Lieferung der Projekte verantwortliche Manager. Verändert habe sich lediglich die Z uordnung der Länder zu den Subcluster n . Da dem CMS Cent nunmehr h- wertige Ländergruppe n zugeordnet se ien, hätte die Klägerin ih n jedenfalls mit der Lei tung eines solchen Subclusters betrauen können. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte weiterhin das Ziel der Klageabweisung. 7 8 9 - 5 - 10 AZR 560/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.U.10AZR560.16.0 - 6 - Entscheidungsgründe Die zulässige Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hätte der Berufung der Klägerin nicht stattgeben dürfen. Die Klage ist unbegründet. D ie Klägerin kann sich nicht auf den Ausschluss ihrer Leistungspflicht nach § 275 BGB berufen. Dem steht das sog. Dolo - agit - Gegenrecht des Beklagten entgegen. A. D ie Klage ist mit beiden Anträgen zulässig. I. Nach § 62 Abs. 2 Satz 1 ArbGG iVm. § 767 Abs. 1 ZPO können materiell - rechtliche Einwendungen, die den titulierten Anspruch selbst betreffen und nicht nach § 767 Abs. 2 ZPO präkludiert sind, von dem Schuldner mit der Vollstreckungsabwehrklage beim Prozessgericht des ersten Rechtszugs ge l- tend gemacht werden. Als erhebliche Ei nwendungen iSd. § 767 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO kommen solche neuen Tatsachen in Betracht, die den Sachverhalt verändert haben, der in der früheren Entscheidung als für die ausgesprochene Rechtsfolge maßgebend angesehen worden ist. Dabei ist von den G ründen de r rechtskräftigen Entscheidung auszugehen und zu prüfen, ob die neu entsta n- denen Tatsachen die dort bejahten oder verneinten Tatbestandsmerkmale b e- einflussen. Maßgebend ist die letzte im Rechtsmittelzug ergangene Entsche i- dung, denn sie bestimmt Umfang und Tragweite der Rechtskraft (BAG 19. Juni 2012 - 1 ABR 35/11 - Rn. 14) . II. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist d ie Klage zulässig . 1. Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend von der Statthaftigkeit der Vol l- streckungsabwehrklage ausgegangen. Die von der K lägerin erhobene Ein we n- dung ist erst nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess entstanden. Die Klägerin war nach § 767 Abs. 2 ZPO nicht gehalten, die Ei n- wendung mit ein er Berufung geltend zu machen, selbst wenn ihr dies möglich gewesen wäre (vgl. BAG 28. März 1985 - 2 AZR 548/83 - zu B II 2 der Gründe ; Zöller/Herget ZPO 32. Aufl. § 767 Rn. 4 ) . 10 11 12 13 14 - 6 - 10 AZR 560/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.U.10AZR560.16.0 - 7 - 2. Für eine Vollstreckungsabwehrklage besteht ein Rechtsschutzbedür f- nis, solange der Gläubiger den Vollstreckungstitel noch in Händen hat (BGH 21. Oktober 2016 - V ZR 230/15 - Rn. 7) . Es gibt keine Anzeichen dafür, dass die Vollstreckung des Titels durch den Beklagten unzweifelhaft nicht mehr dro h- t e. B. Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Klägerin kann sich im besonders gelagerten Streitf all wegen des aus § 242 BGB abzuleitenden Dolo - agit - Gegenrechts nicht mit Erfolg darauf berufen, die titulierte Beschäftigung des Beklagten sei infolge des Wegfalls des Arbeitsplatzes iSv. § 275 Abs. 1 BGB unmöglich oder zumindest teilweise unmöglich gewor den . S ie müsste dem B e- klagten nach § 275 Abs. 4 iVm. § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 BGB dann u m- gehend eine anderweitige vertragsgemäße Beschäftigung zuweisen , was ihr möglich wäre . D as gilt auch für etwa bestehende Leistungsverweigerungsrechte aus § 275 Ab s. 2 oder Abs. 3 BGB. I . Nach § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf Leistung kraft Gesetzes ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist ( zu dem Einwendungscharakter von § 275 Abs. 1 BGB Palandt/Grüneberg 77. Aufl. § 275 BGB Rn. 31 mwN) . 1. Subjektive Unmöglichkeit iSv. § 275 Abs. 1 Alt. 1 BGB liegt vor, wenn zwar ein andere r die Leistung erbringen könnte, dem Schuldner selbst jedoch diese Fähigkeit fehlt oder verloren gegangen ist, weil er das Leistungshindernis, das a uch in der notwendigen Mitwirkung eines anderen bestehen kann, nicht überwinden kann (Erman/Westermann 15. Aufl. § 275 BGB Rn. 3, 15; Staudinger/Caspers [ 2014 ] § 275 Rn. 65, 72) . Objektiv unmöglich iSv. § 275 Abs. 1 Alt. 2 BGB ist eine Leistung zB dann, w enn sie nach den Naturgesetzen oder nach dem Stand der Erkenntnis von Wissenschaft und Technik schlechthin nicht erbracht werden kann ( BGH 8. Mai 2014 - VII ZR 203/11 - Rn. 23, BGHZ 201, 148 [ Ausschluss von Nickelsulfid - Einschlüssen in Glasscheiben ]; 13. Januar 2011 - III ZR 87/10 - Rn. 10, BGHZ 188, 71 [ Versprechen von Hilfe und Unterstützung durch Kartenlegen und Einsatz übernatürlicher, magischer Kräfte und Fähigkeiten ] ) . Die Ergebnisse der Rechtsprechung zum Begriff der 15 16 17 18 - 7 - 10 AZR 560/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.U.10AZR560.16.0 - 8 - Unmöglichkeit iSv. § 275 BGB aF können für die Unmöglichkeit iSv. § 275 Abs. 1 nF BGB weiter verwandt werden (vgl. Palandt/Grüneberg 77. Aufl. § 275 BGB Rn. 6) . 2. Bezogen auf die Beschäftigungspflicht hat das Bundesarbeitsgericht Unmöglichkeit iSv. § 275 Abs. 1 BGB aF bejaht, wenn der Arbeitsplatz im B e- trieb des Arbeitgebers weg gefallen war . Die unterschiedlichen Sachverhaltsg e- staltungen bestanden in einer Zerstörung des Betriebs durch einen Brand ( BAG 17. Dezember 1968 - 5 AZR 149/68 - zu II 1 der Gründe, BAGE 21, 263 ) , einer vorübergehende n witterungsbedingte n Schließung ( BAG 9. März 1983 - 4 AZR 301/80 - BAGE 42, 94 ) , einer Schließung d er Abteilung ( BAG 4. September 1985 - 5 AZR 90/84 - zu I 2 a der Gründe ) , einer Umorganisation ( BAG 13. Juni 1990 - 5 AZR 350/89 - zu I 1 a der Gründe ) und einer Betriebsstilllegung ( BAG 18. März 1999 - 8 AZR 344/98 - zu I 3 der Gründe ) . Unmöglichkeit iSv. § 275 Abs. 1 BGB nF ist beispielsweise anzunehmen, wenn die Arbeit unmittelbar auf g rund der Witterung bzw. anderer von außen einwirkender U mstände zum Erliegen gekommen ist oder wenn dem Arbeitgeber die Aufrechterhaltung der Arbeit nur mit wirtschaftlich nicht sinnvollen und damit nicht zumutbaren Mitteln möglich wäre ( BAG 9. Juli 2008 - 5 AZR 810/07 - Rn. 23, BAGE 127, 119 ) . 3. Nach diesen Maßstäben hat das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfe h- ler erkannt, dass der Klägerin die Beschäftigung des Beklagten im titulierten Umfang nach § 275 Abs. 1 BGB unmöglich geworden ist. a) Das Landesarbeitsgericht durfte bei seiner Entscheidung den erst in der Berufungsinstanz gehaltenen Vortrag der Klägerin berücksichtigen, wonach ihr die Erfüllung des Beschäftigungstitels infolge der im April/Mai 2015 vollzogenen konzernweiten Umstrukturierung unmöglich geworden sei. Der Schuldner kann im Rahmen ei ner anhängigen Vollstreckungs abwehr klage alle Einwendungen vorbringen, die er spätestens bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhan d- lung des Tatsachenrechtszugs geltend machen kann (vgl. BGH 29. Januar 2015 - V ZR 93/14 - Rn. 12) . Die Bestimmung des § 7 67 Abs. 3 ZPO, auf die sich die Revision in diesem Zusammenhang beruft, soll bewirken, dass der Schuldner alle Einwendungen, die er geltend zu machen imstande ist, mit einer 19 20 21 - 8 - 10 AZR 560/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.U.10AZR560.16.0 - 9 - Klage, nicht mit mehreren Klagen, geltend macht ( in diesem Sinn bereits RG 15. Jun i 1903 - V 48/03 - RGZ 55, 101) . Dementsprechend präkludiert § 767 Abs. 3 ZPO Einwendungen für spätere - wiederholte - Vollstreckungs abweh r- klagen (BGH 5. April 2006 - IV ZR 139/05 - Rn. 9, BGHZ 167, 150) . b) Ausgehend von den Feststellungen in den Gründe n des Berufungsu r- teils, die der Beklagte nicht angegriffen hat, besteht bei der Klägerin jedenfalls seit der Umstrukturierung im April/Mai 2015 kein Arbeitsplatz mehr, auf dem sie den Beklagten im titulierten Umfang beschäftigen könnte. Das Landesarbeitsg e- richt hat in diesem Zusammenhang zutreffend darauf abgestellt , dass keines der im Rahmen der Umstrukturierung im April/Mai 2015 gebildeten Subcluster n im Beschäftigungstitel beschriebenen Zuschnitt Deutschland und General West ern Europe c ) Die Klägerin kann die titulierte Beschäftigungspflicht auch nicht teilwe i- se erfüllen, indem sie dem Beklagten etwa d as Landesarbeitsgerichts weist die Position des für d as h schon aufgrund d er geringeren geschäftlichen Bedeutung innerhalb des Ko n- zerns wesentlich von der de m Beschäftigungstitel zugrunde liegenden Position eines & Media Solutions Deutschland und eidet. Dies bestätigt die Revision zumindest und Weise beschäftigt zu werden, die ihm innerhalb des weltweit tätigen Konzerns und des dadurch g e- gebenen Beziehungsgeflechts die hierarchische, geografische und damit letz t- Der das incl. zu der vormals vom Beklagten innegehabten Leitungsposition erheblich geri n- gere Budget - und Personalverantwortung. 22 23 - 9 - 10 AZR 560/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.U.10AZR560.16.0 - 10 - II . Die Klägerin kann jedoch mit der Einwendung, die Beschäftigun g des Beklagten im titulierten Umfang sei nach § 275 Abs. 1 BGB unmöglich gewo r- den, wegen des Dolo - agit - Gegenrechts des Beklagten aus § 242 BGB nicht durchdringen . 1. Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verbietet die Durc h- setzung eines Anspruc hs, wenn der Gläubiger das Erlangte wieder an den Schuldner zurückzugewähren hätte ( dolo agit qui petit quod statim redditurus est zB BGH 1. Juni 2017 - VII ZR 95/16 - Rn. 33; 14. März 2017 - II ZR 227/15 - Rn. 15 ) . Er ist gleichermaßen anwendbar, wenn dem Recht des Glä u- bigers auf Einstellung seiner Leistungen der Anspruch auf Neuabschluss eines Vertrags entgegensteht (BGH 12. Februar 2009 - III ZR 179/08 - Rn. 31) . In diesen Fällen ist die Rechtsausübung unzulässig, weil sie einer sachgerechten Wahrnehm ung der eigenen Interessen nicht mehr entspricht ( vgl. Erman/ Böttcher 15. Aufl. § 2 42 BGB Rn. 111 ) . Das Gegenrecht beruht auf den fehle n- den legitimen Vorteilen aus dem Recht (vgl. MüKoBGB/ Schubert 7 . Aufl. BGB § 242 Rn. 440 ) . 2. Im Streitfall steht der Einwendung der Unmöglichkeit d ie Dolo - agit - Replik des Beklagten entgegen, weil dieser von der Klägerin sogleich die ihr mögliche Zuweisung eine r anderweitige n vertragsgemäße n Beschäftigung als Schadensersatz verlangen könnte. a) Für den Fall des Ausschlus ses der Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1 BGB bestimmen sich die Rechte des Gläubigers nach den §§ 28 0 , 283 bis 285, 311a und 326 BGB (§ 275 Abs. 4 BGB) . aa ) Nach § 283 Satz 1 BGB hat der Gläubiger, dem die Befugnis zur nat u- ralen Verwirklichung seines A nspruchs gemäß § 275 BGB entzogen wurde, unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB Anspruch auf Schadense r- satz statt der Leistung. Danach ist der Schuldner grundsätzlich zum Ersatz des durch das Leistungshindernis entstehenden Schadens verpflichtet (§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB) , es sei denn, die Pflichtverletzung kann ihm nicht vorgeworfen 24 25 26 27 28 - 10 - 10 AZR 560/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.U.10AZR560.16.0 - 11 - werden (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) . Da ss es sich so verhält, ist vom Schuldner darzulegen und zu beweisen. bb ) Art und Umfang des Schadensersatzes bestimmen sich nach de r auf den Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB uneingeschränkt anwen d- baren Bestimmung des § 249 BGB (BGH 28. Februar 2018 - VIII ZR 157/17 - Rn. 26) . Nach § 249 Abs. 1 BGB hat der zum Schadensersatz Verpflichtete den Zustand herzustellen, der besteh en würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Der Anspruch aus § 280 Abs. 1 iVm. § 24 9 Abs. 1 BGB ist grundsätzlich auf Naturalrestitution gerichtet. Damit kann der Geschädigte nicht die Herstellung des gleichen Zustands verl angen, wie er vor dem Eintritt des schädigenden Ereignisses bestanden hat. Es kommt vielmehr darauf an, den Geschädigten wirtschaftlich möglichst so zu stellen, wie er ohne das schadensstiftende Ereignis stünde (BGH 28. Oktober 2014 - VI ZR 15/14 - Rn. 25) . b) Danach kann der Beklagte von der Klägerin verlangen, ihm eine andere vertragsgemäße Beschäftigung zuzuweisen , sollte sich die Klägerin weiterhin auf die Unmöglichkeit der Zuweisung der titulierten Beschäftigung berufen. aa ) Die Klägerin , die sich a uf den Ausschluss der Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1 BGB beruft, hat nicht dargelegt, dass sie den Eintritt des Lei s- tungshindernisses nicht zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) . bb ) Nach § 280 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 249 BGB hat sie den Beklagten daher wirtschaftlich möglichst so zu stellen, wie er ohne das schadensstiftende Erei g- nis stünde. Wirtschaftlich so gestellt , wie er ohne den Ausschluss der auf die titulierte Beschäftigung bezogenen Leistungspflicht stünde, würde der Beklagte in erster Lin ie durch die Zuweisung einer anderen vertragsgemäßen Beschäft i- gung (vgl. BAG 13 . Juni 19 90 - 5 AZR 350/89 - zu I 2 der Gründe ) . cc) Die Klägerin kann den Beklagten vertragsgerecht beschäftigen. 29 30 31 32 33 - 11 - 10 AZR 560/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.U.10AZR560.16.0 - 12 - ( 1 ) Sie ist durch den Titel nicht daran gehindert, dem Beklagten nach § 611 Abs. 1, § 315 Abs. 1 BGB iVm. § 106 GewO eine andere vertragsgemäße B e- schäftigung zuzuweisen. (a) Die arbeitsvertraglich häufig nur rahmenmäßig bestimmte Arbeitspflicht - dh. die dem Umf ang nach bereits bestimmte Gegenleistung des Arbeitne h- mers - hinsichtlich der Zeit, des Ort s und der Art der zu erbringenden Arbeit s- leistung konkretisiert der Arbeitgeber durch die Ausübung des Weisungsrechts. Damit schafft er regelmäßig erst die Vorausset zung dafür, dass der Arbeitne h- mer seine Arbeit leisten und das Arbeitsverhältnis praktisch durchgeführt we r- den kann. Insofern ist die Ausübung des Weisungsrechts notwendige Mitwi r- kungshandlung des Arbeitgebers . Der erforderliche Weisungsumfang hängt dabei von den Umständen des Einzelfalls ab (BAG 18. Oktober 2017 - 10 AZR 330/16 - Rn. 60 mwN) . (b) Eine vom Arbeitgeber hinsichtlich der Zeit, des Ort s und der Art der A r- beitsleistung vorgenommene Weisung hat für d en Arbeitnehmer Bestand, bis sie durch eine an dere (wirksame) Weisung ersetzt wird. Der Arbeitnehmer kann (und muss) seine Arbeitsleistung so erbringen, wie sie durch die letzte wirks a- me Weisung konkretisiert wurde. Die Erteilung einer neuen Weisung durch den Arbeitgeber ist mit Wirkung für die Zukunf t im Rahmen der arbeitsvertraglichen Bestimmungen jederzeit möglich. Nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB ist die We i- sung nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht ( BAG 18. Oktober 2017 - 10 AZR 330/16 - Rn. 71 mwN ) . ( c ) Die Verurteilung der Klägerin zur Beschäftigung des Beklagten im tit u- lierten Umfang ist Folge des Umstands, dass die Klägerin dem Beklagten z u- letzt wirksam diese Tätigkeit zugewiesen und ihn davon zu Unrecht entbunden hatte. Der aus §§ 611, 613 iVm. § 242 BGB, Art. 1 und Art. 2 GG herg eleitete vertragliche Beschäftigungsanspruch des Beklagten hat sich allein durch die Titulierung nicht in der Weise konkretisiert, dass die Klägerin ihn nur noch durch die Zuweisung eines Arbeitsplatzes mit dem im Urteilstenor beschriebenen I n- halt erfüllen könnte (grundlegend für den Beschäftigungsanspruch BAG Großer Senat 27. Februar 1985 - GS 1/84 - zu C I 2 der Gründe, BAGE 48, 122) . Tit u- 34 35 36 37 - 12 - 10 AZR 560/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.U.10AZR560.16.0 - 13 - liert ist nur ein Ausschnitt des durch Weisung der Klägerin zu konkretisierenden vertraglichen Beschäftigungsanspruchs . Der Titel verhindert keine spätere e r- setzende Weisung durch Zuweisung eines anderen vertragsgerechten Arbeit s- inhalts. Dafür, dass die Zuweisung einer anderen vertragsgemäßen Beschäft i- gung nicht infrage kommt, weil sich der Beschäftigungsanspruch des Bekl agten aus anderen Gründen ausschließlich auf die im Titel beschriebene Tätigkeit bezöge, bestehen nach dem Vortrag der Parteien keine Anhaltspunkte. ( 2 ) Der Senat kann offenlassen, ob das Dolo - agit - Gegenrecht dem Recht s- inhaber anders als der Großteil der Einwendungen aus § 242 BGB einredewe i- se entgegengehalten werden muss , um den rechtlichen Zusammenhang von Recht und Gegenrecht herzustellen . (a) Das nimmt der Bundesgerichtshof zum Teil an (vgl. zB BGH 18. Oktober 2017 - I ZR 6/16 - Rn. 24; 10. Oktober 20 17 - II ZR 353/15 - Rn. 18 : Dolo - agit - Einrede ) . Mehrere Senate des Bundesarbeitsgerichts sind demg e- genüber von einem von Amts wegen zu berücksichtigenden Dolo - a git - Einwand ausgegangen (b spw. BAG 15. Dezember 2016 - 2 AZR 867/15 - Rn. 22, BAGE 157, 273; 20. Oktober 2016 - 6 AZR 715/15 - Rn. 74 mwN; siehe auch BGH 1. Juni 2017 - VII ZR 95/16 - Rn. 33; 14. März 2017 - II ZR 227/15 - Rn. 15) . (b) Die Frage nach der Rechtsnatur des Dolo - agit - Gegenrechts braucht hier nicht beantwortet zu werden. (aa) Der Beklag te hat sich darauf berufen, die Klägerin könne ihn mit der Leitung eines dem CMS Cent i- Das genügt, um eine Einrede zu erheben (vgl. Staudinger/Looschelders/Olzen [ 2015 ] § 242 Rn. 32 4 ) . (bb) Die Klägerin hat nicht dargelegt , dass sie nicht über einen Arbeitsplatz verfügt , auf dem sie den Beklagten vertragsgemäß beschäftigen kann . III . Über d ie vom Landesarbeitsgericht bejahte Frage, ob auch ein Lei s- tungsverweigerungsrecht der Klägerin nach § 275 Abs. 2 und Abs. 3 BGB b e- 38 39 40 41 42 43 - 13 - 10 AZR 560/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.U.10AZR560.16.0 steht, musste der Senat nicht befinden. D iese nur einredeweise durchzusetze n- den Leistungsverweigerungsrechte könn t en der Klage wegen des Dolo - agit - Gegenrechts (§ 242 BGB) ebenfalls nic ht zum Erfolg verhelfen ( zu dem Einr e- decharakter von § 275 Abs. 2 und Abs. 3 BGB BAG 14. Dezember 2017 - 2 AZR 86/17 - Rn. 43 f. mwN ) . D ie Rechte des Beklagten bestimmten sich gleichermaßen nach den §§ 28 0 , 283 bis 285, 311a und 326 BGB (§ 275 Abs. 4 BGB) . Auch insoweit hat die Klägerin fehlendes Verschulden nicht dargelegt (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB ) . C . Die Klägerin hat gemäß § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen. Gallner Schlünder Brune Rudolph Budde 44

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