10. Senat - Jahressonderzahlung nach Anlage 14 der AVR.DW.EKD - negatives betriebliches Ergebnis - "Dritter Weg"

- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 10 AZR 403/13 15 Sa 419/12 Landesarbeitsgericht Niedersachsen Im Namen des Volkes! Verkündet am 15. Januar 2014 URTEIL Jatz , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlich en Verhandlung vom 15. Januar 2014 durch den Vorsitzenden Richter am Bu n- desarbeitsgericht Prof. Dr. Mikosch, die Richter am Bundesarbeitsgericht Schmitz - Scholemann und Reinfelder sowie die ehrenamtlichen Richter Kiel und Guthier für Recht erkannt: - 2 - 10 AZR 403/13 - 3 - 1. Die R evision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 24. Januar 2013 - 15 Sa 419/12 - wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Beklagte zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Klägerin begehrt Zahlung der zweiten Hälfte der Jahressonderza h- lung für das Jahr 2010. In diesem Zusammenhang streiten die Parteien da r- über, ob die Beklagte von der in Anlage 14 der AVR .DW.EKD (jetzt: AVR . DD) vorgesehenen Kürzungsmöglichkeit Gebrauch m achen durfte ; Voraussetzung hierfür ist, dass die Beklagte ein negatives betriebli che s Ergebnis nachweist und die AVR .DW.EKD oder gleichwertige Arbeitsvertragsgrundlagen auf alle Arbeitsverhältnisse anwendet . Die Beklagte betreibt mit rund 290 Mitarbeitern ein Kranke nhaus, in dem jährlich etwa 5 . 000 Patienten behandelt werden. Sie ist ein Unternehmen des Johanniter - Verbundes und Mitglied des Diakonischen Werks der Ev ang e- lisch - l utherischen Landeskirche Hannover s e. V. (DW .H ) . Die Mitglieder des DW.H sind nach § 8 Abs. 2 der Satzung des DW.H (Fassung vom 6. Mai 2009) verpflichtet, die Arbeitsvertragsrichtlinien der Konföderation e vangelischer Ki r- chen in Niedersachsen für Einrichtungen, die sich dem ARRGD angeschlossen haben (AVR - K) oder ein anderes kirchliches Arbeitsvertragsrecht in der jeweils gültigen Fassung anzuwenden. Dazu gehören auch die AVR.DW.EKD. D ie Klägerin ist bei der Beklagten seit 1982 als Kinderkrankenschwe s- ter beschäftigt. Sie ist Vorsitzende der im Hause der Bekl agten gebildeten Mi t- arbeitervertretung. In ihrem Dienstvertrag ist mit einer hier nicht interess iere n- den Ausnahme die Anwendung der Arbeitsvertragsrichtlinien des Dia konischen Werks - Innere Mission und Hilfswerk - der Evangelischen Kirche in Deutsc h- 1 2 3 - 3 - 10 AZR 403/13 - 4 - land ( im Folgenden: AVR.DW.EKD) in der jeweils gültigen Fassung vereinbart. Nach Anlage 14 der AVR.DW.E KD leistet der Dienstgeber eine Jahressonde r- zahlung, die je zur Hälfte im November des laufenden und im Juni des folge n- den Jahres fällig wird. Auf dieser Gru ndlage zahlte die Beklagte im November 2010 ihren Mi t- arb eitern 50 % der Jahressonderzahlung aus , im Falle der Klägerin 1.17 5 ,98 Euro . Im Juni 2011 leistete die Beklagte unter Berufung auf ein neg a- tives betrieb liches Ergebnis im Jahr 2010 keine Zahlung. D ie die Jahressonderzahlung regelnde Anlage 14 der AVR.DW.EKD lautet, soweit von Interesse, wie folgt: Jahressonderzahlung (1) Die Mitarbeiterin oder der Mit arbeiter, die oder der sich am 1. November eines Jahres in einem Beschäftigung s- verhältnis befindet, das mindestens bis zum 3 1. Dezember des Jahres besteht, erhält eine Jahressonderzahlung. (2) Die Höhe der Jahressonderzahlung errechnet sich aus der Summe der Bezüge gemäß Unterabsatz 3 der Monate Januar bis einschließlich Oktober des Jahres, dividiert du rch zehn. (3) Die Jahressonderzahlung wird zur Hälfte im November des laufenden Jahres, die zweite Hälfte im Juni des Folg e- jahres gezahlt. Die Höhe der Zahlung im Juni ist vom b e- trieblichen Ergebnis der Einrichtung abhängig. Dies gilt auch für die wirtsc haftlich selbständig arbeitenden Teile der Einrichtung, wenn die zuständige Mitarbeitervertretung in einer Dienstvereinbarung der Anwendung einer von der Dienstgeberin bzw. dem Dienstgeber vorgelegten Liste von wirtschaftlich selbständig arbeitenden Teilen der Ei n- richtung zugestimmt hat. (4) Weist die Dienstgeberin bzw. der Dienstgeber nach, dass bei voller Juni - Zahlung der anteiligen Bruttopers o- nalkosten der Jahressonderzahlung für alle Mitarbeiteri n- nen und Mitarbeiter ein negatives betriebliches Ergebnis im Vorjahr (Wirtschaftsjahr der geleisteten Novemberza h- lung) vorliegen würde, entfällt der Anspruch auch teilweise in dem Maße, in dem die Reduzierung in Summe zu e i- ne m ausgeglichenen Ergebnis führt. Der Nachweis gilt als erbracht, wenn die Dienststellenle itung der Mitarbeiterve r- tretung ein Testat eines vereidigten Wirtschaftsprüfers 4 5 - 4 - 10 AZR 403/13 - 5 - oder einer Treuhandstelle vorlegt, aus dem sich der U m- fang des negativen betrieblichen Ergebnisses und die Summe der regulären betrieblichen Juni - Zahlung ergibt. Bestandteil d er vorzulegenden Unterlagen ist die Zuor d- nung der Kosten der zentralen Dienste zu den wirtschaf t- lich selbständig arbeitenden Teilen der Einrichtung. (5) Ein negatives betriebliches Ergebnis liegt vor, wenn der Jahresüberschuss, der sich aus § 243 HGB ablei tet - ohne betriebsfremde Aufwendungen und Erträge - ohne außerordentliche Aufwendungen und Ertr ä- ge im Sinne von § 277 Abs. 4 HGB - ohne aperiodische Aufwendungen und Erträge - ohne Ergebnisauswirkungen aus Bilanzierungs - und Bewertungsänderungen - mit Pflichtrückstellungen für Altersteilzeit, Jubil ä- umszuwendungen und bereits beauftragten I n- standhaltungsmaßnahmen, die im ersten Quartal des Folgejahres abgeschlossen werden - ohne Erträge aus der Auflösung bzw. ohne Au f- wendungen aus der Bildung von Aufwand srüc k- stellungen gemäß § 249 Abs. 2 HGB - bei Einrichtungen, die zur Finanzierung laufender Kosten regelmäßig und betriebsüblich Spenden einsetzen, mit Spenden in der entsprechenden Höhe - mit außerordentlichen Erträgen aus Pflegesat z- streitigkeiten negativ Zu der danach gegebenen Kürzungsmöglichkeit trifft § 1 Abs. 5 AVR.DW.EKD folgende Regelung: (5) Von den Abweichungsmöglichkeiten in § 17 und den Anlagen 14 und 17 der AVR können Einrichtungen nur Gebrauch machen, wenn a) auf alle Dienstverhältnisse der Einrichtung und der mit ihr verbundenen Einrichtungen, die Mitglied in e i- nem Diakonischen Werk sind, die Arbeitsvertrag s- richtlinien (AVR) oder eine gleichwertige Arbeitsve r- tragsgrundlage ange wandt werden, 6 - 5 - 10 AZR 403/13 - 6 - In der Anmerkung zu § 1 Abs. 5 AVR.DW.EKD heißt es: Gleichwertig ist eine Arbeitsvertragsgrundlage, die nach Maßgabe der jeweils anzuwendenden kirchlichen Arbeit s- rechtsregelung zustande gekommen ist, sowie die für den ö ffentlichen Dienst geltenden tarifvertraglichen Regelu n- g Seit dem Oktober 2010 vereinbarte die Beklagte mit insgesamt 22 neu eingestellten Arbeitnehmern die Geltung der Arbeitsvertragsrichtlinien der J o- hanniter (AVR - J) . Die AVR - J sind am 8. Oktober 2009 durch Beschluss der für den Johanniter - Verbund auf d er Grundlage des Arbeitsrechtsregelungsgese t- zes für die Evangelische Kirche Berlin - Brande nburg - s chlesische Oberlausitz ( ARRG.EKBO) gebildeten Arbeitsrechtlichen Kommission (nachfolgend: AK Johanniter) ge schaffen worden. Zwischen den Parteien besteht Strei t über die Frage, ob die AVR - J als AVR.DW.EKD a- gen anzusehen sind. Hintergrund dieses Streits sind kirchengerichtliche Ause i- nandersetzungen insbesondere darüber, ob die AVR - J auf kirchenrechtlich z u- lässigem Wege zustande gekommen sind. Im Verlauf dieser Auseinandersetzungen entschied die Schiedsstelle der Konföderation e vangelischer Kirchen in Niedersachsen und der Diakon i- schen Werke Braunschweig, H annover, Oldenburg und Schaumburg - Lippe mit Beschluss vom 3. September 2010 ( - 3 VR MVG 24 /10 - ) , die Beklagte sei nicht berechtigt, die AVR - J anzuwenden. Der Kirchengerichtshof der Evangelischen Kirche in Deutschland hat die hiergegen eingelegte Beschwerde der Beklagten mit Beschluss vom 8. Se ptember 2011 ( - KGH.EKD I - 0124/S67 - 10 - ) zurüc k- gewiesen . Zur Begrün dung hat der G erichtshof aus geführt , die AVR - J seien zwar formell im Dritten Weg zustande gekommen. Sie dürften jedoch wegen des Territorialitätsprinzips nicht von der Beklagten angewendet werden. Im W e- sentlichen ebenso entschied der Kirchengerichtshof der EKD mit Beschluss vom 10. Dezember 2012 ( - KGH.EKD II - 01 24/U20 - 12 - ) in einem vergleichb a- ren Fall. 7 8 9 10 - 6 - 10 AZR 403/13 - 7 - In der zweiten Hälfte des Jahres 2011 bot die Beklagte den seit 2010 zu den Bedingungen der AVR - J neu eingestellten Mitarbeitern a n, die AVR - J durch die AVR.DW.EKD rückwirkend z u ersetzen . Das Angebot wurde teils ang e- nommen, teils abgelehnt. Nachdem die Klägerin im Mai 2011 die vorliegende Klage erhoben ha t- te, legte die Beklagte mit Schriftsatz vom 1 5. Februar 2012 eine unter dem 1 2. Anlage vor . Darin bescheinigte die B Wirtschaftsprüfungsgesellschaft , eine Pr ü fung in entsprechender Anwendung der § § 317 ff. HGB unter Beac htung der vom Inst i- tut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V. festgestellten d eutschen Grund s- ätze ordnungsgemäßer Abschlussprüfung habe stattgefunden . In der Bescheinigung heißt es zum Ergebnis der Prüfung: Aufgrund der bei der Prüfung gewonnenen Erk enntnisse bestätigen wir, dass das in der beigefügten Anlage aufg e- führte negative betriebliche Ergebnis gemäß Anlage 14 AVR.DW.EKD für das Geschäftsjahr 2010 in Höhe von TEUR - 1 . 663 entsprechend den Vorgaben der Anlage 14 AVR.DW.EKD aus den Zahlen des Gesc häftsjahres 2010 der Johanniter - Krankenhaus G GmbH hergeleitet wurde. Die Höhe der zweiten Hälfte der Sonderzahlung 2010 (o h- ne etwaige Kürzung gemäß Anlage 14 AVR.DW.EKD ) wurde auf Basis der Auszahlung der er s ten Hälfte von der Personalabtei lung plaus D ie Klägerin hat d ie Auffassung vertreten, die Voraussetzungen für eine Kürzung der Jahressonderzahlung nach § 1 Abs. 5 AVR.DW.EKD seien für das Jahr 2010 nicht erfüllt gewesen. Die Beklagte habe nicht auf alle Dienstverhäl t- nisse die Arb eitsvertragsrichtlinien oder gleichwertige Arbeitsvertragsgrundl a- gen angewendet. Insbesondere seien die AVR - J keine gleichwertige Arbeits ve r- tragsgrundlage . Eine solche müsste nach Maßgabe der jeweils anzuwende n- den kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen zu s tan de gekommen se i n. Dies tr eff e auf die AVR - J n icht zu. Außerdem habe ein negatives betriebliches Ergebnis für 2010 bei Auszahlung der zweiten Hälfte der Jahressonderzahlung nicht vorg e- legen. Die Beklagte habe der Mitarbeitervertretung den Jahresabschluss fü r das Kalenderjahr 2010 nicht, jedenfalls aber nicht rechtzeitig, vorgelegt. Die Nich t- 11 12 13 14 - 7 - 10 AZR 403/13 - 8 - vorlage des Testats bis zum Eintritt der Fälligkeit der zweiten Hälfte der Jahre s- sonderzahlung am 30. Juni lasse das Kürzungsrecht des Dienstgebers endgü l- tig entfallen. E in im Verlaufe des Rechtsstreits mit einem Arbeitnehmer vorg e- legtes Testat könne daran nichts ändern. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.175,98 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. Juli 2011 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffa s- sung vertreten, sie habe sich regeltreu im Sinne des § 1 Abs. 5 AVR.DW.EKD verhalten. Die AVR - J sei en kirchenrechtlich ordnungsgemä ß zustande geko m- menes Arbeitsvertragsrecht. Sie seien d urch eine paritätische Kommissi on b e- schlossen worden und entsprächen damit den Maßgaben der anzuwendenden kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen. Was das negative betriebliche Ergebnis 2010 und seinen Nac hweis betreffe, so sei die Mitarbeitervertretun g schon am 17. Januar 2011 durch den Geschäftsführer Herrn S über das betriebl i che E r- gebnis informiert worden ; z udem sei die Mitarbeitervertretung d urch Überse n- dung des Testats des Wirtschaftsprüfers an ihre Vorsitzende - die Kl ä gerin - im Laufe des Prozesses rechtzeitig unterrichtet worden. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat ihr entsprochen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Bekla gte die Wiederherstellung des arbeitsgerichtlichen Urteils . Entscheidungsgründe Die Revision ist un begründet. Das Landesarbeitsgericht hat im Erge b- nis richtig entschieden. Der Klägerin st eht der eingeklagte Betrag zu. I. D ie Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung von 1.175,98 Euro brutto . 15 16 17 18 19 - 8 - 10 AZR 403/13 - 9 - 1. Grundlage des Anspruchs ist Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 Anlage 14 der AVR. DW.EKD . Dass die dort genannten Voraussetzungen gegeben sind, steht nicht im Streit. 2. Allerdings ist der Beklagten die Berufung auf ein negatives betrieb liches Ergebnis nach Abs. 4, Abs. 5 Anlage 14 der AVR.DW.EKD nicht deshalb ve r- wehrt, weil sie der Mitarbeitervertretung bis zum Zeitpunkt der Fälligkeit der zweiten Hälfte der Jahressonderz ahlung nach Abs. 3 Satz 1 Anlage 14 der AVR.DW.EKD kein Testat iSd. Abs. 4 Satz 2 Anlage 14 der AVR . DW . EKD vo r- gelegt hat. Der Nachweis eines negativen Betriebsergebnisses im Vorjahr als Voraussetzung für den teilweisen oder vollständigen Wegfall der Verpfl ichtung zur Leistung der zweiten Hälfte einer Jahressonderzahlung kann entgegen der Auffassung des Landesar beitsgerichts auch nach dem in Abs. 3 Satz 1 Anl a- ge 14 der AVR.DW.EKD genannten Zeit punkt gegenüber dem klagenden A r- beitnehmer geführt werden (ebenso : LA G Berlin - Brandenburg 2 4. Februar 2012 - 6 Sa 1943/11 - Rn . 23) . a) Bereits der Wortlaut der Regelung, von dem bei der Auslegung von A r- beitsvertragsrichtlinien wie bei der Tarifauslegung zunächst auszugehen ist ( zu den Grundsätzen der Auslegung von AVR: BAG 21. Oktober 2009 - 10 AZR 786/08 - Rn. 28; 17. Juli 2008 - 6 AZR 635/07 - Rn. 9) , spricht für dieses Ve r- ständnis der maßgeblichen Regelung. Na ch Abs. 3 Satz 2 Anlage 14 der AVR.DW.EKD ist die Höhe des zweiten T eils der Sonderzahlung abhängig vom Betriebsergebnis. Nach der diese Maßgabe näher ausgestaltenden Regelung in Abs. 4 Anlage 14 der AVR.DW.EKD entfällt der Anspruch, soweit der Dienstg e- ber nachweist, dass bei voller Juni - Zahlung der anteiligen Bruttoperson alkosten der Jahressonderzahlung für alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ein negatives betriebliches Ergebnis im Vorjahr (Wirtschaftsjahr der geleisteten Novembe r- zahlung) vorläge. In Abs. 5 Anlage 14 der AVR.DW.EKD ist ausgeführt, welche Voraussetzungen im Einzelnen erfüllt sein müssen, damit ein negatives betrie b- liches Ergebnis angenommen werden kann. Der Nachweis eines solchen gilt nach Abs. 4 Satz 2 Anlage 14 der AVR.DW.EKD als erbracht, wenn die Diens t- stellenleitung der Mitarbeitervertretung ein Testa t eines vereidigten Wirtschaft s- 20 21 22 - 9 - 10 AZR 403/13 - 10 - prüfers oder einer Treuhandstelle vorlegt, aus dem sich der Umfang des negat i- ven betrieblichen Ergebnisses und die Summe der regulären betrieblichen Juni - Zahlung ergeben (vgl. BAG 19. Januar 2011 - 10 AZR 863/09 - Rn . 13) . aa) Dass der Anspruch ohne W eiteres in voller Höhe gerechtfertigt wäre, wenn der Mitarbeitervertretung ein Testat vor dem 3 0. Juni nicht vorgelegt wu r- de, ist damit an keiner Stelle ausgesagt. Ein en Zeitpunkt, bis zu dem der Nac h- weis zu führen wäre, bestimm t die Vorschrift nicht. In Abs. 4 Satz 2 Anlage 14 der AVR.DW.EKD ist vielmehr lediglich als Erleichterung für den Dienstgeber angeordnet, dass der Nachweis als erbracht anzusehen ist, wenn ein Testat vorgelegt wird. für ihn ein bestimmter Zeitpunkt vorgesehen. bb) Mit dem Fehlen jeglicher zeitlicher Begrenzung im Wortlaut der Reg e- lung lässt sich eine so weitgehende Rechtsfolge wie di e vom Landesarbeitsg e- richt angenommene nicht vereinbaren. Immerhin soll danach der Schuldner mit einer Einwendung endgültig ausgeschlossen sein, wenn er ihre tatsächlichen Voraussetzungen bis zur Fälligkeit nicht in be stimmter Weise bewiesen hat. Das widerspricht den allgemeinen Grundsätzen, nach denen Anspruchsv orau s- setzungen ebenso wie die Voraussetzungen erhebli cher Einwendungen im - regelmäßig nach Fälligkeit der Forderung geführten - Rechtsstreit um die B e- rechtigung der Forderung vor ge tragen und ggf . nachgewiesen werden können, ohne dass andere zeitliche Gren zen zum Tragen kämen als die allgemeinen Verspätungsvorschriften des Prozessrechts. b ) Dass die Beklagte sich auf die Kürzungsmöglichkeiten nicht mehr ber u- fen dürfte, wenn sie der Mitarbeitervertretung bis zum 3 0. Juni - Zeitpunkt der Fälligkeit - ein Tes tat nicht vorgelegt hat, lässt sich auch nicht dem Sinn und Z weck der Vorschrift entnehmen. aa ) Abs. 4 Satz 2 Anlage 14 der AVR.DW.EKD verlangt keinen testierten Nachweis gegenüber dem Mitarbeiter, sondern gegenüber der Mitarbeiterve r- tr e tung. Es handelt s ich nicht um eine - bestimmte Einwendungen ausschli e- 23 24 25 26 - 10 - 10 AZR 403/13 - 11 - ßende - Beweisregelung für den Fall, dass ein Arbeitnehmer die Beklagte in Anspruch nimmt. Der Sinn ist ein anderer. Die Vorschrift will der Mitarbeiterve r- tretung die Möglichkeit geben, den von der Beklag ten zu erbringenden Nac h- weis zu prüfen. Die Regelung soll verhindern, dass es nach der externen B e- gutachtung und der Prüfung durch die Mitarbeitervertretung noch zu individue l- len Streitigkeiten kommt. Sie sieht deshalb eine verobjektivierte Feststellung gegenüber der Mitarbeitervertretung als ausreichend an (BAG 1 9. Januar 2011 - 10 AZR 863/09 - Rn . 1 6 ) . Im Rechtsstreit des Arbeitnehmers gelten dagegen die allgemeinen Regeln zur Darlegung und zu m Bestreiten der Anspruchsv o- raussetzungen, zur Beweisbedürftigkeit und zum Beweis. bb ) Dieser Zweck der Regelung, nämlich für den Arbeitgeber eine B e- weiserleichterung zu schaffen, wird verfehlt, wenn der Nachweis gegenüber der Mitarbeitervertretung nicht oder erst nach Fälligkeit des Anspruchs geführt wird. Die Arbeitnehmer sind dann im Unklaren darüber, ob ihr - bereits fällig gewo r- dener - Zahlungsanspruch besteht oder nicht. Sie werden sich eher veranlasst sehen, Zahlungsklage zu erheben. Rechtsstreitigk eiten werden auf diese Weise nicht verhindert. cc ) Dies rechtfertigt jedoch nicht die vom Landesarbeitsgericht vorgeno m- mene Auslegung, nach der der Beklagten der Nachweis eines negativen b e- trieblichen Ergebnisses auch im Prozess mit den Mitarbeitern schl echthin ve r- wehrt ist, wenn sie ihn nicht bis zum 3 0. Juni eines Jahres durch Testat gege n- über der Mitarbeitervertretung geführt hat. Die Regelung in Ab s. 4 Satz 2 Anl a- ge 14 der AVR.DW.EKD behält nach wie vor ihren Sinn, indem sie der Bekla g- ten einen Weg zu r Vermeidung individueller rechtlicher Angriffe weist. Die B e- klagte ist aber nicht gezwungen, diesen - leichteren - Weg zu gehen. Die Vorl a- ge des Testats gegenüber der Mitarbeitervertretung ist hinreichende, nicht aber notwendige Bedingung für den Nachweis eines negativen betrieblichen Erge b- nisses. Der Beweis , sofern er nach dem beiderseitigen Prozessvortrag übe r- haupt geführt werden muss, kann mit jedem prozessrechtlich zulässigen B e- weismittel und zu jedem prozessrechtlich zulässigen Zeitpunkt geführt werde n. 27 28 - 11 - 10 AZR 403/13 - 12 - c ) Die wirtschaftlichen Voraussetzungen der Kürzung nach Abs. 4 , Abs. 5 Anlage 14 der AVR.DW.EKD dürften vorliegen. Das Arbeitsgericht hat es als erwiesen angesehen, dass die in Ab s . 4 An lage 14 der AVR.DW.EKD genan n- ten Voraussetzungen gegeben sind. Es hat eine zwar knappe, aber ausre i- chende Beweiswürdigung vorgenommen. Die Beklagte hat zum Beweis das Testat der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom 1 2. August 2011 vorgelegt. Es ist, wie sich aus dem Testat selbst ergibt, auf der Grundlage der Vorgaben der Anlage 14 der AVR .DW.EKD erstellt w o rden. Es weist für 2010 ein negatives betriebliches Ergebnis in Höhe von rund 1,6 Millionen Euro aus, das bei Za h- lung des zweiten Teils de r Sonderzahlung an die Mitarbeiter um etwas mehr als 300.000 ,00 Euro anstiege. Die im Berufungsverfahren vorgebrachte Rüge der Klägerin, es sei nicht ausgeschlossen, dass das Testat zu Unrecht ergebni s- wirksame Rückstellungen für Altersteilzeitverträg e außer Acht gelassen habe , ist ohne jede greifbare Tatsachengrundlage erfolgt. Wenn die Kläge rin geltend , dass Bewertungs - und Bilanzi e- rungsänderungen zu einer Ergebnisveränderung in relevantem Umfang führ t en , so erschöpft sich dies angesichts der Aussage des Testats in bloßer Mutm a- ßung. Letztlic h kommt es aber für die Entscheidung des Rechtsstreits auf die wirtschaftliche Lage der Beklagten nicht an. 3. Der Beklagten ist es nach § 1 Abs. 5 AVR.DW.EKD verwehrt , von der Kürzungsmöglichkeit nach Abs. 4, Abs. 5 Anlage 14 der AVR.DW.EKD G e- brauch zu machen. Die Beklagte hat im Jahr 2010 nicht auf alle Dienstverhäl t- nisse ihrer Einrichtung die Arbeitsvertragsrichtlinien ( AVR ) oder ein e gleic h- wertige Arbeitsvertragsgrundlage angewandt . a ) Nach § 1 Abs. 5 AVR.DW.EKD sollen nur solche Dienstgeber die Kü r- zungsregelung nutzen dürfen, die im Übrigen das in den AVR .DW.EKD oder gleichwertigen Regelungswerken niedergelegte Verhältnis von Leistungen und Gegenleistungen gewährleisten. Der Dienstgeber soll nicht die Möglichkeit h a- ben, sich einerseits die Kü rzungsrechte bei den Jahressonderzahlungen und andere Sonderrechte zu sichern, im Übrigen aber das System der Rechtsg e- winnung nach den jeweils anwendbaren kirchenrechtlichen Vorschriften des 29 30 31 - 12 - 10 AZR 403/13 - 13 - Dritten Weg es zu verlassen, es sei denn, er wendet Tarifverträg e des öffentl i- chen Dienstes an ( sog. . Auf einen materiellen Günstigkeit s- ver gl eich kommt es nicht an. b) Die danach maßgeblichen Voraussetzungen sind im Streitfall nicht e r- füllt. aa) Die AVR - J sind 1 Abs. 5 AVR . DW . EKD. Zu Recht weist das Landesarbeitsgericht darauf hin, dass § 1 Abs. 5 AVR . DW . EKD durch die Verwe ndung des bestimmten Artikels die AVR) nicht auf alle als AVR zu bezeichnenden Regelwerke verweist, sondern allein auf dasjenige, zu dem § 1 Abs. 5 selbst gehört, also die AVR . DW . EKD. Dies schließt es aus, auch irgendwelche anderen Arbeitsvertragsrichtlinien als AVR iSd . § 1 Abs. 5 AVR .DW. EKD einzubeziehen. Es ist zwar richtig, dass mehrere auf dem Dritten Weg zustande gekommene Regelwerke bestehen , für die als Sammelbegriff erkennbaren Sinn der Vorschrift widersprechen, die Anwendung aller als zu bezeichnenden Regelwerke zu ermöglichen. Nur derjenige Arbeitgeber soll vo n der Kürzungsmöglichkeit Gebrauch machen dürfen, der auch die ihm von den AVR .DW. EKD auferlegten Lasten gegenüber allen Arbeitnehmern trägt. Die mit der Kürzungsmöglichkeit verbundene Entlastung setzt ein bestimmtes Maß an Belastungen voraus, das grundsät zlich allein durch das Regelwerk b e- stimmt sein kann, das die wechselseitigen Rechte und Pflichten festsetzt. bb) Die AVR - gleichwertige n Arbeitsvertrags g rundlagen . Sie dürf en von der Beklagten nicht angewandt we rden. Es handelt sich nicht um kirchengesetzlich legitimierte Arbeitsvertragsgrundlagen. (1) Gleichwertig sind nach der Anmerkung zu § 1 Abs. 5 AVR . DW . EKD solche Arbeitsvertragsgrundlagen, die nach Maßgabe der jeweils anzuwe n- denden kirchlichen Arbeitsr echtsregelung zustande gekommen sind. Entsche i- dend ist daher, ob die gerade für d en betroffenen Dienstgeber zutreffende kirc h- liche Arbeitsrechtsregelung die Anwendung der AVR - J erlaubt. Nicht ausre i- 32 33 34 35 - 13 - 10 AZR 403/13 - 14 - chend ist, wenn die Arbeitsvertragsregelung, die als gleic hwertig angesehen werden soll, irgendeiner anderen kirchlichen Arbeitsrechtsregelung entspricht. Bei einem anderen Verständnis wären sämtliche AVR ohne W eiteres h- zu § 1 Abs. 5 AVR . DW . EKD getroffene Reg e- lung, nach der ebe n dies nicht der Fall ist , würde in ihr Gegenteil ver kehrt. (2) Wie bereits der Kirchengerichtshof festgehalten hat, sind die AVR - J nicht nach den für die Beklagte maßgeblichen Arbeitsrechtsregelungen zusta n- de gekommen. Die Einrichtung der Arbeitsrechtlic hen Kommission, durch die die AVR - J geschaffen wurden, erfolgte nicht nach Maßgabe des für das DW.H geltenden Arbeitsrechtsregelungsgesetzes. Es geschah vielmehr auf der Grun d lage von § 6 Abs. 4 ARRG.EKBO sowie der Arbeitsrechtsregelungsor d- nung des DWBO (A RRO . DWBO) vom 1. Juli 2005. Die Rechtsetzungsmacht einer Gliedkirche - hier der EK BO - oder die von ihr auf ihr Diakonisches Werk delegierte Rechtsetzungsbefugnis beinhaltet jedoch keine Legitimation für die Geltung dieser Gesetze oder sonstiger rechtlich verbindlicher Regelungen für einen rechtlich selbständigen Rechtsträger, der - wie die Beklagte - nur im G e- biet einer anderen Gliedkirche oder deren Diakonischen Werks ansässig ist und nur eben diesem Diakonischen Werk angehört. Dies folgt aus dem grundsät z- lich zu beachtenden Territorialprinzip. Es beansprucht Geltung nicht nur unter den Gl iedkirchen und Landeskirchen, sondern auch unter deren D iakonischen Werken (st. Rspr. des Kirchengerichtshofs, vgl. KGH 10. Dezember 2012 - KGH.EKD II - 0124/U 20 - 12 - ; 8. September 2011 - KGH.EKD I - 0124/S67 - 10 - ) . (3) Hinzu kommt, dass die Beklagte Mitglie d des DW . H ist. Sie ist deshalb verpflichtet, die AVR . DW . EKD anzuwenden. Tut sie es nicht, handelt sie nicht im Einklang mit den kirchenrechtlichen Vorgaben (vgl. KGH 8. September 2011 - KGH.EKD I - 0124/S67 - 10 - ) . cc) Die Beklagte hat die Voraussetzungen von § 1 Abs. 5 AVR . DW . EKD auch nicht deshal b gewahrt, weil sie den im Jahr 2010 zu den Bedingungen der AVR - J ein gestellten Mitarbeitern im Jahr 2011 angeboten hat, die AVR - J durch die AVR . DW . EKD zu ersetzen. 36 37 38 - 14 - 10 AZR 403/13 - 15 - (1) N ach § 1 Abs. 5 AVR. DW . EKD muss die dort g eforderte Anwendung s- treue in dem Jahr erbracht werden, für das die Sonderzahlung geschuldet ist. Das ergibt sich aus dem Sinn und Zwec k der Kürzungsregelung des Abs. 4, Abs. 5 Anlage 14 der AVR.DW.EKD. Danach hängt die Kürzung vom Betrieb s- ergebnis für das jeweilige Bezugsjahr ab. Der Regelung liegt die Vorstellung zu g runde, dass Be - und Entlastung des Arbeitgebers in einem bestimmten Ve r- hältnis zum Betriebsergebnis im Bezugsjahr stehen sollen. Wie bereits ausg e- führt, ist dabei das sich aus der Anwendung der AVR . DW . EKD ergebende Maß die Grundlage. Dementsprechend muss dann auch der Maßstab für die A n- wendungstreue das Bezugsjahr sein. Der Arbeitgeber soll von den Vorteilen, die er durch die Anwendung anderer Regelwerke erstrebt und erreich t, nicht profitieren dürfen. (2) Gemessen daran hat die Beklagte sich im Jahr 2010 nicht anwe n- dung s treu verhalten. Sie hat vielmehr, wie unstreitig, ab Herbst 2010 zunächst durchgehend die Geltung der AVR - J vereinbart. (3) Die Beklagte hat auch nicht nachträglich durch das im Jahr 2011 unte r- breitete Angebot der Ersetzung der AVR - J durch die AVR . DW . EKD die Vorau s- setzungen des § 1 Abs. 5 AVR.DW. EKD erfüllt. Es kann dahinstehen, ob ein Dienstgeber, der - etwa versehentlich - in marginalem Umfang nicht gleichwe r- tige Arbeitsvertr agsgrundlagen vereinbart hat, durch die nachträgliche Verabr e- dung rückwirkender Anwendung der richtigen Arbeitsvertragsrichtlinien die geforderte Anwendungstreue wiederherstellen kann. Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Die Beklagte trägt selbst ni cht vor, dass sie die betreffenden Arbeitsverhältnisse rückwirkend ab j eweiligem Vertragsbeginn nach den Ma ß- gaben der AVR.DW.EKD a b gerechnet und etwa sich ergebende Nachzahlu n- gen geleistet hätte. (4) Im Übrigen spricht gegen die Möglichkeit nachträgliche r Anwendung s- treue, dass andernfalls ein Anreiz für den Arbeitgeber entstünde, zunächst von Anwendungstreue abzusehen und abzuwarten, ob sich dies wirtschaftlich lohnt oder die Rückkehr zum richtigen Regelwerk billiger ist. 39 40 41 42 - 15 - 10 AZR 403/13 II . Die Zinsforderung ist nach § 286 Abs. 1, Abs. 2, § 288 Abs. 1 BGB b e- gründet. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Mikosch W. Reinfelder Schmitz - Scholemann D. Kiel W. Guthier 43 44

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