10. Senat - Bonuszahlung im Bankgewerbe - Zielvereinbarung - Bonusvolumen - Berücksichtigung der wirtschaftlichen Lage

- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 10 AZR 385/11 1 Sa 54/10 Landesarbeitsgericht Hamburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 29. August 2012 URTEIL Jatz, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 29. August 2012 durch den Vorsitzenden Richter am Bun-desarbeitsgericht Prof. Dr. Mikosch, die Richter am Bundesarbeitsgericht Schmitz-Scholemann und Reinfelder sowie den ehrenamtlichen Richter Simon und die ehrenamtliche Richterin Fieback für Recht erkannt: - 2 - 10 AZR 385/11 - 3 - 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Lan-desarbeitsgerichts Hamburg vom 22. März 2011 - 1 Sa 54/10 - aufgehoben. 2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Ar-beitsgerichts Hamburg vom 10. September 2010 - 13 Ca 219/10 - abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. 3. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über eine Bonuszahlung für das Jahr 2008. Der Kläger war auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 3./5. Mai 1993 bei der D AG beschäftigt, zuletzt auf der ersten Führungsebene als Leiter Beratung & Vertrieb der Region Nordwest zu einem Bruttomonatsverdienst in Höhe von 16.054,00 Euro. Der Arbeitsvertrag enthält ua. folgende Regelungen: „2. Bezüge Der Mitarbeiter erhält folgende Bezüge, durch die zugleich eventuelle Ansprüche auf Mehrarbeitsvergü-tung abgegolten sind: a) Gehalt … b) Gratifikation Eine jährliche Abschlussgratifikation, die aus einem garantierten Betrag in Höhe eines Monatsgehaltes (Basis Dezember) und einer zusätzlichen Vergütung besteht, die unter Berücksichtigung der Ertragslage der Bank individuell nach Leistungsgesichtspunkten jährlich neu festgesetzt wird. Die Abrechnung erfolgt am ersten Arbeitstag nach der ordentli-chen Hauptversammlung der Bank.“ 1 2 3 - 3 - 10 AZR 385/11 - 4 - In den Jahren 2004 bis 2007 erhielt der Kläger jährliche Boni zwischen 246.446,00 Euro und 295.530,00 Euro. Am 30. Januar 2008 schlossen die Parteien eine Zielvereinbarung, in der die vom Kläger im Geschäftsjahr 2008 zu erreichenden Ziele in drei ver-schiedenen Bereichen (Unternehmensziele, vom Fachvorstand abgeleitete individuelle Ziele, sonstige Ziele) aufgeführt sind. Die Zielvereinbarung lautet auszugsweise: „ Annual Bonus 2008 Target Setting & Performance Appraisal - page 1 Performance period* 01.01.2008 - 31.12.2008 *) Mandatory Input Name of Executive* J H Position / function of Executive* Service since Name of Evaluating Executive* A G Name of Approving Executive* H W Zielbonus in Euro p.a. *)**) 100 % 220.000 … *) Pflichteingabe **) Aus dem Zielbonus erwächst kein Rechtsanspruch s.a. Terms & Conditions … Yes, additional documents (please attach) Yes, I’ve noted the Terms & Conditions (see in Executive Net) (Date, Executive) “ Der Kläger unterzeichnete die Zielvereinbarung auf der Unterschriften-zeile unmittelbar unter dem Kästchen mit dem Text „Yes, I’ve noted the Terms & Conditions“. Das Kästchen kreuzte er nicht an. 4 5 6 - 4 - 10 AZR 385/11 - 5 - Ein Schriftstück mit dem Namen „Ziele und Executive Bonus 2008, Terms & Conditions“ (im Folgenden: Bonusbedingungen) enthält ua. folgende Regelungen: „1. Ziele und Berechtigte In Ergänzung Ihres Dienstvertrages und der darin in Aussicht gestellten Leistungsgratifikation bzw. variablen Vergütung konkretisieren die Terms & Conditions zum Prozess ‚Ziele und Executive Bonus’ die hierfür erforderli-chen Voraussetzungen. … 5. Rahmenbedingungen und Regelungen » Die tatsächliche Auszahlung des Bonus setzt vo-raus, dass der Vorstand ein ausreichendes Bo-nusvolumen zur Verfügung stellt. Die Feststellung des Bonusvolumens bleibt weiterhin der Entschei-dung des Vorstandes vorbehalten.“ Auf der Grundlage der Geschäftszahlen der D AG aus Dezember 2008 beträgt die Gesamtzielerreichung des Klägers aus der Zielvereinbarung 77,1 %. Die D AG erreichte im Geschäftsjahr 2008 ein negatives operatives Er-gebnis von 6,56 Mrd. Euro. Die Vorstände der Beklagten und der D AG beschlossen am 17. Februar 2009, keine Bonuszahlungen an Beschäftigte einschließlich Füh-rungskräften und Vorstandsmitglieder zu leisten. Im März 2009 teilte die D AG dem Kläger die Höhe seiner zusätzlichen Vergütung für das Jahr 2008 schriftlich mit. In dem betreffenden Schreiben heißt es auszugsweise: „… wir haben Ihre zusätzliche Vergütung für das Jahr 2008 wie folgt festgesetzt: Zahlung für besondere Belas- tung* (i.S.v. Ziffer 2b des Anstellungs-vertrages) EUR 16.054,00 brutto Weitere Zahlungen gem. Ziffer 2b des Anstellungsvertrages (ver- 7 8 9 10 11 - 5 - 10 AZR 385/11 - 6 - tragliche Zusagen) - Abschlussgratifikation EUR 8.374,00 brutto - Weihnachtsgratifikation (bereits im November 2008 gezahlt) EUR 16.054,00 brutto - bereits gezahlte Abschläge EUR 7.680,00 brutto Zusätzliche Vergütung und Gratifikation gesamt EUR 48.162,00 brutto davon zur Auszahlung im März 2009 EUR 24.428,00 brutto … * aus technischen Gründen wird diese Zahlung in der Gehaltsabrechnung unter der Lohnart ’Leistungsbonus’ ausgewiesen“ Das Arbeitsverhältnis wurde mit einer Vereinbarung der Parteien vom 30. Januar 2009 zum 30. April 2009 aufgehoben. Mit Wirkung vom 11. Mai 2009 wurde die D AG auf die Beklagte ver-schmolzen. Der Kläger forderte die Beklagte vorgerichtlich vergeblich auf, einen Jahresbonus in Höhe von 192.946,00 Euro zu zahlen, zuletzt mit Schreiben vom 10. Mai 2010 unter Fristsetzung bis zum 31. Mai 2010. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er habe Anspruch auf einen Jahresbonus, der durch die geleisteten Zahlungen nur zum Teil erfüllt sei und dessen Höhe sich aus der Zielvereinbarung und dem erreichten Zielerrei-chungsgrad ergebe. Ziff. 5 der Bonusbedingungen stehe dem Anspruch nicht entgegen. Die Regelung sei intransparent und benachteilige ihn unangemes-sen. Es sei nicht erkennbar, unter welchen Voraussetzungen die Beklagte ein Bonusvolumen zur Verfügung stellen müsse. Auch die in der Zielvereinbarung enthaltene Klausel, nach der aus dem Zielbonus kein Rechtsanspruch erwach-se, sei unwirksam. Die Beklagte verhalte sich widersprüchlich, wenn sie einer-seits eine individuelle Zielvereinbarung mit dem Kläger schließe, zum anderen 12 13 14 15 - 6 - 10 AZR 385/11 - 7 - aber keine Rechtsansprüche begründen wolle. Der Kläger hat - soweit noch von Interesse - beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 153.560,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 18. Mai 2009 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, dem Kläger stehe kein weiterer Bonusanspruch zu, weil der Vorstand kein ausreichendes Bonusvolumen zur Verfügung gestellt habe. Ziff. 5 der Bonus-bedingungen sei wirksam. Durch diese Klausel werde ihr ein einseitiges Leis-tungsbestimmungsrecht über die Festlegung des Bonusvolumens eingeräumt, das nach billigem Ermessen auszuüben sei. Die Klausel sei klar und verständ-lich. Durch sie werde der Mitarbeiter auch nicht unangemessen benachteiligt. Die Beklagte habe das ihr zustehende Leistungsbestimmungsrecht vor dem Hintergrund ihres desaströsen wirtschaftlichen Ergebnisses und der dramati-schen Entwicklung des gesamtwirtschaftlichen Umfelds nach billigem Ermessen ausgeübt. Im August 2008 sei die D AG noch davon ausgegangen, dass es im Geschäftsjahr 2008 zu einem negativen Ergebnis aus gewöhnlicher Geschäfts-tätigkeit in Höhe von rd. 1,5 Mrd. Euro kommen werde. Letztlich habe das endgültige operative Ergebnis der D AG für das Jahr 2008 einen Verlust in Höhe von 6,56 Mrd. Euro ausgewiesen. Die dramatische Verschlechterung gegenüber der Prognose von August 2008 sei nicht vorhersehbar gewesen. Neben der öffentlichen Diskussion über Bonuszahlungen sei auch die Entwick-lung des gesamtwirtschaftlichen Umfeldes von erheblicher Bedeutung für die Entscheidung gewesen, keine Bonuszahlungen zu leisten. Die globale Finanz-marktkrise habe zum Ende des Jahres 2008 dramatische Höhepunkte erreicht. Die Kernkapitalquote der D AG habe sich in einem Bereich bewegt, der als kritisch anzusehen gewesen sei. Die Beklagte selbst habe in zwei Tranchen 18,2 Mrd. Euro aus dem Sonderfonds Finanzmarktstabilisierung (SoFFin) in Anspruch genommen. 16 17 - 7 - 10 AZR 385/11 - 8 - Das Arbeitsgericht hat der Klage in Höhe von 153.560,00 Euro stattge-geben und sie im Übrigen abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgründe Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Die Klage ist unbegründet. Dem Kläger stehen für das Jahr 2008 keine Ansprüche auf Zahlung zusätzlicher Vergütung zu. I. Nach Ziff. 2 Buchst. b des Arbeitsvertrags iVm. § 315 Abs. 1 und Abs. 2 BGB sowie der Zielvereinbarung und den Bonusbedingungen hatte der Kläger Anspruch auf die Festlegung einer zusätzlichen variablen Vergütung nach billigem Ermessen der Rechtsvorgängerin der Beklagten für das Jahr 2008. Das ergibt die Auslegung der vertraglichen Regelungen. 1. Der Arbeitsvertrag gewährte dem Kläger in Ziff. 2 Buchst. b Anspruch auf Festsetzung einer zusätzlichen Vergütung unter Berücksichtigung von Leistungsgesichtspunkten und der Ertragslage der Bank. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte hatte die Leistungsbestimmung damit nach billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 BGB) zu erfolgen. Die Maßstäbe für die Ausübung des billigen Ermessens haben die Parteien in der Zielvereinbarung konkretisiert. Aufgrund dieser vertraglichen Konkretisierung war die Beklagte an die Zielvereinbarung gebunden. Haben die Vertragsparteien durch eine Zielvereinbarung die Voraussetzungen für die Zahlung einer zusätzlichen Vergütung abschließend festgelegt, so kann sich der Arbeitgeber von der Zahlungspflicht nicht mehr einseitig durch anderweitige Leistungsbestimmung befreien (vgl. BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - Rn. 38, EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 28; zur Ausübung des Direktionsrechts: 16. März 2010 - 3 AZR 18 19 20 21 - 8 - 10 AZR 385/11 - 9 - 31/09 - Rn. 26, BAGE 133, 307; 17. Dezember 1997 - 5 AZR 332/96 - zu IV 3 der Gründe, BAGE 87, 311). Im Streitfall hatten die Parteien jedoch in der Zielvereinbarung keine abschließende Regelung getroffen, sondern zusätzlich die Geltung der Bonusbedingungen vereinbart, die ihrerseits die Zahlung unter den Vorbehalt einer entsprechenden Entscheidung des Vorstands stellten (Ziff. 5 der Bonusbedingungen). Die Entscheidung des Vorstands musste mangels entgegenstehender Anhaltspunkte billigem Ermessen entsprechen. Dabei durfte der Vorstand, soweit die Maßstäbe für die Ausübung des billigen Ermessens in der Zielvereinbarung festgelegt waren, von ihnen nicht mehr abweichen. Er konnte lediglich noch Gesichtspunkte geltend machen, die außerhalb der in der Zielvereinbarung zugrunde gelegten Umstände lagen und im Rahmen billigen Ermessens berücksichtigungsfähig waren. 2. Entgegen der Auffassung des Klägers sind die Bonusbedingungen und insbesondere ihre Ziff. 5 Bestandteil der zwischen den Parteien geschlossenen Zielvereinbarung geworden. a) Vorliegend wird auf beiden Seiten der Zielvereinbarung jeweils am Seitenende sowie unmittelbar über der von dem Mitarbeiter zu leistenden Unterschrift auf die Bonusbedingungen hingewiesen. Aufgrund dieser Vertrags-gestaltung war es für den Kläger als Erklärungsempfänger (§§ 133, 157 BGB) erkennbar, dass die Bonusbedingungen nach dem Willen der Beklagten Be-standteil der Zielvereinbarung werden sollten. Durch die Unterschrift hat der Kläger sein Einverständnis mit dieser Vertragsgestaltung erklärt. b) Der Einbeziehung von Ziff. 5 der Bonusbedingungen steht § 305 Abs. 2 BGB nicht entgegen. Auf die nach dieser Vorschrift erforderliche Möglichkeit des Vertragspartners eines Verwenders von Allgemeinen Geschäftsbedingun-gen, bei Abschluss des Vertrags die Bedingungen inhaltlich zur Kenntnis zu nehmen, kommt es nicht an. Die Vorschrift des § 305 Abs. 2 BGB findet bei der Kontrolle vorformulierter Vertragsbedingungen im Arbeitsrecht keine Anwen-dung (§ 310 Abs. 4 Satz 2 BGB). Angesichts dieser klaren gesetzgeberischen Entscheidung scheidet eine analoge Anwendung des § 305 Abs. 2 BGB aus 22 23 24 - 9 - 10 AZR 385/11 - 10 - (BAG 14. März 2007 - 5 AZR 630/06 - Rn. 21, BAGE 122, 12). Für die wirksa-me Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gilt demnach der § 145 ff. BGB, dh. es genügt jede stillschweigende Willensübereinkunft (ErfK/Preis 12. Aufl. §§ 305 - 310 BGB Rn. 28). Auch der Kläger selbst hat nicht in Frage gestellt, dass die Bonusbedingungen Bestandteil der zwischen den Parteien geschlossenen Zielvereinbarung sind. c) Ziff. 5 der Bonusbedingungen ist auch nicht überraschend iSd. § 305c Abs. 1 BGB. aa) Nach § 305c Abs. 1 BGB werden Bestimmungen in Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen dann nicht Vertragsbestandteil, wenn sie nach den Um-ständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht. Überraschenden Klauseln muss ein „Überrumpelungseffekt“ innewohnen. Zwischen den durch die Umstände bei Vertragsschluss begründe-ten Erwartungen und dem tatsächlichen Vertragsinhalt muss ein deutlicher Widerspruch bestehen (BAG 21. Juni 2011 - 9 AZR 203/10 - Rn. 34, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 53; 14. August 2007 - 8 AZR 973/06 - Rn. 21, AP BGB § 307 Nr. 28 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 28). Da sich das Überraschungsmoment auch aus dem Erscheinungsbild des Vertrags ergeben kann, ist es möglich, dass auch das Unterbringen einer Klausel an einer unerwarteten Stelle im Text sie deswegen als Überraschungsklausel erscheinen lässt. Das Überra-schungsmoment ist umso eher zu bejahen, je belastender die Bestimmung ist. Im Einzelfall muss der Verwender darauf besonders hinweisen oder die Klausel drucktechnisch hervorheben (BAG 21. Juni 2011 - 9 AZR 203/10 - aaO). bb) Nach diesen Grundsätzen ist Ziff. 5 der Bonusbedingungen weder inhaltlich noch nach der äußeren Vertragsgestaltung überraschend. (1) Bereits Ziff. 2 Buchst. b des Arbeitsvertrags sieht vor, dass der Bonus unter Berücksichtigung der Ertragslage der Bank festgelegt und nach der Hauptversammlung, dh. nach Abschluss des Geschäftsjahres, abgerechnet 25 26 27 28 - 10 - 10 AZR 385/11 - 11 - wird. Bei Abschluss der Zielvereinbarung, welche gemäß Ziff. 1 der Bonusbe-dingungen diese arbeitsvertragliche Regelung konkretisiert, musste der Kläger daher damit rechnen, dass dieses Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten fortbestehen sollte. Dem steht auch nicht entgegen, dass die wirtschaftliche Lage der Beklagten bereits im Rahmen der Zielvereinbarung berücksichtigt wurde. Da die Zielvereinbarung zu Beginn des Geschäftsjahres abgeschlossen wurde, konnte der Kläger nicht zwingend annehmen, dass dadurch das arbeits-vertraglich eingeräumte Bestimmungsrecht nach Abschluss des Geschäftsjah-res vollständig aufgehoben werden sollte. Die Zielvereinbarung legte lediglich das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung aus Sicht des Zeitpunkts ihres Abschlusses fest. Damit sollte nicht die Berücksichtigung weiterer Umstände, die im Rahmen von § 315 BGB maßgeblich sein konnten, ausgeschlossen werden. (2) Ein „Überrumpelungseffekt“ folgt auch nicht aus dem äußeren Erschei-nungsbild der Klausel. Aus der Sicht einer Führungskraft im Bankgewerbe, die mit komplexen Vertragswerken und der Bedeutung Allgemeiner Geschäftsbe-dingungen vertraut ist, musste umso mehr mit einer maßgeblichen inhaltlichen Ausgestaltung der Anspruchsvoraussetzungen gerechnet werden, als in der Zielvereinbarung auf die Geltung der Bonusbedingungen hingewiesen wurde. Außerdem legte die Zielvereinbarung selbst nur den Zielbonus und die zu erreichenden Ziele, nicht aber nähere Einzelheiten fest. Bereits in Ziff. 3 der Bonusbedingungen, welche die Auszahlung des Bonus regelt, wird darauf hingewiesen, dass die Auszahlung des Bonus nur vorbehaltlich der Regelungen in Ziff. 5 erfolgt. Bei dieser Vertragsgestaltung war die hier maßgebliche Klausel für einen im Umgang mit Verträgen vertrauten Mitarbeiter wie den Kläger nicht überraschend. 3. Mit dem oben beschriebenen Inhalt hält Ziff. 5 der Bonusbedingungen auch der Inhaltskontrolle nach § 307 ff. BGB stand. a) Ziff. 5 der Bonusbedingungen enthält keinen unzulässigen Änderungs-vorbehalt iSd. § 308 Nr. 4 BGB. 29 30 31 - 11 - 10 AZR 385/11 - 12 - aa) Gemäß § 308 Nr. 4 BGB ist die Vereinbarung eines Rechts des Ver-wenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. Einseitige Leistungsbe-stimmungsrechte im Sinne des § 315 ff. BGB fallen jedoch nicht unter § 308 Nr. 4 BGB, wenn sie darauf beschränkt sind, dem Verwender die erstmalige Festlegung seiner Leistung zu ermöglichen (BGH 17. Februar 2004 - XI ZR 140/03 - zu II 2 b aa der Gründe, BGHZ 158, 149; Dammann in Wolf/Lindacher/ Pfeiffer AGB-Recht 5. Aufl. § 308 Nr. 4 Rn. 16; Staudinger/Coester-Waltjen (2006) § 308 Nr. 4 Rn. 5). bb) So verhält es sich hier. Der vertragliche Anspruch des Klägers ist auf Entscheidung nach billigem Ermessen über die Jahresgratifikation nach Ab-schluss des Bezugsjahres gerichtet (Leistungsbestimmung, § 315 BGB). Die Zielvereinbarung ist lediglich eine Abrede der Parteien über verschiedene Parameter für die Ausübung des billigen Ermessens. Sie soll für sich genom-men keinen Anspruch begründen. Von einer Änderung oder Abweichung in Bezug auf eine bereits versprochene Leistung kann damit nicht die Rede sein. b) Ziff. 5 der Bonusbedingungen verstößt nicht gegen das Transparenz-gebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Be-nachteiligung daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt des-halb nicht schon dann vor, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine er-schwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Erst in der Gefahr, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders wegen unklar abge-fasster Allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 BGB (BAG 18. Mai 32 33 34 35 - 12 - 10 AZR 385/11 - 13 - 2011 - 10 AZR 206/10 - Rn. 29, AP BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 47; 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). bb) Eine derartige Gefahr ist hier nicht erkennbar. Der mögliche Anspruch des Klägers ist durch den Arbeitsvertrag und die Zielvereinbarung ausreichend beschrieben. Der Kläger konnte erkennen, dass die Beklagte nach billigem Ermessen über die Festsetzung der Sonderzahlung zu entscheiden hatte. Durch die Zielvereinbarung waren die bei der Ermessensausübung zu berück-sichtigenden Faktoren weitgehend festgelegt. Der Kläger war damit in der Wahrnehmung seiner Rechte nicht beeinträchtigt. Teilte der Vorstand ein Bonusvolumen in bestimmter Höhe mit, konnte der Kläger die Berechnung aufgrund der Zielvereinbarung nachprüfen und die ihm nach seiner Auffassung zustehenden Mehransprüche geltend machen, wie es auch geschehen ist. c) Ziff. 5 der Bonusbedingungen ist nicht nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie den Kläger unangemessen benachteiligen würde. aa) Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundge-danken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu verein-baren ist. (1) Von maßgeblicher Bedeutung ist insoweit, ob die gesetzliche Regelung nicht nur auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruht, sondern eine Ausprägung des Gerechtigkeitsgebots darstellt. Die Frage, ob eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Klauselverwenders vorliegt, ist auf der Grundlage einer Abwägung der berech-tigten Interessen der Beteiligten zu beantworten. Hierbei ist das Interesse des Verwenders an der Aufrechterhaltung der Klausel mit dem Interesse des Ver-tragspartners an der Ersetzung der Klausel durch das Gesetz abzuwägen. Bei dieser wechselseitigen Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerken-nender Interessen der Vertragspartner, bei der auch grundrechtlich geschützte 36 37 38 39 - 13 - 10 AZR 385/11 - 14 - Rechtspositionen zu beachten sind, ist ein genereller, typisierender Maßstab anzulegen (BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 23, BAGE 124, 259; 25. April 2007 - 5 AZR 627/06 - Rn. 19 mwN, BAGE 122, 182). (2) Rechtsvorschriften iSv. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind nicht nur die Gesetzesbestimmungen selbst, sondern die dem Gerechtigkeitsgebot entspre-chenden allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze, dh. auch alle ungeschrie-benen Rechtsgrundsätze, die Regeln des Richterrechts oder die aufgrund ergänzender Auslegung nach den §§ 157, 242 BGB und aus der Natur des jeweiligen Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten (BAG 18. Januar 2012 - 10 AZR 612/10 - Rn. 20, EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 31; 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 24, BAGE 124, 259). bb) Nach diesen Maßstäben enthält Ziff. 5 der Bonusbedingungen keine unangemessene Benachteiligung. (1) Die Regelung weicht mit dem durch Auslegung (so. zu I 1) ermittelten Inhalt nicht vom Gesetz ab. Vielmehr sieht das Gesetz selbst einseitige Leis-tungsbestimmungsrechte vor (§ 315 BGB). Es geht davon aus, dass vertragli-che Regelungen diesen Inhalts einem berechtigten Bedürfnis des Wirtschafts-lebens entsprechen können und nicht von vornherein unangemessen sind. Das Gesetz ordnet ausdrücklich an, dass die Bestimmung mangels abweichender Vereinbarung nach billigem Ermessen zu geschehen hat, dass der Gläubiger die Entscheidung des Schuldners gerichtlich überprüfen und gegebenenfalls durch Urteil treffen lassen kann. Gegen die mit dem einseitigen Bestimmungs-recht etwa verbundene Gefährdung des Gläubigers hat der Gesetzgeber also Vorkehrungen getroffen. Anhaltspunkte dafür, dass diese Vorkehrungen nicht ausreichend wären, sind nicht erkennbar. (2) Die Regelung verstößt auch nicht gegen ungeschriebene Rechtsgrund-sätze. Insbesondere besteht nicht die Gefahr, dass der Arbeitgeber einerseits die verhaltenssteuernde Wirkung eines vertraglichen Versprechens für die Zukunft in Anspruch nimmt, andererseits aber die Entscheidung über den 40 41 42 43 - 14 - 10 AZR 385/11 - 15 - Eintritt der Bedingung allein vom eigenen Willen abhängig macht. Wie bereits ausgeführt, ist der Arbeitgeber an eine im Rahmen des Leistungsbestimmungs-rechts getroffene Zielvereinbarung in aller Regel gebunden. Insbesondere kann er nicht nachträglich das verabredete Leistungsprogramm verändern und kann auch nicht die in der Zielvereinbarung vereinbarte Zuweisung geschäftlicher Risiken verändern. II. Der Anspruch des Klägers auf Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen ist erloschen (§ 362 BGB). Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat den Anspruch mit ihrem Schreiben von März 2009 und die anschließende Zahlung erfüllt. Die getroffene Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermes-sen (§ 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB); dem Kläger steht kein weiterer Bonusan-spruch zu. 1. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - Rn. 26, EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 28; 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 31, AP GewO § 106 Nr. 11 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 49; 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40, AP BGB § 307 Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 47; 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 112, 80). a) Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessens-entscheidung zu treffen hat (vgl. BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B II 3 b aa der Gründe, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 20 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 15). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leis-tungsbestimmung der Billigkeit entspricht, hat der Bestimmungsberechtigte zu tragen (vgl. BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 90, AP GG Art. 12 Nr. 143; BGH 5. Juli 2005 - X ZR 60/04 - zu II 2 c aa der Gründe mwN, BGHZ 163, 321). Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem 44 45 46 - 15 - 10 AZR 385/11 - 16 - Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen (vgl. BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 28; BGH 18. Oktober 2007 - III ZR 277/06 - Rn. 20, BGHZ 174, 48). b) Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB (vgl. BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 624/06 - Rn. 29, AP AVR Diakonisches Werk § 1 Nr. 14). Diese Sach-entscheidung ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten (BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B II 3 b und B IV 1 der Gründe, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 20 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 15; vgl. zur Kontroverse über den Umfang der revisionsrechtlichen Überprüfung: GMP/Müller-Glöge 7. Aufl. § 73 Rn. 10). Im Streitfall konnte der Senat die Entscheidung selbst treffen, weil alle maßgebli-chen Tatsachen feststehen. 2. Diesen Maßgaben wird die von der Rechtsvorgängerin der Beklagten im März 2009 vorgenommene Leistungsbestimmung gerecht. a) Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat alle nach der vertraglichen Regelung, der Zielvereinbarung und den Bonusbedingungen wesentlichen Umstände in ihre Abwägung einbezogen und angemessen gewichtet. Dabei war insbesondere die Zielvereinbarung in die Erwägungen einzubeziehen. Die Zielvereinbarung war bindend, soweit die Ermessensausübung Gesichtspunkte betraf, die in der Zielvereinbarung abschließend geregelt waren. Die Rechts-vorgängerin der Beklagten war gehindert, von dieser Vereinbarung für die Bestimmung des Bonus abzuweichen, ohne dass dafür besonders gewichtige, außerhalb der durch die Zielvereinbarung abgedeckten Umstände vorlagen. b) Solche außergewöhnlichen Umstände lagen jedoch im Streitfall vor. Das negative operative Ergebnis der D AG betrug für das Jahr 2008 6,56 Mrd. Euro. Auch die Zufuhr von Kapital in Höhe von 4 Mrd. Euro durch die Beklagte macht deutlich, dass es sich um eine außergewöhnliche, desaströse Situation handelte. Die Beklagte musste ihrerseits Mittel im Umfang von etwa 18,2 Mrd. Euro aus dem SoFFin in Anspruch nehmen. Dies zeigt, 47 48 49 50 - 16 - 10 AZR 385/11 - 17 - dass die Fortexistenz der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin durch Um-stände jenseits des ihrem und ihrer Mitarbeiter Einfluss unterliegenden Ge-schäftsverlaufs nachhaltig bedroht war. Damit realisierten sich nicht etwa die im Vertrag und in der Zielvereinbarung vorausgesetzten - und dementsprechend von der Beklagten zu tragenden - Risiken, gewissermaßen „normaler“ negativer Geschäftsentwicklungen. Die Lage hatte vielmehr mit den in der Zielvereinba-rung zum Ausdruck gebrachten Vorstellungen der Parteien nichts mehr zu tun. Die Existenz der Beklagten konnte nur durch massive staatliche Hilfeleistungen gesichert werden, die nicht der Rettung einzelner Banken wie etwa der Beklag-ten oder der Sicherung von Vergütungsansprüchen von Arbeitnehmern der Banken dienten, sondern dem öffentlichen Interesse an der Abwehr von schwe-ren Gefahren für die Volkswirtschaft (Zusammenbruch des Bankensystems). So heißt es in der Regierungserklärung des damaligen Bundesministers der Finan-zen zum Finanzmarktstabilisierungsgesetz vor dem Deutschen Bundestag am 15. Oktober 2008, es gehe nicht darum, dass es Gratifikationen für den Ban-kensektor geben solle oder dass Bankmanager vor dem Ruin bewahrt werden sollten, sondern um das „öffentliche Gut“ stabiler, funktionierender Finanzmärk-te, die unverzichtbar seien „für jeden Handwerker, der einen Betriebsmittelkredit haben möchte, … für jedes große Unternehmen, das arbeitsplatzerhaltende oder arbeitsplatzerweiternde Investitionen vornehmen möchte, … für alle Menschen, die für das Alter sparen und damit ein auskömmliches Einkommen im Alter haben möchten, … für alle Sparerinnen und Sparer in Deutschland, die einen wettbewerbsfähigen Finanzsektor brauchen …“ (Bulletin der Bundesre-gierung vom 15. Oktober 2008, Bulletin Nr. 109-2). c) Diese Ausnahmesituation lässt es auch unter Berücksichtigung der Leistung des Klägers nicht unangemessen erscheinen, dass die Rechtsvorgän-gerin der Beklagten den Bonusanspruch wie geschehen festsetzte. Dem Kläger flossen an zusätzlichen Leistungen neben dem festen Gehalt nahezu 50.000,00 Euro zu. Er erhielt damit eine angesichts der desaströsen Lage 51 - 17 - 10 AZR 385/11 immer noch nennenswerte, keineswegs unbeträchtliche finanzielle Anerken-nung für die von ihm zur Erreichung der Vorgaben in der Zielvereinbarung unternommenen Anstrengungen im Jahr 2008. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Schmitz-Scholemann Mikosch W. Reinfelder W. Simon Fieback 52

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