10. Senat - Karenzentschädigung - überschießendes Wettbewerbsverbot

- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 10 AZR 288/09 2 Sa 378/08 Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Im Namen des Volkes! Verkündet am 21. April 2010 URTEIL Klapp, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 21. April 2010 durch den Vorsitzenden Richter am Bundes-arbeitsgericht Prof. Dr. Mikosch, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Marquardt, den Richter am Bundesarbeitsgericht Mestwerdt sowie die ehren-amtlichen Richter Schlegel und Hintloglou für Recht erkannt: - 2 - 10 AZR 288/09 - 3 - 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Lan-desarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 18. Dezember 2008 - 2 Sa 378/08 - im Kostenausspruch und insoweit aufgehoben, wie es die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 28. Mai 2008 - 4 Ca 1725/07 - in Höhe von 51.667,68 Euro zurück-gewiesen hat. 2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 28. Mai 2008 - 4 Ca 1725/07 - teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der Be-rufung im Übrigen insgesamt wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 66.954,24 Euro brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. November 2003 aus 6.372,20 Euro, seit dem 11. Dezember 2003 aus 3.186,10 Euro, seit dem 1. Januar 2004 aus 3.186,10 Euro, seit dem 3. Februar 2004 und dem 2. März 2004 aus jeweils 345,04 Euro, seit dem 1. April 2004, 1. Mai 2004, 1. Juni 2004, 1. Juli 2004, 3. August 2004, 1. September 2004, 1. Oktober 2004, 2. November 2004, 1. Dezember 2004, 1. Januar 2005, 1. Februar 2005, 1. März 2005, 1. April 2005, 1. Mai 2005 und 1. Juni 2005 aus jeweils 3.186,10 Euro sowie seit dem 1. Juli 2005, 1. August 2005 und 1. September 2005 aus jeweils 1.909,42 Euro. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Widerklage wird abgewiesen. 3. Im Übrigen wird die Revision des Klägers zurück-gewiesen. 4. Die Beklagte hat die Kosten des ersten und des zweiten Rechtszugs zu tragen. Die Kosten der Revision hat der Kläger zu 1/10, die Beklagte zu 9/10 zu tragen. Von Rechts wegen! - 3 - 10 AZR 288/09 - 4 - Tatbestand Die Parteien streiten noch über die Zahlung einer Karenzentschädigung für den Zeitraum vom 1. September 2003 bis zum 28. Februar 2005. Die Beklagte stellt Fenster und Türen her. Sie vertreibt ihre Produkte an den Fachhandel. Der Kläger war bis zum 31. August 2003 für die Beklagte tätig. Zuletzt arbeitete er als Marketingleiter. Er bezog im Durchschnitt der letzten drei Jahre ein monatliches Entgelt inklusive aller Prämien, Gratifikationen und Leistungszulagen von 6.372,20 Euro brutto. Die Parteien vereinbarten 1996 ein Wettbewerbsverbot. Dort heißt es: „… 1. Der Mitarbeiter verpflichtet sich, während der Dauer von zwei Jahren nach Beendigung des Anstellungs-verhältnisses nicht für ein Unternehmen in Deutsch-land tätig zu sein, das mit der Firma in Konkurrenz steht. Als Konkurrenzunternehmen gilt ein Unternehmen, das sich mit der Herstellung oder dem Vertrieb von Fenstern, Türen, Fensterläden, Isolier- und Funk-tionsgläsern oder spezifischen EDV-Programmen für eine dieser Branchen befasst. Er verpflichtet sich demnach vor allem: a) nicht ein festes Anstellungsverhältnis oder ein freies Beratungs- oder Vertretungsverhältnis bei einem solchen Unternehmen einzugehen, b) nicht ein solches Unternehmen selbst zu errichten oder zu erwerben, c) sich an einem solchen Unternehmen weder unmittelbar noch mittelbar zu beteiligen oder dergleichen zu begünstigen. 2. Die Firma zahlt dem Mitarbeiter für die Dauer des Wettbewerbsverbots eine Entschädigung in Höhe der Hälfte der zuletzt von ihm bezogenen Vergütung. Soweit die Bezüge in wechselnden Leistungen bestehen, ist bei der Berechnung der Entschädigung von dem Durchschnitt der letzten drei Jahre auszu-gehen. Die Entschädigung wird in monatlichen Raten jeweils am Monatsende ausgezahlt. ...“ 123- 4 - 10 AZR 288/09 - 5 - Der Kläger arbeitete im Streitzeitraum als selbständiger Handelsver-treter für die F GmbH. Dieses Unternehmen vertreibt als Fachhändler Fenster und Türen an private und gewerbliche Endkunden. Es bezieht einen Großteil der Produkte von der Beklagten. Der Kläger bezog von September 2003 bis Februar 2004 ein Überbrückungsgeld iHv. monatlich 3.259,46 Euro. Sein monatliches Einkommen aus selbständiger Tätigkeit im Jahr 2004 betrug 3.404,92 Euro. Im Januar und Februar 2005 erzielte er nur geringfügige Ein-künfte. Mit Schreiben vom 16. Oktober 2003 hat der Kläger die Zahlung der vereinbarten Karenzentschädigung verlangt. Er hat geltend gemacht, das Wettbewerbsverbot sei nach § 74a Abs. 1 HGB unverbindlich, soweit es ihm den Vertrieb von Fenstern und Türen auch für den Fachhandel untersage. Es benachteilige ihn unangemessen in seiner beruflichen Entwicklung, da es ihm keine Tätigkeit in der Türen- und Fensterbranche mehr ermögliche. Soweit das Wettbewerbsverbot ihm gegenüber verbindlich sei, habe er es beachtet. Der Kläger hat zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 51.667,68 Euro brutto zuzüglich Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach bestimmter Staffelung zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, und die Auffassung vertreten, der Kläger habe gegen das vereinbarte Wettbewerbsverbot ver-stoßen. Sie habe ein berechtigtes geschäftliches Interesse daran gehabt, jede Tätigkeit im Vertrieb von Fenstern und Türen auszuschließen, auch eine Ver-kaufstätigkeit, die sich ausschließlich an Endverbraucher richte; denn der Kläger habe bei der Beklagten bis zu 20 Gebietsverkaufsleiter betreut und sei an der Entwicklung der Produkte beteiligt gewesen. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zu-gelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter. 45678- 5 - 10 AZR 288/09 - 6 - Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. I. Der Kläger hat aus Ziff. 2 des vereinbarten Wettbewerbsverbots einen Anspruch auf Karenzentschädigung. Das Wettbewerbsverbot genügt den Anforderungen des § 74 Abs. 1 und 2 HGB. Der Kläger hat das Wettbewerbs-verbot, soweit es für ihn verbindlich war, beachtet. Er war nicht gehalten, das Wettbewerbsverbot auch insoweit einzuhalten, als es für ihn unverbindlich war. 1. Wettbewerbsverbote sind gegenseitige Verträge. Im Synallagma stehen die vom Arbeitnehmer geschuldete Unterlassung des Wettbewerbs und die vom Arbeitgeber geschuldete Zahlung der Karenzentschädigung (BAG 23. No-vember 2004 - 9 AZR 595/03 - zu A I 2 der Gründe, BAGE 112, 376). 2. Das Unternehmen, für das der Kläger als Handelsvertreter gearbeitet hat, ist zwar ein Konkurrenzunternehmen iSv. Ziff. 1 Abs. 2 des Wettbewerbs-verbots, da es sich mit dem Vertrieb von Fenstern und Türen befasst. Der Wortlaut der Vereinbarung ist eindeutig und wird von den Parteien auch nicht anders verstanden. 3. Der Vertrieb von Fenstern und Türen an Endkunden für dieses Unter-nehmen steht dem Anspruch auf Karenzentschädigung aber nicht entgegen. Das Wettbewerbsverbot war für den Kläger insoweit unverbindlich. Es diente nach § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB nicht dem Schutz eines berechtigten geschäft-lichen Interesses der Beklagten. a) Nach § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB ist ein Wettbewerbsverbot insoweit unverbindlich, als es nicht zum Schutz eines berechtigten geschäftlichen Inte-resses des Prinzipals dient. Es ist nach § 74a Abs. 1 Satz 2 HGB ferner unver-bindlich, soweit es unter Berücksichtigung der gewährten Entschädigung nach 91011121314- 6 - 10 AZR 288/09 - 7 - Ort, Zeit oder Gegenstand eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Gehilfen enthält. aa) Ein berechtigtes geschäftliches Interesse des Arbeitgebers besteht, wenn das Wettbewerbsverbot entweder dem Schutz von Betriebsgeheimnissen dient oder den Einbruch eines ausgeschiedenen Mitarbeiters in den Kunden- oder Lieferantenkreis unter Ausnutzung besonderer Kenntnisse oder persön-licher Kontakte verhindern soll. Das bloße Interesse, Konkurrenz einzu-schränken, genügt nicht (BAG 1. August 1995 - 9 AZR 884/93 - zu I 2 a der Gründe mwN, BAGE 80, 303; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 5. Aufl. Rn. 196; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene 2. Aufl. § 74a Rn. 3; vgl. E/B/J/Boecken HGB § 74a Rn. 6). Die Reichweite des Verbots muss sowohl sachlich als auch örtlich und zeitlich von einem berechtigten geschäftlichen Interesse des Arbeitgebers gedeckt sein. bb) Wettbewerbsverbote sind dynamisch. Ihre genaue Reichweite steht regelmäßig erst im Zeitpunkt des Ausscheidens des Arbeitnehmers fest. Bis dahin können sich die tatsächlichen Verhältnisse zugunsten beider Parteien immer wieder verändern (vgl. Bauer/Diller Rn. 190b). Maßgeblich für die Be-urteilung ist der Zeitpunkt, in dem die Wettbewerbsenthaltung des Arbeit-nehmers eintreten soll und der Arbeitgeber in Anspruch genommen wird (BAG 28. Januar 1966 - 3 AZR 374/65 - zu A III 3 c der Gründe, BAGE 18, 104). Ob berechtigte geschäftliche Interessen das Verbot einer Tätigkeit rechtfertigen und das Wettbewerbsverbot insoweit verbindlich ist, kann abhängig von den erworbenen Kenntnissen und Fähigkeiten erst zu diesem Zeitpunkt entschieden werden. Es muss ein Zusammenhang bestehen zwischen Inhalt und Umfang des Verbots und der bisherigen Funktion oder Tätigkeit des Arbeitnehmers (vgl. BAG 1. August 1995 - 9 AZR 884/93 - BAGE 80, 303, 306 ff.; LAG Hamm 4. November 2008 - 14 Sa 818/08 - Rn. 41; ErfK/Oetker 10. Aufl. § 74a HGB Rn. 2). cc) Die Frage der unbilligen Fortkommenserschwerung gemäß § 74a Abs. 1 Satz 2 HGB ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden Umstände zu beurteilen. Maßgeblich sind das Alter des Arbeit-151617- 7 - 10 AZR 288/09 - 8 - nehmers und seine Stellung im Betrieb, die Höhe der Entschädigung, der Umfang des Wettbewerbsverbots und die Mobilität der jeweiligen Berufsgruppe (Bauer/Diller Rn. 227; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene § 74a Rn. 11). Es besteht eine Wechselwirkung mit der vereinbarten Entschädigung. Eine großzügige Entschädigung wird eine weitergehende örtliche, zeitliche und gegenständliche Einschränkung der Handlungsfreiheit des Arbeitnehmers rechtfertigen können (BAG 18. Februar 1967 - 3 AZR 290/66 - zu IV 3 der Gründe, BAGE 19, 267). dd) § 74a Abs. 1 Satz 1 und 2 HGB stehen nicht beziehungslos neben-einander. Ein Wettbewerbsverbot, das nicht dem Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses dient, stellt regelmäßig auch eine unbillige Fort-kommenserschwerung des Arbeitnehmers dar. In erster Linie kommt es des-halb darauf an, inwieweit das vereinbarte Wettbewerbsverbot tatsächlich von einem berechtigten geschäftlichen Interesse des Arbeitgebers gedeckt ist. Ist dies im Hinblick auf eine dem Verbot unterliegende Tätigkeit nicht der Fall, ist das Wettbewerbsverbot insoweit bereits nach § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB unver-bindlich. Besteht ein solches Interesse, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, inwieweit das Wettbewerbsverbot den Arbeitnehmer ausnahmsweise dennoch unbillig behindert. b) Das vereinbarte Wettbewerbsverbot war nach § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB insoweit unverbindlich, als dem Kläger der Vertrieb von Fenstern und Türen für einen Fachhändler an private und gewerbliche Endkunden untersagt war. aa) Eine Vertriebstätigkeit auf einer anderen Handelsstufe stellt regelmäßig keine unerlaubte Konkurrenztätigkeit dar, an deren Untersagung ein be-rechtigtes geschäftliches Interesse durch den vormaligen Arbeitgeber besteht (Senat 8. März 2006 - 10 AZR 349/05 - Rn. 41, BAGE 117, 218). Die Beklagte vertreibt ihre Produkte an den Fachhandel und unterhält keine direkten Be-ziehungen zum Endkunden. Sonderverkäufe an Mitarbeiter sind in diesem Zusammenhang unerheblich, da sie den Vertrieb nicht prägen. Der Kläger ist im Streitzeitraum weder für ein Fenster und Türen herstellendes und deshalb konkurrierendes Unternehmen noch auf der Vertriebsebene zwischen 181920- 8 - 10 AZR 288/09 - 9 - Produzent und Fachhändler tätig geworden, wo er seine im Betrieb der Be-klagten erworbenen Kenntnisse über Kunden, Preise und Vertriebsstrukturen zum Nachteil der Beklagten hätte verwenden können. Er hat vielmehr auf der nächsten Handelsstufe Fenster und Türen an Endkunden vertrieben. bb) Ein berechtigtes geschäftliches Interesse an einer Untersagung der Vertriebstätigkeit im Streitzeitraum resultiert auch nicht aus der zuletzt aus-geübten Tätigkeit des Klägers für die Beklagte als Marketingleiter und den damit verbundenen Kenntnissen des Vertriebs und der Produkte. Soweit die Beklagte geltend macht, sie habe befürchten müssen, dass der Kläger einzelne Mitarbeiter der Beklagten in Schlüsselpositionen anspricht, um sie zu einem Wechsel zu seinem neuen Auftraggeber zu bewegen, geht das über den Schutzzweck eines Wettbewerbsverbots hinaus. Zudem handelt es sich um eine durch konkreten Sachvortrag nicht belegte Vermutung. 4. Nach § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB büßt ein zu weit gefasstes Wett-bewerbsverbot seine Wirksamkeit nicht insgesamt, sondern nur teilweise ein. Es wird aufgrund der tatsächlichen Umstände des Einzelfalls auf das erlaubte Maß zurückgeführt (BAG 13. Dezember 1968 - 3 AZR 434/67 - zu 2 der Gründe, AP GewO § 133f Nr. 21 = EzA GewO § 133f Nr. 11; LAG Baden-Württemberg 30. Januar 2008 - 10 Sa 60/07 - NZA-RR 2008, 508; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene § 74a Rn. 20). Die Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots in seinem unverbindlichen Teil tritt kraft Gesetzes ein (zutreffend Bauer/Diller Rn. 222); es findet eine geltungserhaltende Reduktion statt (ErfK/Oetker § 74a HGB Rn. 5). Das Wettbewerbsverbot bleibt in dem Umfang wirksam, der dem Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Arbeitgebers dient. Rechtsfolge eines teilweise verbindlichen Wettbewerbsverbots ist, dass der Arbeitgeber insoweit Unterlassung begehren (BAG 2. Februar 1968 - 3 AZR 462/66 - zu III 3 der Gründe, AP HGB § 74 Nr. 22 = EzA HGB § 74 Nr. 5) wie auch bei Verstößen weitere Ansprüche geltend machen kann (vgl. für eine verwirkte Vertragsstrafe BAG 13. Dezember 1966 - 3 AZR 434/67 - AP GewO § 133f Nr. 21 = EzA GewO § 133f Nr. 11). Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf 212223- 9 - 10 AZR 288/09 - 10 - die vereinbarte Karenzentschädigung, sofern er das Wettbewerbsverbot in seinem verbindlichen Teil beachtet (vgl. Bauer/Diller Rn. 222, 222a; Heymann/Henssler HGB 2. Aufl. § 74a Rn. 20; Schlegelberger HGB 5. Aufl. Bd. II § 74a Rn. 4d; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene § 74a Rn. 22). 5. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts setzt der Anspruch auf Karenzentschädigung bei einem teilweise verbindlichen und teilweise unverbindlichen Wettbewerbsverbot nicht voraus, dass der Arbeitnehmer ein Wahlrecht zugunsten der Einhaltung des Wettbewerbsverbots in dem vertrag-lich vereinbarten Umfang ausübt und das Verbot auch insoweit beachtet, als es für ihn unverbindlich ist. a) Besteht nach § 74 Abs. 2 HGB ein insgesamt unverbindliches Wett-bewerbsverbot, hängt der Anspruch auf eine vereinbarte Entschädigung von der Ausübung eines Wahlrechts für die Wettbewerbsenthaltung ab (BAG 18. Januar 2000 - 9 AZR 929/98 -). § 74a Abs. 1 HGB differenziert demgegen-über ausdrücklich zwischen einem verbindlichen und einem unverbindlichen Teil des Wettbewerbsverbots. b) Nach Sinn und Zweck von § 74a Abs. 1 HGB soll das Wettbewerbs-verbot nur insoweit greifen, wie es dem Schutz eines berechtigten geschäft-lichen Interesses des Arbeitgebers dient. Hält sich der Arbeitnehmer insoweit an das vereinbarte Verbot und trägt er damit diesem Interesse Rechnung, so verhält er sich gesetzeskonform. Er hat dann Anspruch auf die vereinbarte Karenzentschädigung. c) Es widerspräche dem Schutzzweck von § 74a Abs. 1 HGB und der durch Art. 12 GG geschützten Berufsfreiheit, wenn der Anspruch auf Ent-schädigung davon abhängig wäre, dass der Arbeitnehmer sich einer Tätigkeit enthält, die einem berechtigten geschäftlichen Interesse des vormaligen Arbeit-gebers nicht zuwiderläuft. Der Arbeitgeber hätte es in der Hand, durch eine weit gefasste Konkurrenzklausel den Arbeitnehmer bei Inanspruchnahme der Karenzentschädigung von einer beruflichen Tätigkeit fast beliebig auszu-schließen. Mittelbar würde er die Einhaltung des Wettbewerbsverbots auch in 24252627- 10 - 10 AZR 288/09 - 11 - Bezug auf den verbindlichen Teil entschädigungslos durchsetzen können, wenn die Aufnahme einer Tätigkeit im Bereich des unverbindlichen Teils von einem Verzicht auf die vereinbarte Entschädigung abhängig wäre. d) Ein anderes Verständnis der Norm verstieße gegen § 75d HGB. Danach kann der Prinzipal sich auf eine Vereinbarung, die von § 74a Abs. 1 HGB abweicht, nicht berufen. Dies wäre aber der Fall, wenn die Zahlung der Entschädigung davon abhinge, dass der Arbeitnehmer sich auch an den unver-bindlichen Teil eines vereinbarten Wettbewerbsverbots hält. 6. Die Tätigkeit des Klägers im Streitzeitraum verstößt nicht deshalb gegen den verbindlichen Teil des Wettbewerbsverbots, weil die F GmbH in geringem Umfang selbst Haustüren hergestellt hat. Nach den mit Verfahrens-rügen nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts vertreibt dieses Unternehmen Fenster und Türen, die sie zum Großteil von der Be-klagten bezieht. Die - ergänzende - Herstellung einiger weniger Spezial-anfertigungen stellt den Charakter als Handelsunternehmen nicht in Frage. II. Der Klageanspruch besteht in der zuletzt beantragten Höhe. Der Kläger hat im Durchschnitt der letzten drei Jahre vor dem Ausscheiden monatlich 6.372,20 Euro brutto verdient. Daraus ergibt sich ein monatlicher Anspruch auf Karenzentschädigung von 3.186,10 Euro brutto. Im Januar und Februar 2004 ist gem. § 74c Abs. 1 HGB anderweitiger Verdienst von jeweils 2.841,06 Euro anzurechnen, da der Kläger neben seinen monatlichen Einkünften von 3.404,92 Euro Überbrückungsgeld iHv. 3.259,46 Euro bezogen hat und die monatliche Entschädigung unter Hinzurechnung dieser Beträge die zuletzt vom Kläger bezogenen vertragsmäßigen Leistungen um mehr als 1/10 überstiegen hat. Damit besteht im Januar und Februar 2004 ein Anspruch von je 345,04 Euro. Im Übrigen sind im Streitzeitraum anderweitige Bezüge nach § 74c Abs. 1 HGB nicht anzurechnen. Der Zinsanspruch folgt aus § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB iVm. § 74b Abs. 1 HGB, § 193, § 187 Abs. 1 BGB. Die Karenzent-schädigung war nach § 74b Abs. 1 HGB am Schluss eines jeden Monats fällig. 28293031- 11 - 10 AZR 288/09 In den Monaten, in denen der Fälligkeitstag auf einen Samstag oder Sonntag fiel, verschob sich die Fälligkeit nach § 193 BGB auf den nächsten Werktag und der Eintritt des Verzugs auf den darauffolgenden Tag (vgl. BAG 4. Dezember 2002 - 5 AZR 494/01 - zu IV 4 der Gründe, AP EntgeltFG § 3 Nr. 17 = EzA EntgeltfortzG § 3 Nr. 10; 15. Mai 2001 - 1 AZR 672/00 - zu II der Gründe, BAGE 98, 1; BGH 1. Februar 2007 - III ZR 159/06 - BGHZ 171, 33). III. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92 ZPO. Mikosch Marquardt Mestwerdt Hintloglou Schlegel 32

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