Bundesarbeitsgericht Urteil vom 19. Dezember 2018 Zehnter Senat - 10 AZR 233/18 - ECLI:DE:BAG:2018:191218.U.10AZR233.18.0 I. Arbeitsgericht Wilhelmshaven Urteil vom 6. April 2016 - 2 Ca 493/15 - II. Landesarbeitsgericht Niedersachsen Urteil vom 31. Januar 2018 - 2 Sa 945/17 - Entscheidungsstichwort : Einrede der Verj344hrung in der Revisionsinstanz Leitsatz: Im arbeitsgerichtlichen Verfahren kann die erstmals in der Revision s- instanz erhobene Einrede der Verj344hrung zuzulassen sein, wenn Rechtsstreit nach 247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO an das Landesarbeitsgericht zur374ckzuverweisen ist. ECLI:DE:BAG:2018:191218.U.10AZR233.18.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 10 AZR 233/18 2 Sa 945/17 Landesarbeitsgericht Niedersachsen Im Namen des Volkes! Verk374ndet am 19. Dezember 2018 URTEIL Jatz, Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle In Sachen Beklagte, Widerkl344gerin, Berufungskl344gerin und Revisionskl344gerin, pp. Kl344gerin, Widerbeklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der m374ndlichen Verhandlung vom 19. Dezember 2018 durch die Vorsitzende Richterin am Bundesarbeitsgericht Gallner, die Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Pulz und Pessinger sowie den ehrenamtlichen Richter Petri und die ehrenamtliche Richterin Rudolph f374r Recht erkannt: - 2 - 10 AZR 233/18 ECLI:DE:BAG:2018:191218.U.10AZR233.18.0 - 3 - 1. Auf die Revision der Beklagten und Widerkl344gerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 31. Januar 2018 - 2 Sa 945/17 - aufgehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Lan-desarbeitsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten 374ber Schadensersatzanspr374che wegen Wettbe-werbs w344hrend des bestehenden Arbeitsverh344ltnisses. Die Beklagte und Widerkl344gerin (Widerkl344gerin) betreibt einen Pflege-dienst. Die Kl344gerin und Widerbeklagte (Widerbeklagte) war bei der Widerkl344-gerin vom 13. M344rz 2014 bis zum 16. November 2015 als Pflegedienstleitung besch344ftigt. Dem Arbeitsverh344ltnis lag zuletzt der Arbeitsvertrag vom 1. April 2015 zugrunde. Darin hei337t es unter anderem: 204 247 4 - K374ndigung W344hrend der Zeit einer Befristung und in der Probezeit kann der Anstellungsvertrag von beiden Seiten mit einer Frist von 14 Tagen ohne Angaben von Gr374nden gek374ndigt werden. Im 334brigen gelten die gesetzlichen K374ndigungs-fristen. Anspr374che a us dem Arbeitsverh344ltnis k366nnen nur inne r- halb von zwei Wochen nach Beendigung geltend gemacht werden, Klageerhebung innerhalb von vier Wochen. Sp344-teres Geltendmachen von Anspr374chen ist hiermit ausge-schlossen. K374ndigungen haben in jedem Falle schriftlich zu erfolgen. 205 1 2 - 3 - 10 AZR 233/18 ECLI:DE:BAG:2018:191218.U.10AZR233.18.0 - 4 - 247 11 - Vertragsaufl366sung Die Angestellte verpflichtet sich, eine Vertragsstrafe in H366he von einem Monatslohn/- gehalt zu zahlen, wenn sie die vereinbarte Besch344ftigung nicht aufnimmt oder das Angestelltenverh344ltnis unberechtigt ohne Einhaltung der K374ndigungsfrist l366st. Der Arbeitgeberin bleibt vorbehalten, ggf. weitere Ausfall - und Folgesch344den geltend zu machen. Anspr374che der Angestellten aus diese m Arbeitsverh344ltnis sind gem. 247 4 Abs. 2 dieses Vertrages geltend zu machen. 247 12 - Wettbewerbsverbot/Betriebsgeheimnisse Die Arbeitgeberin und die Angestellte vereinbaren au s- dr374cklich, dass keinerlei direkte noch indirekte Abwerbung von Kunden der Arbeitgeberin durch die Angestellte ge- schehen darf. Dazu z344hlen insbesondere die Weitergabe von Daten der Kunden, der Betriebsabl344ufe und der Betriebsgeheimnisse der Arbeitgeberin an Dritte. Die o. a. Vereinbarung richtet sich auch zur Wahrung von Betriebsgeheimnissen gegen die Verwertung der im Be-trieb der Arbeitgeberin gewonnenen Kenntnisse und F344- higkeiten. Nur mit Genehmigung der Arbeitgeberin (schriftliche Ve r- tragsvereinbarung/Franchising) darf ihr gesetzlich ge- sch374tztes Pflegesystem, die Kenntnisse daraus, deren Strukturen, das diesbez374gliche Lehrmaterial und s344mtliche damit zusammenh344ngenden Gegebenheiten und Gegen- st344nde vom Angestellten nach Beendigung verwendet werden. Die Angestellte verpflichtet sich, auch nach Beendigung des Dienstverh344ltnisses, 374ber s344mtliche im Betrieb der Arbeitgeberin vorkommenden Angelegenheiten Still- schweigen zu bewahren, sofern nicht gesetzliche Gr374nde entgegenstehen.223 Mit Schreiben vom 9. Oktober 2015 k374ndigte die Widerbeklagte das Ar-beitsverh344ltnis mit der Widerkl344gerin zum 16. November 2015. Die Arbeitnehmerinnen der Widerkl344gerin R und E k374ndigten ihre Arbeitsverh344ltnisse jeweils mit Schreiben vom 21. Oktober 2015 zum 3 4 - 4 - 10 AZR 233/18 ECLI:DE:BAG:2018:191218.U.10AZR233.18.0 - 5 - 15. November 2015. Das Arbeitsverh344ltnis der Arbeitnehmerin W endete im Weg eines Prozessvergleichs zum 30. November 2015. Mit Schreiben vom 27. Oktober 2015 forderte die Widerkl344gerin die Wi-derbeklagte auf, Abwerbeversuche bei Patienten und Arbeitnehmern zu unter-lassen. In dem Schreiben hei337t es unter anderem: 204 Unsere Mandantin hat Kenntnis davon erlangt, dass Sie diverse Patienten und auch Arbeitnehmer unserer Man-danti n angesprochen haben, um diese dazu zu bewegen, das Vertragsverh344ltnis mit unserer Mandantin zu beenden und zu einem neuen Anbieter bzw. Arbeitgeber zu wech-seln. Ganz offensichtlich handelt es sich um einen Anbie-ter bzw. Arbeitgeber, f374r den Sie nach Ende der Besch344f-tigung bei unserer Mandantin t344tig sein werden. 205 In Folge Ihrer bisherigen Abwerbet344tigkeit ist unserer Mandantin ein nicht unerheblicher Schaden entstanden. F374r diesen wird unsere Mandantin Sie noch gesondert ersatzpflichtig machen.223 Die Widerbeklagte teilte der Widerkl344gerin unter dem 4. November 2015 mit, dass sie weder Patienten noch Arbeitnehmer der Widerkl344gerin ab-geworben habe oder dieses auch nur versucht habe. Seit Januar oder Februar 2016 ist die Widerbeklagte alleinige Gesell-schafterin und Gesch344ftsf374hrerin der Pflegedienst P GmbH. Mehrere Patienten k374ndigten ihre Pflegevertr344ge mit der Widerkl344gerin und wechselten noch w344h-rend der Besch344ftigungszeit der Widerbeklagten bei der Widerkl344gerin zu der Pflegedienst P GmbH. Mit ihr schlossen die ehemaligen Arbeitnehmerinnen der Widerkl344gerin R, E und W neue Arbeitsvertr344ge. Die Widerkl344gerin hat gemeint, die Widerbeklagte habe im bestehen-den Arbeitsverh344ltnis mehrere Arbeitnehmer und Patienten angesprochen und zu einem Wechsel zu ihrem neuen Pflegedienst veranlasst. Am 7. oder 8. Oktober 2015 habe die Widerbeklagte unter anderem die Arbeitnehmerinnen E, W und R zu einem Gespr344ch in eine B344ckerei eingeladen. Dort habe sie ge-schildert, dass sie sich selbstst344ndig machen wolle und habe den Kolleginnen Mustertexte f374r eine K374ndigung der bisherigen Arbeitsverh344ltnisse und Arbeits-5 6 7 8 - 5 - 10 AZR 233/18 ECLI:DE:BAG:2018:191218.U.10AZR233.18.0 - 6 - vertr344ge mit ihrem neuen Pflegedienst vorgelegt. Diese seien an Ort und Stelle unterzeichnet worden. Am 22. Oktober 2015 habe die Widerbeklagte den Ehe-leuten F, die zu diesem Zeitpunkt Patienten der Widerkl344gerin gewesen seien, eine Visitenkarte ihres neuen Pflegedienstes ausgeh344ndigt. Weitere Patienten seien direkt angesprochen worden, andere seien von der Arbeitnehmerin W betreut worden und mit ihr zum neuen Pflegedienst der Widerbeklagten ge-wechselt. Die entstandenen Sch344den f374r die Jahre 2015 und 2016 habe die Wi-derkl344gerin bezogen auf die einzelnen Patienten berechnet. Sie habe ihre je-weiligen Verg374tungen nach SGB V und SGB XI sowie den Personal- und Sach-aufwand je Arbeitsstunde gegen374bergestellt und daraus den monatlichen Ertrag ermittelt. F374r das Jahr 2016 habe sie einen pauschalen Abschlag von 30 % vorgenommen, um etwaige Differenzen bei den ersparten Kosten und eine m366gliche Abwanderung zu ber374cksichtigen. Die im Jahr 2017 entstandenen Sch344den k366nne sie noch nicht konkret darlegen, weil der Jahresabschluss bis-her nicht festgestellt sei. Die 247247 305 ff. BGB seien auf den Arbeitsvertrag der Parteien nicht an-zuwenden. Das Landesarbeitsgericht habe ohne vorherigen Hinweis nicht da-von ausgehen d374rfen, dass die Widerbeklagte auf den Inhalt der in 247 4 des Ar-beitsvertrags enthaltenen Ausschlussfrist keinen Einfluss iSv. 247 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB gehabt habe. Dadurch habe das Landesarbeitsgericht den Anspruch der Widerkl344gerin auf rechtliches Geh366r verletzt. Mit ihrer am 1. Februar 2016 beim Arbeitsgericht eingegangenen Wi-derklage hat die Widerkl344gerin urspr374nglich die Feststellung begehrt, dass die Widerbeklagte ihr gegen374ber zu Schadensersatz verpflichtet sei. In der Beru-fungsinstanz hat sie die Widerklage um einen bezifferten Zahlungsantrag f374r die Jahre 2015 und 2016 erweitert. Die Widerkl344gerin hat zuletzt beantragt, 1. die Widerbeklagte zu verurteilen, an die Wide rkl344gerin 76.632,33 Euro nebst Zinsen auf 11.581,46 Euro und auf 65.049,87 Euro in H366he von f374nf Prozentpunkten 374ber dem Basiszinssatz jeweils ab Rechtsh344ngigkeit zu zahlen; 9 10 11 12 - 6 - 10 AZR 233/18 ECLI:DE:BAG:2018:191218.U.10AZR233.18.0 - 7 - 2. festzustellen, dass die Widerbeklagte der Widerkl344g e- rin dar374ber hinausgehend zu Schadensersatz verpflich- tet ist aufgrund der Tatsache, dass diese w344hrend der Dauer ihres Besch344ftigungsverh344ltnisses die Mitarbei-terinnen R, E und W geb. Wa sowie die Patienten F, I, M, C, L, H, S, G und T in der Weise abgeworben hat, dass diese die be stehenden Vertragsverh344ltnisse mit der Widerkl344gerin beendet haben und neue Vertrags-verh344ltnisse mit der Pflegedienst B GmbH (jetzt Pfle-gedienst P GmbH) eingegangen sind. Die Widerbeklagte hat beantragt, die Widerklage abzuweisen. Der Ar-beitsvertrag sei ihr von der Widerkl344gerin vorgegeben worden. Sie habe weder Arbeitnehmer noch Patienten der Widerkl344gerin abgeworben. Ihre Kolleginnen h344tten sich eigenst344ndig dazu entschlossen, das Arbeitsverh344ltnis mit der Wi-derkl344gerin zu beenden. Unabh344ngig davon k366nne die Widerkl344gerin einen Schaden kaum beziffern, weil die Patienten ihre Vertr344ge mit dem ambulanten Pflegedienst jederzeit ohne K374ndigungsfrist oder Angabe von Gr374nden k374ndi-gen k366nnten. Die Widerkl344gerin k366nne ihrer Schadensberechnung nicht ein nach Dauer und Umfang gesichertes Vertragsvolumen zugrunde legen. Es sei nicht ungew366hnlich, wenn der Wechsel einer Pflegekraft zu einem anderen Pflegedienst einen entsprechenden Wechsel ihrer Patienten zur Folge habe. Das Arbeitsgericht hat die Widerklage abgewiesen. Das Landesarbeits-gericht hat die Berufung der Widerkl344gerin zur374ckgewiesen, ohne die Revision zuzulassen. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Widerkl344gerin hat das Bundesarbeitsgericht das Urteil des Landesarbeitsgerichts in Bezug auf die Wi-derklage aufgehoben und den Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zur374ck-verwiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Widerklage erneut abgewiesen. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Wider-kl344gerin ihr Begehren weiter. Die Widerbeklagte hat im Revisionsverfahren die Einrede der Verj344h-rung erhoben. Sie hat die Auffassung vertreten, die Verj344hrungsfrist von drei Monaten nach 247 61 Abs. 2 HGB habe ausweislich des Schreibens der Wider-kl344gerin vom 27. Oktober 2015 in diesem Zeitpunkt zu laufen begonnen. Sie sei 13 14 15 - 7 - 10 AZR 233/18 ECLI:DE:BAG:2018:191218.U.10AZR233.18.0 - 8 - verstrichen gewesen, bevor die Widerklage am 1. Februar 2016 erhoben wor-den sei. Entscheidungsgr374nde I. Die Revision der Widerkl344gerin ist begr374ndet. Mit der vom Landesar-beitsgericht gegebenen Begr374ndung kann die Widerklage nicht abgewiesen werden. Mangels entsprechender Feststellungen durch das Landesarbeitsge-richt kann der Senat in der Sache nicht abschlie337end entscheiden. Das ange-griffene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Landesarbeitsge-richt zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 ZPO). 1. Der teilweise 334bergang vom Feststellungsantrag auf einen bezifferten Leistungsantrag war auch noch in der Berufungsinstanz zul344ssig. a) Der 334bergang von einer Feststellungsklage auf die Leistungsklage bei gleichbleibendem Klagegrund stellt nach 247 264 Nr. 2 ZPO als Erweiterung des bisherigen Klageantrags keine Klage344nderung im Sinn des 247 263 ZPO dar (BAG 19. Dezember 2018 - 10 AZR 130/18 - Rn. 12; 15. September 2011 - 8 AZR 846/09 - Rn. 61). b) Danach war es zul344ssig, dass die Widerkl344gerin den Feststellungsan-trag f374r die Jahre 2015 und 2016 im Berufungsverfahren auf einen bezifferten Leistungsantrag umgestellt und den Feststellungsantrag im 334brigen aufrecht-erhalten hat. An dem zugrunde liegenden Lebenssachverhalt hat sich durch die in der Berufungsinstanz erfolgte teilweise Umstellung der Feststellungsklage auf eine Zahlungsklage nichts ge344ndert. 2. Die Widerklage ist zul344ssig. Das gilt auch f374r den Feststellungsantrag. a) Der auf Feststellung gerichtete Widerklageantrag ist hinreichend be-stimmt iSv. 247 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Umst344nde, aus denen die Schadenser-satzverpflichtung der Widerbeklagten herr374hren soll, sind durch die namentliche 16 17 18 19 20 21 - 8 - 10 AZR 233/18 ECLI:DE:BAG:2018:191218.U.10AZR233.18.0 - 9 - Benennung der abgeworbenen Patienten und Arbeitnehmer hinreichend kon-kret bezeichnet. b) Das f374r den Feststellungsantrag nach 247 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse besteht. aa) Wird Klage auf Feststellung erhoben, dass die Gegenseite verpflichtet sei, zuk374nftige Sch344den zu ersetzen, liegt ein Feststellungsinteresse vor, wenn der Schadenseintritt m366glich ist, auch wenn Art und Umfang sowie Zeitpunkt des Eintritts noch ungewiss sind. Es muss lediglich eine gewisse Wahrschein-lichkeit des Schadenseintritts bestehen (BAG 26. Januar 2017 - 8 AZR 848/13 - Rn. 95; vgl. auch BGH 10. Juli 2014 - IX ZR 197/12 - Rn. 11). Unabh344ngig vom Grad der Wahrscheinlichkeit kann sich ein Feststellungsinteresse auch aus der drohenden Verj344hrung eines Anspruchs ergeben (BGH 10. Juli 2014 - IX ZR 197/12 - aaO; 25. Februar 2010 - VII ZR 187/08 - Rn. 13). bb) Danach ist hier ein Feststellungsinteresse nach 247 256 Abs. 1 ZPO ge-geben. Es besteht eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass der Widerkl344gerin durch die behaupteten Konkurrenzt344tigkeiten auch im Zeitraum ab 2017 Ge-winne entgangen sein k366nnten. Im 334brigen droht die Verj344hrung m366glicher Schadensersatzanspr374che nach der dreimonatigen Verj344hrungsfrist des 247 61 Abs. 2 HGB. 3. Der Senat kann nicht selbst in der Sache entscheiden. Es bedarf weite-rer Feststellungen durch das Landesarbeitsgericht. a) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, etwaige Schadensersatz-anspr374che der Widerkl344gerin seien aufgrund der arbeitsvertraglichen Aus-schlussfrist verfallen. Diese Annahme des Landesarbeitsgerichts h344lt einer revi-sionsrechtlichen 334berpr374fung nicht stand. Eine rechtsfehlerfreie Auslegung der Ausschlussfrist in 247 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags ergibt, dass die streitigen Schadensersatzanspr374che nicht erfasst sind. aa) Die Ausschlussfrist in 247 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags ist nach den f374r Allgemeine Gesch344ftsbedingungen geltenden Grunds344tzen auszulegen. Unab-22 23 24 25 26 27 - 9 - 10 AZR 233/18 ECLI:DE:BAG:2018:191218.U.10AZR233.18.0 - 10 - h344ngig davon, ob die Klausel f374r eine Vielzahl von Vertr344gen iSv. 247 305 Abs. 1 Satz 1 BGB vorformuliert worden ist, handelt es sich jedenfalls um eine sog. Einmalbedingung iSv. 247 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB. (1) Nach 247 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB sind 247 305c Abs. 2 und 247247 306, 307 bis 309 BGB bei Vertr344gen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher auch anzuwenden, wenn die Klausel nur zur einmaligen Verwendung bestimmt ist und der Verbraucher aufgrund der Vorformulierung auf den Inhalt keinen Ein-fluss nehmen konnte. (2) Arbeitsvertr344ge zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern sind Ver-brauchervertr344ge iSv. 247 310 Abs. 3 BGB (st. Rspr., BAG 18. September 2018 - 9 AZR 162/18 - Rn. 30; 26. Oktober 2017 - 6 AZR 158/16 - Rn. 17, BAGE 161, 9). (3) Die Widerbeklagte konnte aufgrund der Vorformulierung auf den Inhalt keinen Einfluss nehmen. Davon ist das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei ausgegangen. (a) Dem Verbraucher ist es m366glich, auf den Inhalt Einfluss zu nehmen, wenn der Verwender die Klausel im Kerninhalt ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verwendungsgegner Gestaltungsfreiheit einr344umt, damit dieser seine Interessen wahren kann. Das setzt zumindest voraus, dass sich der Verwender deutlich und ernsthaft zu gew374nschten 304nderungen der zu treffenden Vereinba-rung bereit erkl344rt und dem Verwendungsgegner dies bei Abschluss des Ver-trags bewusst war. Die M366glichkeit der Einflussnahme muss sich dabei auf die konkrete Klausel beziehen, deren Anwendbarkeit oder Auslegung im Streit steht. Ist streitig, ob eine Einflussnahme m366glich war, muss der Verwender nach den Grunds344tzen der abgestuften Darlegungslast den Vortrag des Ver-wendungsgegners, er habe keine Einflussm366glichkeit gehabt, qualifiziert be-streiten. Er hat konkret darzulegen, wie er die Klausel zur Disposition gestellt hat und aus welchen Umst344nden darauf geschlossen werden kann, der Ver-wendungsgegner habe die im Streit stehende Klausel freiwillig akzeptiert (BAG 28 29 30 31 - 10 - 10 AZR 233/18 ECLI:DE:BAG:2018:191218.U.10AZR233.18.0 - 11 - 26. Oktober 2017 - 6 AZR 158/16 - Rn. 23, BAGE 161, 9; 24. Februar 2016 - 5 AZR 258/14 - Rn. 23, BAGE 154, 178). (b) Hier ist davon auszugehen, dass die Widerbeklagte auf den Inhalt der Ausschlussfrist keinen Einfluss hatte. Sie hat behauptet, der Arbeitsvertrag sei ihr von der Widerkl344gerin vorgegeben worden. Es h344tte daraufhin der Widerkl344-gerin oblegen, dies qualifiziert zu bestreiten und konkret vorzutragen, wie sie die Klausel zur Disposition gestellt hat. Dem ist die Widerkl344gerin nicht nachge-kommen. Sie hat nicht behauptet, dass die Ausschlussklausel in dem Gespr344ch 374ber die Bedingungen des Arbeitsvertrags zur Sprache gekommen sei. Erst recht hat sie nicht dargelegt, dass und in welcher Weise sie die von ihr in den Arbeitsvertrag eingef374hrte Klausel zur Disposition der Widerbeklagten gestellt habe. (c) Die von der Widerkl344gerin hiergegen erhobene Verfahrensr374ge hat der Senat gepr374ft und nicht als durchgreifend erachtet (vgl. 247 72 Abs. 5 ArbGG iVm. 247 564 Satz 1 ZPO). bb) Allgemeine Gesch344ftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verst344ndigen und red-lichen Vertragspartnern unter Abw344gung der Interessen der normalerweise be-teiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verst344ndnism366g-lichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt f374r die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Ge-sch344ftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht ein-deutig, kommt es f374r die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Ver-tragstext aus der Sicht der typischerweise an Gesch344ften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist (st. Rspr., zB BAG 20. Juni 2018 - 7 AZR 690/16 - Rn. 20; 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 19, BAGE 135, 239; BGH 24. Oktober 2017 - VI ZR 504/16 - Rn. 22). cc) Die Auslegung Allgemeiner Gesch344ftsbedingungen durch das Beru-fungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen 334berpr374fung durch den 32 33 34 35 - 11 - 10 AZR 233/18 ECLI:DE:BAG:2018:191218.U.10AZR233.18.0 - 12 - Senat (BAG 18. Oktober 2017 - 10 AZR 330/16 - Rn. 26, BAGE 160, 296; 7. Juni 2011 - 1 AZR 807/09 - Rn. 23 mwN). dd) 247 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags ist dahin auszulegen, dass Schadenser-satzanspr374che wegen Wettbewerbs w344hrend des bestehenden Arbeitsverh344lt-nisses von der Ausschlussklausel nicht erfasst werden. Die Ausschlussfrist er-fasst lediglich Anspr374che, die mit der Beendigung des Arbeitsverh344ltnisses in Zusammenhang stehen. (1) Eine einschr344nkende Auslegung Allgemeiner Gesch344ftsbedingungen kann sich sowohl aus dem Wortlaut als auch aus dem Gesamtzusammenhang der Regelungen ergeben (vgl. BGH 19. April 2018 - III ZR 255/17 - Rn. 21 ff.). (2) Der Anwendungsbereich der Ausschlussfrist in 247 4 Abs. 2 des Arbeits-vertrags ergibt sich nicht eindeutig aus ihrem Wortlaut. Der Wortlaut legt eine einschr344nkende Auslegung jedoch nahe. (a) Die hier verwendete Formulierung, dass 204Anspr374che aus dem Arbeits-verh344ltnis223 verfallen, enth344lt keine ausdr374ckliche Einschr344nkung. Sie kann da-her umfassend f374r alle Arten von Anspr374chen aus einem Arbeitsverh344ltnis zu verstehen sein (vgl. BAG 26. September 2013 - 8 AZR 1013/12 - Rn. 29 ff.). Die auszulegende Klausel bestimmt jedoch auch nicht ausdr374cklich, dass 204alle223 An-spr374che aus dem Arbeitsverh344ltnis erfasst sein sollen und ist deshalb nach ih-rem Wortlaut f374r eine einschr344nkende Auslegung offen. (b) Anspr374che k366nnen nach 247 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags nur innerhalb von zwei Wochen 204nach Beendigung223 geltend gemacht werden. Die Formulie-rung 204nach Beendigung223 bezieht sich offensichtlich auf die Beendigung des Ar-beitsverh344ltnisses. Die Ausschlussfrist beginnt danach erst zu laufen, wenn das Arbeitsverh344ltnis endet. Aus diesem Umstand ergibt sich nicht zwingend, dass ausschlie337lich Anspr374che, die mit der Beendigung des Arbeitsverh344ltnisses in Zusammenhang stehen, erfasst sein sollen. Auch eine Ausschlussfrist, die mit der Beendigung des Arbeitsverh344ltnisses zu laufen beginnt, kann alle Arten von Anspr374chen erfassen. F374r Berufsausbildungsverh344ltnisse kann damit gew344hrlei-tet werden, dass die Ausbildung nicht durch die Geltendmachung von Anspr374-36 37 38 39 40 - 12 - 10 AZR 233/18 ECLI:DE:BAG:2018:191218.U.10AZR233.18.0 - 13 - chen belastet werden muss und Streitigkeiten auf einen Zeitpunkt nach der Be-endigung der Berufsausbildung verlagert werden k366nnen (BAG 23. Januar 2018 - 9 AZR 854/16 - Rn. 23). In einem auf unbestimmte Dauer angelegten Arbeits-verh344ltnis h344tte eine alle Anspr374che umfassende Ausschlussfrist, die an die Beendigung des Arbeitsverh344ltnisses ankn374pft, dagegen m366glicherweise 374ber viele Jahre keine Bedeutung. Die Verkn374pfung der Ausschlussfrist mit der Be-endigung des Arbeitsverh344ltnisses legt daher nahe, dass die Ausschlussfrist nur solche Anspr374che erfassen soll, die mit der Beendigung in Zusammenhang ste-hen. F374r solche Anspr374che h344tte die Ausschlussfrist unmittelbar Bedeutung. H344tten auch Anspr374che im bestehenden Arbeitsverh344ltnis ohne Zusammen-hang mit der Vertragsbeendigung erfasst werden sollen, h344tte es nahegelegen, einen Beginn der Ausschlussfrist auch vor Beendigung des Arbeitsverh344ltnisses zu erm366glichen. Das w344re beispielsweise durch eine Ausschlussfrist m366glich, deren Beginn allein oder alternativ an die F344lligkeit der Anspr374che ankn374pft. (3) Aus Sicht der typischerweise an Gesch344ften dieser Art beteiligten Ver-kehrskreise ist die Ausschlussfrist einschr344nkend dahin zu verstehen, dass nur Anspr374che erfasst werden, die mit der Beendigung des Arbeitsverh344ltnisses in Zusammenhang stehen. Dies ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der arbeitsvertraglichen Regelungen, der das ausgehend vom Wortlaut der Aus-schlussfrist naheliegende Verst344ndnis best344tigt. (a) Die Ausschlussfrist ist in 247 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags geregelt, der die 334berschrift 204K374ndigung223 tr344gt. Sie ist dort eingebettet zwischen Regelungen der K374ndigungsfrist im vorstehenden Absatz und eine Bestimmung 374ber das Schriftformerfordernis von K374ndigungen im unmittelbar nachfolgenden Absatz. Der Regelungszusammenhang mit Vorschriften 374ber die K374ndigung des Ar-beitsverh344ltnisses best344tigt, dass Anspr374che im Zusammenhang mit einer Be-endigung des Arbeitsverh344ltnisses, insbesondere einer K374ndigung, erfasst wer-den sollen. (b) F374r eine solche einschr344nkende Auslegung der Ausschlussfrist spricht weiter die Bezugnahme auf die Ausschlussfrist in 247 11 des Arbeitsvertrags, der mit 204Vertragsaufl366sung223 374berschrieben ist. 247 11 Abs. 1 des Arbeitsvertrags re-41 42 43 - 13 - 10 AZR 233/18 ECLI:DE:BAG:2018:191218.U.10AZR233.18.0 - 14 - gelt, dass der Arbeitnehmer eine Vertragsstrafe zu zahlen hat, wenn er die ver-einbarte Besch344ftigung nicht aufnimmt oder er das Angestelltenverh344ltnis ohne Einhaltung der K374ndigungsfrist l366st. In 247 11 Abs. 2 des Arbeitsvertrags beh344lt sich die Widerkl344gerin vor, weitere Ausfall- und Folgesch344den geltend zu ma-chen. In diesem speziellen Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeits-verh344ltnisses verweist 247 11 Abs. 3 des Arbeitsvertrags auf die Ausschlussfrist in 247 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags. (c) Der Arbeitsvertrag verweist dagegen an keiner Stelle ohne einen Rege-lungszusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsvertrags auf die Aus-schlussfrist. Insbesondere enthalten die Regelungen 374ber Wettbewerbsverbote in 247 12 des Arbeitsvertrags keinen Verweis auf die Ausschlussfrist in 247 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags. Daraus ergibt sich, dass die Ausschlussfrist auf Anspr374che aufgrund von Verst366337en gegen das Wettbewerbsverbot nicht anzuwenden ist. Da der vorangehende 247 11 des Arbeitsvertrags einen Verweis auf die Aus-schlussfrist enth344lt, kann nicht angenommen werden, auch Anspr374che wegen der in unmittelbarem Anschluss daran in 247 12 des Arbeitsvertrags geregelten Wettbewerbsverst366337e seien ohne entsprechende Bezugnahme ebenfalls von der Ausschlussfrist umfasst. (d) Der Arbeitsvertrag regelt nur punktuell und ausschlie337lich im Zusam-menhang mit der Beendigung des Arbeitsverh344ltnisses den Verfall von Anspr374-chen. Es kann daher nicht angenommen werden, dass Anspr374che aufgrund von Wettbewerbsverboten im bestehenden Arbeitsverh344ltnis, die unabh344ngig von der Beendigung des Arbeitsverh344ltnisses entstehen, ohne konkrete Bezugnah-me von der Ausschlussfrist des 247 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags erfasst sein sol-len. (4) Es kommt nicht darauf an, ob eine an Sinn und Zweck orientierte ein-schr344nkende Auslegung der Ausschlussfrist auch deswegen geboten ist, weil die Verj344hrung bei Haftung wegen Vorsatzes nach 247 202 Abs. 1 BGB nicht im Voraus durch Rechtsgesch344ft erleichtert werden kann. 44 45 46 - 14 - 10 AZR 233/18 ECLI:DE:BAG:2018:191218.U.10AZR233.18.0 - 15 - (a) 247 202 Abs. 1 BGB erg344nzt den allgemeinen Grundsatz des 247 276 Abs. 3 BGB, nach dem die Haftung wegen Vorsatzes dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden kann. 247 276 Abs. 3 BGB entfaltet erst durch 247 202 Abs. 1 BGB volle Wirksamkeit. 247 202 Abs. 1 BGB erfasst nicht nur Vereinba-rungen 374ber die Verj344hrung, sondern auch 374ber Ausschlussfristen. Es handelt sich um eine Verbotsnorm iSv. 247 134 BGB (BAG 20. Juni 2013 - 8 AZR 280/12 - Rn. 20; 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - zu II 2 a der Gr374nde, BAGE 116, 66; 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu III 1 der Gr374nde, BAGE 115, 19). (b) Ausgehend hiervon ist f374r selten auftretende und von den Parteien nicht f374r regelungsbed374rftig gehaltene Sonderf344lle angenommen worden, dass die Vertragspartner keine F344lle anders als das Gesetz und unter Versto337 gegen die gesetzliche Verbotsnorm des 247 134 BGB regeln wollten (BAG 20. Juni 2013 - 8 AZR 280/12 - Rn. 21; vgl. auch 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - zu II 2 b der Gr374nde, BAGE 116, 66; 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu III 2 der Gr374nde, BAGE 115, 19). Dagegen ist eine einschr344nkende Auslegung f374r den Entgeltanspruch als dem Hauptanwendungsbereich von Ausschlussfristen ab-gelehnt worden (BAG 18. September 2018 - 9 AZR 162/18 - Rn. 40; 24. August 2016 - 5 AZR 703/15 - Rn. 21, BAGE 156, 150). (c) Hier ergibt sich aufgrund der besonderen vertraglichen Gestaltung be-reits aus Wortlaut und Gesamtzusammenhang ein eindeutiges Auslegungser-gebnis. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob aus dem gesetzlichen Verbot des 247 202 Abs. 1 BGB f374r Schadensersatzanspr374che aufgrund von Wettbe-werbsverst366337en ebenfalls eine einschr344nkende Auslegung der Ausschlussfrist geboten ist. Zugleich kann dahinstehen, ob sich die Arbeitgeberin als Verwen-derin auf eine Unwirksamkeit nach 247 202 Abs. 1 iVm. 247 134 BGB berufen k366nn-te (offengelassen von BAG 28. Juni 2018 - 8 AZR 141/16 - Rn. 36). b) F374r die Entscheidung kommt es auch nicht darauf an, dass die Aus-schlussfrist in 247 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags unabh344ngig von ihrer im Weg der Auslegung zu bestimmenden Reichweite einer AGB-Kontrolle nicht standh344lt, insbesondere weil sie unangemessen kurz ist (vgl. BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - zu II 5 e der Gr374nde, BAGE 116, 66). Der Arbeitgeber kann sich 47 48 49 50 - 15 - 10 AZR 233/18 ECLI:DE:BAG:2018:191218.U.10AZR233.18.0 - 16 - als Verwender nicht auf die Unwirksamkeit der Ausschlussfrist berufen (BAG 7. Juni 2018 - 8 AZR 96/17 - Rn. 20; 27. Oktober 2005 - 8 AZR 3/05 - Rn. 16). c) Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich nicht aus an-deren Gr374nden als richtig (247 561 ZPO). Der Senat kann aufgrund der bisherigen Feststellungen nicht entscheiden, ob die Widerklage begr374ndet ist. Das Beru-fungsurteil muss deshalb aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zur374ckverwiesen werden (247 562 Abs. 1, 247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Aufgrund der Feststellungen des Landesar-beitsgerichts steht nicht fest, ob ein Schadensersatzanspruch der Widerkl344gerin wegen Wettbewerbs im bestehenden Arbeitsverh344ltnis dem Grunde nach ent-standen ist, wie hoch er gegebenenfalls ist und ob er bei Erhebung der Wider-klage bereits verj344hrt war. aa) Ein Anspruch auf Schadensersatz aus 247 61 Abs. 1 Halbs. 1 HGB oder anderen vertraglichen oder deliktischen Anspruchsgrundlagen setzt dem Grun-de nach voraus, dass die Widerbeklagte im bestehenden Arbeitsverh344ltnis eine verbotene Wettbewerbshandlung begangen hat. (1) Nach 247 60 Abs. 1 HGB darf ein Handlungsgehilfe ohne Einwilligung des Prinzipals weder ein Handelsgewerbe betreiben noch in dem Handelszweig des Prinzipals f374r eigene oder fremde Rechnung Gesch344fte machen. Die Vorschrif-ten der 247247 60, 61 HGB gelten w344hrend der gesamten rechtlichen Dauer des Arbeitsverh344ltnisses in gleicher Weise f374r andere Arbeitnehmer (st. Rspr., BAG 30. Mai 2018 - 10 AZR 780/16 - Rn. 33; 17. Oktober 2012 - 10 AZR 809/11 - Rn. 13, BAGE 143, 203). Der Arbeitnehmer darf im Marktbereich seines Arbeit-gebers ohne dessen Einwilligung Dienste und Leistungen nicht Dritten anbieten. Dem Arbeitgeber soll dieser Bereich uneingeschr344nkt und ohne die Gefahr ei-ner nachteiligen Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offenstehen (BAG 16. Januar 2013 - 10 AZR 560/11 - Rn. 15 mwN). Allerdings darf der Arbeit-nehmer, wenn ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nach 247 74 HGB nicht vereinbart ist, schon vor Beendigung des Arbeitsverh344ltnisses f374r die Zeit nach seinem Ausscheiden die Gr374ndung eines eigenen Unternehmens oder den Wechsel zu einem Konkurrenzunternehmen vorbereiten. Verboten ist aber die 51 52 53 - 16 - 10 AZR 233/18 ECLI:DE:BAG:2018:191218.U.10AZR233.18.0 - 17 - Aufnahme einer werbenden T344tigkeit, zB durch Vermittlung von Konkurrenzge-sch344ften oder aktives Abwerben von Kunden oder Arbeitnehmern. Blo337e Vorbe-reitungshandlungen, die in die Interessen des Arbeitgebers nicht unmittelbar eingreifen, erf374llen diese Voraussetzungen nicht (vgl. BAG 16. Januar 2013 - 10 AZR 560/11 - Rn. 17; 26. Juni 2008 - 2 AZR 190/07 - Rn. 15 mwN). (2) Das Landesarbeitsgericht wird diese Grunds344tze zugrunde zu legen und zu pr374fen haben, ob die Widerbeklagte w344hrend des bestehenden Arbeits-verh344ltnisses Wettbewerbsverst366337e begangen hat. Dies erscheint aufgrund der bisherigen Feststellungen jedenfalls nicht ausgeschlossen. (a) Das gilt unter anderem f374r den Vortrag der Widerkl344gerin, die Widerbe-klagte habe am 7. oder 8. Oktober 2015 die Arbeitnehmerinnen E, W und R zu einem Gespr344ch in eine B344ckerei eingeladen. (aa) Im bestehenden Arbeitsverh344ltnis ist es unzul344ssig, die Gesch344fts-interessen des Arbeitgebers unmittelbar zu gef344hrden, indem Arbeitnehmer ab-geworben werden (vgl. BAG 20. April 2016 - 10 AZR 111/15 - Rn. 32 ff., BAGE 155, 44; 11. November 1980 - 6 AZR 292/78 - zu A II der Gr374nde). Die Abgrenzung zwischen verbotenem Abwerben von Arbeitnehmern im bestehen-den Arbeitsverh344ltnis und erlaubten Gespr344chen unter Arbeitskollegen 374ber einen beabsichtigten Stellenwechsel kann im Einzelfall schwierig sein (vgl. BAG 26. Juni 2008 - 2 AZR 190/07 - Rn. 16). Eine unzul344ssige Abwerbung setzt vo-raus, dass ein Arbeitnehmer ernsthaft und beharrlich auf Kollegen einwirkt, um sie zu veranlassen, f374r den Abwerbenden oder einen anderen Arbeitgeber t344tig zu werden (vgl. LAG Baden-W374rttemberg 21. Februar 2002 - 6 Sa 83/01 -; Grobys/Panzer-Heemeier/Middendorf Stichwortkommentar Arbeitsrecht 3. Aufl. Abwerbung Rn. 4; Busch/Dendorfer BB 2002, 301, 304; Schmiedl BB 2003, 1120, 1121 ff.; Gre337lin/R366mermann BB 2016, 1461, 1462 f.; KR/Fischermeier 12. Aufl. 247 626 BGB Rn. 422; HWK/Th374sing 8. Aufl. 247 611a BGB Rn. 541). (bb) Die Widerbeklagte soll Kollegen in eine B344ckerei eingeladen und dort am 7. oder 8. Oktober 2015 auf ihre zuk374nftige selbstst344ndige T344tigkeit hinge-wiesen und Mustertexte f374r eine K374ndigung der bisherigen Arbeitsverh344ltnisse 54 55 56 57 - 17 - 10 AZR 233/18 ECLI:DE:BAG:2018:191218.U.10AZR233.18.0 - 18 - sowie Arbeitsvertr344ge mit ihrem neuen Pflegedienst vorgelegt haben. Diese seien an Ort und Stelle unterzeichnet worden. Abh344ngig von dem insoweit fest-zustellenden Sachverhalt k366nnte damit die Grenze zu einer verbotenen Abwer-bung 374berschritten sein. Sollte sich der Vortrag der Widerkl344gerin als zutreffend erweisen, h344tte die Widerbeklagte in einer Weise ernsthaft und beharrlich auf einen Arbeitgeberwechsel hingewirkt, dass ein Wettbewerbsversto337 anzuneh-men w344re. (b) Ein Wettbewerbsversto337 kommt unter anderem auch in Betracht, soweit die Widerkl344gerin behauptet, die Widerbeklagte habe am 22. Oktober 2015 den Eheleuten F eine Visitenkarte ihres neuen Pflegedienstes ausgeh344ndigt. Bereits das 204Vorf374hlen223 bei potenziellen Kunden kann eine unzul344ssige Wettbewerbs-handlung sein, selbst wenn noch keine Gesch344fte abgeschlossen werden (vgl. BAG 26. Januar 1995 - 2 AZR 355/94 - zu II 2 a der Gr374nde; 24. April 1970 - 3 AZR 324/69 - zu I 1 c und d der Gr374nde; ErfK/Oetker 19. Aufl. 247 60 HGB Rn. 8; zu der Eignung als K374ndigungsgrund KR/Fischermeier 12. Aufl. 247 626 BGB Rn. 479 mwN). bb) Ein Schadensersatzanspruch setzt weiter voraus, dass aufgrund von Wettbewerbsverst366337en nach 247 61 Abs. 1 HGB ein kausaler Schaden entstan-den ist. (1) F374r die Ermittlung des Schadens aufgrund von Wettbewerbsverst366337en ist von folgenden Grunds344tzen auszugehen: (a) Nach 247 249 Abs. 1 BGB hat derjenige, der zum Schadensersatz ver-pflichtet ist, den Zustand herzustellen, der bestehen w374rde, wenn der zum Er-satz verpflichtende Umstand nicht eingetreten w344re (sog. Naturalrestitution). Ist die Herstellung nicht m366glich oder zur Entsch344digung des Gl344ubigers nicht ge-n374gend, hat der Ersatzpflichtige den Gl344ubiger in Geld zu entsch344digen, 247 251 Abs. 1 BGB. Ob ein Verm366gensschaden vorliegt, ist nach der Differenzhypo-these durch Vergleich der infolge des haftungsbegr374ndenden Ereignisses ein-getretenen Verm366genslage mit derjenigen, die sich ohne dieses Ereignis erge-ben h344tte, zu beurteilen. Nach 247 252 BGB umfasst der zu ersetzende Schaden 58 59 60 61 - 18 - 10 AZR 233/18 ECLI:DE:BAG:2018:191218.U.10AZR233.18.0 - 19 - auch den entgangenen Gewinn, welcher nach dem gew366hnlichen Lauf der Din-ge oder nach den besonderen Umst344nden, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte (vgl. f374r das Wettbewerbsrecht BAG 30. Mai 2018 - 10 AZR 780/16 - Rn. 26; 16. Januar 2013 - 10 AZR 560/11 - Rn. 24). (b) Aufgrund von 247 287 Abs. 1 ZPO entscheidet der Tatrichter unter W374rdi-gung aller Umst344nde nach freier 334berzeugung, ob ein Schaden entstanden ist und wie hoch er ist. Die Norm dehnt das richterliche Ermessen f374r die Feststel-lung der Schadensh366he 374ber die Schranken des 247 286 ZPO aus. Das Gesetz nimmt in Kauf, dass das Ergebnis der Sch344tzung mit der Wirklichkeit vielfach nicht 374bereinstimmt; allerdings soll die Sch344tzung m366glichst nahe an diese her-anf374hren. Der Tatrichter muss nach pflichtgem344337em Ermessen auch beurteilen, ob 247 287 Abs. 1 ZPO nicht wenigstens die Sch344tzung eines Mindestschadens erm366glicht. Eine Sch344tzung darf nur dann unterbleiben, wenn sie mangels kon-kreter Anhaltspunkte vollkommen 204in der Luft hinge223 und daher willk374rlich w344re. Eine v366llig abstrakte Berechnung des Schadens, auch in Form der Sch344tzung eines Mindestschadens, l344sst 247 287 ZPO grunds344tzlich nicht zu (BAG 30. Mai 2018 - 10 AZR 780/16 - Rn. 27; 16. Januar 2013 - 10 AZR 560/11 - Rn. 25). (c) Der Gesch344digte muss die Umst344nde darlegen und in den Grenzen des 247 287 ZPO beweisen, aus denen sich nach dem gew366hnlichen Verlauf der Din-ge oder den besonderen Umst344nden des Falls die Wahrscheinlichkeit des Ge-winneintritts ergibt. Da die Beweiserleichterung des 247 252 BGB und des 247 287 ZPO auch die Darlegungslast des Gesch344digten mindert, der Ersatz entgange-nen Gewinns verlangt, d374rfen keine strengen Anforderungen gestellt werden. Dies gilt auch f374r den Nachweis eines wettbewerblichen Schadens, f374r den es im Hinblick auf die k374nftigen Entwicklungen des Gesch344ftsverlaufs in der Natur der Sache liegende Beweisschwierigkeiten gibt. Greifbare Ankn374pfungstatsa-chen, die f374r eine Schadenssch344tzung unabdingbar sind, muss der Gesch344dig-te im Regelfall darlegen und beweisen (BAG 30. Mai 2018 - 10 AZR 780/16 - Rn. 28; 16. Januar 2013 - 10 AZR 560/11 - Rn. 26). 62 63 - 19 - 10 AZR 233/18 ECLI:DE:BAG:2018:191218.U.10AZR233.18.0 - 20 - (2) Ausgehend von diesen Grunds344tzen wird das Landesarbeitsgericht zu pr374fen haben, ob und gegebenenfalls in welcher H366he der Widerkl344gerin ein Schaden entstanden ist. (a) F374r die Frage, ob der Widerkl344gerin ein Schaden entstanden ist, wird insbesondere zu pr374fen sein, ob Wettbewerbshandlungen f374r den Wechsel be-stimmter Patienten kausal waren. Dabei wird zu ber374cksichtigen sein, ob Pati-enten w344hrend des bestehenden Arbeitsverh344ltnisses aktiv abgeworben wor-den sind oder sie sich wegen des Wechsels ihrer Pflegekraft zur K374ndigung entschieden haben. (b) F374r die Bestimmung der Schadensh366he wird zu ber374cksichtigen sein, dass die Widerkl344gerin nicht sicher sein konnte, ob die Patienten den Pflegever-trag ohne Wettbewerbsversto337 dauerhaft fortsetzen w374rden. Die Patienten wa-ren in ihrer Entscheidung frei (vgl. BAG 16. Januar 2013 - 10 AZR 560/11 - Rn. 30; BGH 9. Juni 2011 - III ZR 203/10 - Rn. 21, BGHZ 190, 80). Es kommt in Betracht, dass Patienten auch ohne wettbewerbswidriges Verhalten zum Pfle-gedienst der Widerbeklagten gewechselt w344ren. In die Bemessung eines m366gli-chen Schadens ist auch einzustellen, dass die bestehenden Pflegevertr344ge je-denfalls nicht endlos fortgesetzt worden w344ren. (c) Weiter wird zu pr374fen sein, ob die Schadensh366he aufgrund der von der Widerkl344gerin in die Berechnung eingestellten Parameter - insbesondere der jeweiligen Verg374tungen nach SGB V und SGB XI sowie des Personal- und Sachaufwands je Arbeitsstunde - nach 247 287 Abs. 1 ZPO gesch344tzt werden kann. Es wird zu w374rdigen sein, ob die Widerkl344gerin hinreichend konkrete An-haltspunkte f374r eine Sch344tzung vorgetragen hat. cc) Die Widerklage k366nnte schlie337lich unbegr374ndet sein, wenn m366gliche Schadensersatzanspr374che nach 247 61 Abs. 2 HGB verj344hrt sein sollten. (1) Die Einrede der Verj344hrung konnte hier noch wirksam in der Revisions-instanz erhoben werden. 64 65 66 67 68 69 - 20 - 10 AZR 233/18 ECLI:DE:BAG:2018:191218.U.10AZR233.18.0 - 21 - (a) Nach 247 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO unterliegt der Beurteilung des Revisi-onsgerichts nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Hieraus folgt, dass die nach Schluss der letzten m374ndlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz erhobene Einrede der Verj344hrung im Revisionsverfahren regelm344337ig nicht ber374cksichtigt werden kann (BGH 23. Oktober 2003 - IX ZR 324/01 - zu IV 1 b aa der Gr374nde; 1. M344rz 1951 - III ZR 205/50 - zu IV der Gr374nde, BGHZ 1, 234; M374KoBGB/Grothe 8. Aufl. 247 214 Rn. 4; Staudinger/Peters/Jacoby [2014] 247 214 BGB Rn. 11). (b) 247 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist jedoch aus Gr374nden der Prozess366konomie einschr344nkend dahin auszulegen, dass auch Umst344nde, die sich erst w344hrend der Revisionsinstanz ereignen, in die Urteilsfindung einflie337en k366nnen, soweit sie unstreitig sind und sch374tzenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegen-stehen (st. Rspr., BAG 2. August 2017 - 7 ABR 51/15 - Rn. 16; 16. Mai 1990 - 4 AZR 145/90 - zu I der Gr374nde, BAGE 65, 147; BGH 13. M344rz 2018 - II ZR 243/16 - Rn. 59; 8. November 2016 - II ZR 304/15 - Rn. 18, BGHZ 212, 342). So k366nnen Klageerweiterungen, die nach 247 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO grunds344tz-lich in der Revisionsinstanz ausgeschlossen sind, ausnahmsweise zugelassen werden, wenn sich der neue Antrag auf einen vom Landesarbeitsgericht festge-stellten Sachverhalt oder unstreitigen Parteivortrag st374tzt (BAG 24. Oktober 2018 - 10 AZR 285/16 - Rn. 34; 14. Juli 2015 - 3 AZR 252/14 - Rn. 38). Auch eine erst in der Revisionsinstanz eingetretene Verj344hrung kann aus Gr374nden der Prozess366konomie ausnahmsweise ber374cksichtigt werden (vgl. BGH 29. Juni 2004 - IX ZR 201/98 - zu II 5 der Gr374nde; 10. Mai 1990 - IX ZR 246/89 - zu II 2 b der Gr374nde; Wernecke JA 2004, 331, 335). (c) F374r den Zivilprozess bei den ordentlichen Gerichten hat der Gro337e Se-nat des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen entschieden, dass die erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Verj344hrungseinrede unabh344ngig von den Vo-raussetzungen des 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 ZPO zuzulassen ist, wenn die Erhebung der Einrede und die den Verj344hrungseintritt begr374ndenden tats344chlichen Umst344nde zwischen den Prozessparteien unstreitig sind. Nach 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungs- 70 71 72 - 21 - 10 AZR 233/18 ECLI:DE:BAG:2018:191218.U.10AZR233.18.0 - 22 - mittel im Berufungsverfahren nur ausnahmsweise zul344ssig. Unstreitige Tatsa-chen, die erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen werden, k366nnen jedoch unabh344ngig von den Zulassungsvoraussetzungen des 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 ZPO ber374cksichtigt werden. Danach ist unstreitiger Tatsachenvortrag zu w374rdigen, der der erstmals in der Berufung erhobenen Einrede der Verj344h-rung zugrunde liegt. F374r die unstreitige Einrede selbst gilt nichts anderes (vgl. BGH GSZ 23. Juni 2008 - GSZ 1/08 - Rn. 11, BGHZ 177, 212; Z366ller/He337ler ZPO 32. Aufl. 247 531 Rn. 20; vgl. zum rechtlichen Charakter der Verj344hrungsein-rede auch BGH 27. Januar 2010 - VIII ZR 58/09 - Rn. 26 ff., BGHZ 184, 128). (d) Im arbeitsgerichtlichen Verfahren kann die erstmals in der Revisions-instanz erhobene Einrede der Verj344hrung zuzulassen sein, wenn die Erhebung der Einrede unstreitig und der Rechtsstreit aus anderen Gr374nden ohnehin nach 247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO an das Landesarbeitsgericht zur374ckzuverweisen ist. Das kann auch dann der Fall sein, wenn der der Verj344hrung zugrunde liegende Sachverhalt noch nicht festgestellt oder unstreitig ist. (aa) Abweichend von den im Zivilprozess geltenden Regelungen des 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 ZPO ist im arbeitsgerichtlichen Verfahren nach 247 67 ArbGG neuer Vortrag in der Berufungsinstanz grunds344tzlich m366glich. 247 67 ArbGG geht 247 531 ZPO als Spezialregelung vor (BAG 15. Februar 2005 - 9 AZN 892/04 - zu II 2 b cc (3) der Gr374nde, BAGE 113, 315). Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel k366nnen insbesondere nach den Regelungen des 247 67 Abs. 2 bis Abs. 4 ArbGG bereits dann zul344ssig sein, wenn durch sie die Erledi-gung des Rechtsstreits nicht verz366gert wird. Auch die Einrede der Verj344hrung ist danach im arbeitsgerichtlichen Verfahren in der Berufungsinstanz unter er-leichterten Voraussetzungen zuzulassen. Nach einer Zur374ckverweisung iSv. 247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO k366nnen neue Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz vorgebracht werden. Bei der Frage, ob die Erledigung des Rechtsstreits durch die Erhebung der Verj344hrungseinrede verz366gert wird, ist auch zu ber374cksichtigen, dass die Parteien nach Zur374ckverweisung an das Landesarbeitsgericht ohnehin erneut 73 74 75 - 22 - 10 AZR 233/18 ECLI:DE:BAG:2018:191218.U.10AZR233.18.0 - 23 - Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten m374ssen (vgl. BGH 6. Oktober 2005 - IX ZB 417/02 - zu II der Gr374nde; M374KoZPO/Kr374ger 5. Aufl. 247 563 Rn. 6). (bb) 247 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist daher im arbeitsgerichtlichen Verfahren aus Gr374nden der Prozess366konomie einschr344nkend auszulegen, wenn die Erhe-bung der Einrede der Verj344hrung unstreitig ist und der Rechtsstreit bereits aus anderen Gr374nden zur374ckzuverweisen ist (BeckOK BGB/Henrich Stand 1. November 2018 247 214 BGB Rn. 2). F374r den Fall der Zur374ckverweisung ste-hen einer Zulassung der Einrede der Verj344hrung keine sch374tzenswerten Belan-ge des Prozessgegners entgegen, wenn die Einrede auch nach Zur374ckverwei-sung in der Berufungsinstanz noch erhoben werden k366nnte und dort vom Pro-zessgegner zu dem Fristbeginn oder m366glichen Hemmungs- oder Unterbre-chungstatbest344nden vorgetragen werden kann (vgl. dazu BGH 29. Juni 2004 - IX ZR 201/98 - zu II 5 der Gr374nde). Damit werden die sch374tzenswerten Belan-ge des Einredegegners gewahrt. (2) Das Landesarbeitsgericht wird zu pr374fen haben, ob die Einrede der Ver-j344hrung sowie m366glicher Vortrag der Widerkl344gerin hierzu nach den Regelun-gen des 247 67 ArbGG zuzulassen ist. Es wird gegebenenfalls aufzukl344ren und zu w374rdigen haben, ob die Widerkl344gerin im Zeitpunkt des Schreibens vom 27. Oktober 2015 374ber ausreichende Kenntnisse iSv. 247 61 Abs. 2 HGB verf374gte, um einen Schadensersatzanspruch gegen die Widerbeklagte geltend zu ma-chen (vgl. BAG 30. Mai 2018 - 10 AZR 780/16 - Rn. 51). Es wird der Widerkl344-gerin Gelegenheit geben m374ssen, ihrerseits zu einer m366glichen Verj344hrung, insbesondere zu der Frage des Verj344hrungsbeginns, Stellung zu nehmen. Das Landesarbeitsgericht wird dabei zugrunde zu legen haben, dass die dreimona-tige Verj344hrungsfrist des 247 61 Abs. 2 HGB auf s344mtliche Anspr374che aus 247 60 iVm. 247 61 Abs. 1 HGB Anwendung findet. Dar374ber hinaus erfasst sie auch aus Wettbewerbsverst366337en folgende konkurrierende vertragliche oder deliktische Anspr374che des Arbeitgebers (BAG 30. Mai 2018 - 10 AZR 780/16 - Rn. 44 ff.). 76 77 - 23 - 10 AZR 233/18 ECLI:DE:BAG:2018:191218.U.10AZR233.18.0 II. Das Berufungsgericht wird auch 374ber die Kosten der Revision zu ent-scheiden haben. Gallner Pessinger Pulz Petri Rudolph 78
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