10. Senat - Leistungsbonus - Auslegung eines Arbeitsvertrags - Festsetzung nach billigem Ermessen

- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 10 AZR 636/11 10 Sa 486/10 Landesarbeitsgericht München Im Namen des Volkes! Verkündet am 20. März 2013 URTEIL Jatz, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 20. März 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bundes-arbeitsgericht Prof. Dr. Mikosch, die Richter am Bundesarbeitsgericht - 2 - 10 AZR 636/11 - 3 - Reinfelder und Mestwerdt sowie die ehrenamtlichen Richter Thiel und Kiel für Recht erkannt: 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 30. März 2011 - 10 Sa 486/10 - aufgehoben. 2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 17. März 2010 - 7 Ca 10953/09 - abgeändert und die Klage abgewiesen. 3. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Zahlung eines Leistungsbonus für das Jahr 2008. Die Beklagte ist Mitte 2009 aus dem Zusammenschluss der H Bank AG und der D AG entstanden. Sie gehört zur H-Group (H-Gruppe). Diese besteht aus der H Holding AG, der Beklagten und der DE BANK plc, Dublin (Irland) sowie deren Tochtergesellschaften. Die Klägerin ist für die Beklagte und deren Rechtsvorgängerin als Sachbearbeiterin im Zahlungsverkehr tätig gewesen, zuletzt in Altersteilzeit mit einer Arbeitsphase bis zum 31. August 2008 und mit anschließender Freistellung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Der letzte Dienstvertrag vom 29. Juni/15. August 2001 enthält auszugsweise nach-stehende Regelungen: „II. 1. Vergütung Die Mitarbeiterin erhält ein jährliches Gesamtgehalt, das sich aus Grundgehalt und Leistungsbonus zusammen-setzt. Die genaue Höhe des Grundgehalts ergibt sich aus dem Begleitschreiben zu diesem Vertrag. … 1 2 - 3 - 10 AZR 636/11 - 4 - 2. Leistungsbonus Darüber hinaus erhält die Mitarbeiterin einen Leistungsbo-nus. Dieser richtet sich nach der individuellen Zielerrei-chung, dem Teamverhalten sowie dem Erfolg der Bank. Er wird jedes Jahr für das abgelaufene Jahr festgesetzt. Der Leistungsbonus wird jeweils mit dem Maigehalt eines Jahres für das zurückliegende Kalenderjahr gezahlt. … IV. … 6. Betriebsvereinbarungen Für das Dienstverhältnis gelten die Arbeitsordnung und die übrigen Betriebsvereinbarungen der Bank in den jeweils gültigen Fassungen.“ Das in II 1 des Dienstvertrags in Bezug genommene Begleitschreiben vom 29. Juni 2001 hat auszugsweise nachstehenden Inhalt: „Ab diesem Zeitpunkt setzt sich Ihr Gehalt aus verschie-denen Bestandteilen zusammen: Grundgehalt: Ihr jährliches Grundgehalt beträgt DM 126.000,00 brutto. Es wird in zwölf monatlichen Teilbeträgen von DM 10.500,00 ausgezahlt. … Leistungsbonus: Durch Ihre Leistung beeinflussen Sie auch die Höhe Ihres Gehalts: Ihr Leistungsbonus kann zwischen 0 bis 200 % Ihres Basiswertes betragen, der zur Zeit bei DM 29.000,00 brutto liegt. Gesamtgehalt: Je nach Höhe Ihres Leistungsbonus wird Ihr Gesamt-gehalt deshalb zwischen DM 136.500,00 brutto und DM 194.500,00 brutto liegen.“ Die Vereinbarung der Parteien über „die Umwandlung des Vollzeit-dienstverhältnisses in ein Altersteilzeitdienstverhältnis“ sieht die Zahlung des 3 4 - 4 - 10 AZR 636/11 - 5 - anteiligen Leistungsbonus entsprechend der vereinbarten durchschnittlichen Teilzeitquote mit weiteren Maßgaben vor. Über das Vergütungssystem verhalten sich mehrere Betriebsvereinba-rungen. In der Betriebsvereinbarung „Flexibles Vergütungssystem“ vom 11. Februar 1999 zwischen der B AG und dem Betriebsrat der B AG (nachfol-gend: BV 1999) heißt es: „Geschäftsleitung und Betriebsrat sind sich darüber einig, dass die leistungsbezogene Komponente im Vergütungs-system der Bank weiter verstärkt werden soll. Hierzu sollen einzelne bisher als fix geltende Gehaltsbestandteile dem Leistungsbonus zugeschlagen werden. Eine Sen-kung der Gesamtgehaltssumme der Bank ist mit dieser Flexibilisierung nicht verbunden. Im Übrigen soll mit der Neuordnung des Gehaltssystems dessen Vereinfachung und Vereinheitlichung für alle Mitarbeiter erreicht werden. … 3. Tarifmitarbeiter Das tarifliche Grundgehalt wird zukünftig 13,25 mal gezahlt. Das 13. Monatsgehalt wird wie bisher gezwölftelt auf die monatliche Zahlung des Grundge-halts aufgesetzt. Die restlichen 0,25 des Monatsge-halts werden als Sonderzahlung mit dem Dezember-gehalt vergütet. 0,75 eines Monatsgehalts werden flexibilisiert und der jeweiligen Einheit als erhöhter Gesamtbetrag auf den Leistungsbonus zur Verfügung gestellt. Leis-tungszulagen werden im Regelfall auf die Jahres-summe umgerechnet und als Erhöhungsbetrag dem individuellen freiwilligen Leistungsbonus zugeschla-gen. Die Gesamtsumme der der Einheit zur Verfü-gung stehenden Leistungsboni erhöht sich entspre-chend. …“ Die BV 1999 wurde ersetzt durch die Betriebsvereinbarung „Flexibles Vergütungssystem“ vom 5. September 2001, geschlossen zwischen der HV Bank AG und dem Gesamtbetriebsrat (nachfolgend: BV 2001). Diese verhält sich über den Leistungsbonus wie folgt: „… III. Der Leistungsbonus 5 6 - 5 - 10 AZR 636/11 - 6 - Die Leistung des Mitarbeiters wird auch über den Leistungsbonus honoriert. Sie wird auf der Basis der individuellen Leistung und des Teamverhaltens bewertet. Dabei spiegelt sich die Leistung maßgeb-lich in der Zielerreichung wider. Einflussfaktoren wie Marktsituation, Organisation, Team, Führungskraft und persönliche Voraussetzungen sind darüber hinaus zu berücksichtigen. ... Für die Höhe des Leistungsbonus ist neben der Leistung und dem Teamverhalten auch der Erfolg des Unternehmens in dem jeweiligen Geschäftsjahr maßgeblich. Seitens der Bank wird angestrebt, das für das jeweilige Geschäftsjahr zur Verfügung ste-hende Leistungsbonusbudget rechtzeitig vor Beginn der Mitarbeitergespräche bekannt zu geben. Der Leistungsbonus bemisst sich jeweils aus einem fixierten Basiswert. Sofern die Ziele nicht erreicht wurden, beträgt er zwischen 0 und unter 75 % des Basiswertes. Sofern die Ziele erreicht wurden, hat der Mitarbeiter Anspruch auf einen Bonus in Höhe von mindestens 75 % des Basiswertes (Regelband-breite 75 % bis unter 150 %). Sofern die Ziele deut-lich übertroffen wurden, hat er einen Anspruch auf mindestens 150 % des Basiswertes (Regelbandbrei-te 150 % bis 200 %). Die Festlegung der Bonushöhe innerhalb der darge-stellten Bandbreiten liegt in der Verantwortung der unmittelbaren Führungskraft. … Der Leistungsbonus wird jeweils für die Leistung des vorangegangenen Kalenderjahres neu festgelegt und im ersten halben Jahr des laufenden Jahres ausge-zahlt. …“ Die BV 2001 wurde durch die „Betriebsvereinbarung zur flexiblen Ver-gütung und zum Mitarbeitergespräch“ vom 13. Oktober 2005 ersetzt (nachfol-gend: BV 2005). Diese regelt ua. Folgendes: „B. Flexible Vergütung I. Die zwei Vergütungskomponenten Die Mitarbeiter erhalten ein Festgehalt und einen (Leis-tungs-)Bonus (im Folgenden Bonus genannt). 7 - 6 - 10 AZR 636/11 - 7 - II. Die Vergütung der einzelnen Mitarbeitergruppen 1. Tarifmitarbeiter Das Festgehalt der tariflich vergüteten Mitarbeiter besteht entsprechend dem jeweils gültigen Tarifvertrag für das private Bankgewerbe aus 12 Monatsgehältern und einer tariflichen Sonderzahlung, die jeweils im Dezember ausgezahlt wird. Der Basiswert des Bonus beträgt für Tarifmitarbeiter 1,25 Grundgehälter. Abhängig von seiner Leistung und dem zur Verfügung stehenden Budget kann der Mitarbeiter damit ein Gesamtjahresgehalt von maximal 15,50 Grundgehäl-tern erhalten. Bei unterjährigem Eintreten oder Ausscheiden werden Sonderzahlung und Bonus zeitanteilig vergütet. Dies gilt auch bei einem unterjährigen Wechsel von bzw. in ein ruhendes Arbeitsverhältnis oder (bezogen auf den Bonus) bei erfolgter Freistellung. … C. Mitarbeitergespräch … IV. Zielerreichung/Gesamtbewertung Hier wird die Leistung des Mitarbeiters insgesamt beurteilt. Hierbei sind alle Ergebnisse, nicht nur die individuellen fachlichen Arbeitsziele (Punkt 1), sondern auch die Ziele zu persönlichen Kompetenzen (Punkt 2) und sonstige Ergebnisse zu berücksichtigen. … V. Festlegung der individuellen Höhe des Bonus Die Höhe des individuellen Bonus hängt zum einen von der Höhe des jährlichen Bonustopfes ab. Dieser wird wiederum grundsätzlich vom Gesamtbankerfolg bestimmt. Darüber hinaus honoriert der Bonus auch die Zielerrei-chung des Mitarbeiters. Die konkrete Höhe des individuel-len Bonus ist damit - neben der Abhängigkeit vom Erfolg der Bank - auch abhängig von der durch die Führungskraft im Mitarbeitergespräch durchgeführten Gesamtbewertung. … D. Schlussbestimmungen Die Betriebsvereinbarung tritt mit Unterzeichnung in Kraft. Sie ersetzt die Betriebsvereinbarung Flexibles Vergü- - 7 - 10 AZR 636/11 - 8 - tungssystem vom 05.09.2001, …“ Die Klägerin erhielt für die Geschäftsjahre 2001 bis 2007 Boni von 6.200,00 Euro bis 16.000,00 Euro brutto. Die H Bank AG geriet im Zusammenhang mit der weltweiten Banken-krise in eine finanzielle Schieflage. Sie wies im Geschäftsjahr 2008 einen Jahresfehlbetrag iHv. 2,824 Mrd. Euro und die H-Gruppe insgesamt einen Fehlbetrag iHv. 5,461 Mrd. Euro aus. Eine Insolvenz wurde nur durch staatliche Unterstützungszahlungen und Garantien in Milliardenhöhe abgewendet. Die H-Gruppe erhielt in den Jahren 2008 und 2009 kurz- und mittelfristige Liquidi-tätshilfen iHv. insgesamt 102 Mrd. Euro, davon 87 Mrd. Euro durch Garantien der Bundesrepublik Deutschland. Zum 31. Dezember 2008 betrug das Volumen der von der H Bank AG selbst in Anspruch genommenen Liquiditätshilfen 6,37 Mrd. Euro. Am 12. März 2009 teilte der Vorstand in einem Mitarbeiterbrief mit, für das Geschäftsjahr 2008 werde keine diskretionäre variable Vergütung gezahlt. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihr stehe für das Jahr 2008 ein anteiliger Leistungsbonus zu. Sie habe vereinbarte persönliche Ziele voll erreicht und leicht übertroffen; selbst wenn das Unternehmensergebnis für das Jahr 2008 negativ gewesen sei, rechtfertige dies nicht eine vollständige Strei-chung des Bonus. Sie hat auf Grundlage des vereinbarten Basiswerts und nach den Maß-gaben der Vereinbarung über ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis den ihr ihrer Auffassung nach zustehenden Bonus errechnet. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 3.336,19 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. März 2009 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Wegen der Milliar-denverluste sei ermessensfehlerfrei kein Bonustopf für das Jahr 2008 zur Verfügung gestellt worden. 8 9 10 11 12 13 - 8 - 10 AZR 636/11 - 9 - Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Landes-arbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Unrecht entsprochen. Es hat nicht berücksichtigt, dass nach dem Anstellungs-vertrag die Bestimmung des Leistungsbonus nach § 315 Abs. 1 BGB zu erfol-gen hat; es hat deshalb die gebotene umfassende Würdigung der beiderseiti-gen Interessen der Parteien unter Einbezug der wirtschaftlichen Situation der Rechtsvorgängerin der Beklagten unterlassen. I. Die Klägerin hat keinen Anspruch aus II 2 des Dienstvertrags vom 29. Juni/15. August 2001 iVm. § 315 Abs. 1 BGB auf einen Leistungsbonus für das Jahr 2008. 1. Nach II 2 des Dienstvertrags erhält die Klägerin einen Leistungsbonus, der sich nach der individuellen Zielerreichung, dem Teamverhalten sowie dem Erfolg der Bank richtet und der jährlich für das abgelaufene Jahr festgesetzt wird. 2. Dieser Anspruch ist auf Bestimmung der Leistung nach billigem Ermes-sen gemäß § 315 Abs. 1 BGB gerichtet. Dies beinhaltet die Möglichkeit, nicht nur bei kumulativer Nichterreichung aller Ziele, sondern - im Ausnahmefall - auch bei Nichterreichung eines Teils der Ziele keinen Leistungsbonus zu zahlen. a) Der Dienstvertrag vom 29. Juni/15. August 2001 enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 ff. BGB. Dies steht zwischen den Parteien nicht im Streit. 14 15 16 17 18 19 - 9 - 10 AZR 636/11 - 10 - b) Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Beru-fungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (st. Rspr., zB BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 15, BAGE 136, 294). Allge-meine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Ver-tragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Ver-wenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäfts-bedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspart-ner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Ge-schäftspartnern verfolgte Ziele gelten (st. Rspr., zB BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 19). c) Nach II 2 des Dienstvertrags „erhält“ die Mitarbeiterin einen Leistungs-bonus. Grundsätzlich besteht damit ein Anspruch, dieser ist der Höhe nach aber nicht bestimmt. Vereinbart sind die Kriterien für die Bemessung des Bonus, diese sind inhaltlich aber weder konkretisiert, noch ist ihr Verhältnis zueinander festgelegt. Dies verdeutlicht das im Dienstvertrag in Bezug genom-mene Begleitschreiben; danach kann der Leistungsbonus zwischen 0 % und 200 % des Basiswerts betragen. Ein (Mindest-)Bonus bei Teilerreichung von Zielen ist vertraglich nicht festgelegt. Für einen verständigen Vertragspartner folgt daraus, dass der Verwender sich ein Leistungsbestimmungsrecht sowohl in Bezug auf die Höhe des Anspruchs als auch in Bezug auf die Gewichtung der Kriterien vorbehalten und die Festlegung des jeweiligen Bonus nach billi-gem Ermessen zu erfolgen hat. 20 21 - 10 - 10 AZR 636/11 - 11 - d) Die Ausübung des billigen Ermessens ist durch vertraglich festgelegte Vorgaben bestimmt. Nach II 2 des Dienstvertrags hat sich der Leistungsbonus nach den Bemessungskriterien „zu richten“, nach dem Begleitschreiben soll die Klägerin durch ihre Leistung die Höhe ihres Gehalts „beeinflussen“ können. An diese Vorgaben ist die Beklagte gebunden; sind Voraussetzungen für eine zusätzliche Vergütung vertraglich festgelegt, kann sich der Arbeitgeber davon nicht mehr einseitig durch anderweitige Leistungsbestimmung befreien (vgl. zu einer konkreten Zielvereinbarung: BAG 17. Oktober 2012 - 10 AZR 620/11 - Rn. 22). Nach dem Dienstvertrag entspricht die Leistungsbestimmung regelmä-ßig nur dann billigem Ermessen, wenn vereinbarte und erreichte persönliche Ziele ihren angemessenen Ausdruck in dem festgelegten Leistungsbonus finden. Eine Leistungsbestimmung auf „Null“ kann nur dann billigem Ermessen entsprechen, wenn für eine vom Regelfall abweichende Gewichtung vereinbar-ter Kriterien besonders wichtige Gründe sprechen. 3. Mit diesem Inhalt hält II 2 des Dienstvertrags einer Inhaltskontrolle nach § 307 ff. BGB stand. a) Die Regelung verstößt nicht gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Be-nachteiligung daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Das Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Danach müs-sen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau be-schrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurtei-lungsspielräume entstehen (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 14, BAGE 135, 250). Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung be-stehender Rechte abgehalten wird. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt deshalb nicht schon dann vor, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Erst in der Gefahr, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders wegen unklar abge-fasster Allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt 22 23 24 25 - 11 - 10 AZR 636/11 - 12 - eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (st. Rspr., zB BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 206/10 - Rn. 29, BAGE 138, 80). bb) Diese Gefahr besteht nicht. Der Dienstvertrag bestimmt eindeutig, dass nach billigem Ermessen über den Leistungsbonus zu entscheiden ist und welche Faktoren in seine Bemessung einfließen. Dass sich die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin die Bestimmung der Leistung vorbehalten hat, macht die Vereinbarung nicht unklar. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Ausübung des billigen Ermessens, den sie gerichtlich durchsetzen kann (§ 315 Abs. 3 BGB). b) II 2 des Dienstvertrags enthält keinen unzulässigen Änderungsvorbehalt iSv. § 308 Nr. 4 BGB. aa) Gemäß § 308 Nr. 4 BGB ist die Vereinbarung eines Rechts des Ver-wenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. Einseitige Leistungsbe-stimmungsrechte nach § 315 ff. BGB fallen aber nicht unter § 308 Nr. 4 BGB, wenn sie darauf beschränkt sind, dem Verwender die erstmalige Festlegung seiner Leistung zu ermöglichen (BAG 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 32; BGH 17. Februar 2004 - XI ZR 140/03 - zu II 2 b aa der Gründe, BGHZ 158, 149). bb) So ist es hier. Der Anspruch ist auf Festlegung des Leistungsbonus nach billigem Ermessen unter Beachtung vertraglich vereinbarter Vorgaben gerichtet. Ein Recht zur Änderung bereits zugesagter Leistungen ist nicht vereinbart. c) II 2 des Dienstvertrags enthält keine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB. aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen 26 27 28 29 30 31 - 12 - 10 AZR 636/11 - 13 - Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Ver-tragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Ver-tragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Aus-gleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzu-erkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegen-stand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interes-sen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB angemessen zu berücksichtigen (BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 33; 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 39 f; 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 33 f., BAGE 118, 22). Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzu-nehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetz-lichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. bb) Die Beklagte hat sich zur Zahlung eines Leistungsbonus nach billigem Ermessen verpflichtet und nicht das Recht vorbehalten, Vergütungschancen zu entziehen. Es ist zwar möglich, dass sich das Verhältnis zwischen festen und variablen Bezügen zugunsten der Festbezüge verschiebt, wenn der variable Teil aufgrund schlechter individueller Leistung und/oder schlechter wirtschaftli-cher Situation niedrig festgesetzt wird. Auch in diesem Fall ist die Beklagte aber verpflichtet, den Leistungsbonus nach billigem Ermessen festzusetzen und unterliegt die Leistungsbestimmung der vollen gerichtlichen Kontrolle (st. Rspr., zB BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - Rn. 46). 32 - 13 - 10 AZR 636/11 - 14 - cc) Die vertragliche Regelung weicht nicht vom Gesetz ab, § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB. Das Gesetz sieht die vertragliche Einräumung einseitiger Leis-tungsbestimmungsrechte vor (§ 315 BGB). Es geht davon aus, dass dies einem rechtlichen Bedürfnis des Wirtschaftslebens entsprechen kann und deshalb nicht von vornherein unangemessen ist. § 315 BGB ordnet ausdrücklich an, dass die Bestimmung mangels abweichender Vereinbarung nach billigem Ermessen zu geschehen hat, dass der Gläubiger die Entscheidung des Schuld-ners gerichtlich überprüfen und sie gegebenenfalls durch Urteil ersetzen lassen kann. Damit sind gegenüber einer Gefährdung des Gläubigers Vorkehrungen getroffen (BAG 17. Oktober 2012 - 10 AZR 620/11 - Rn. 43). Hinzu kommt, dass das einseitige Leistungsbestimmungsrecht nur einen Teil der vereinbarten Vergütung betrifft. Das in monatlichen Teilbeträgen auszukehrende Grundge-halt und eine weitere Sonderzahlung in Höhe eines Monatsgehalts sind im Dienstvertrag fest vereinbart. Der Kernbereich des Austauschverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung wird damit durch die Leistungsbestim-mung nach § 315 BGB nicht berührt. 4. Der Anspruch der Klägerin auf Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen ist erloschen (§ 362 BGB). Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat den Leistungsbonus für das Jahr 2008 ermessensfehlerfrei auf „Null“ festge-setzt und damit den Anspruch der Klägerin erfüllt. Die getroffene Leistungsbe-stimmung entspricht billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB). a) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - Rn. 26; 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 31, BAGE 135, 239; 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40; 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 112, 80). Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (vgl. BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B II 3 b aa der Gründe). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, hat der Bestim-mungsberechtigte zu tragen (vgl. BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 90, 33 34 35 - 14 - 10 AZR 636/11 - 15 - BAGE 135, 128; BGH 5. Juli 2005 - X ZR 60/04 - zu II 2 c aa der Gründe mwN, BGHZ 163, 321). Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen (vgl. BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 28; BGH 18. Oktober 2007 - III ZR 277/06 - Rn. 20, BGHZ 174, 48). b) Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB (vgl. BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 624/06 - Rn. 29). Diese Sachentscheidung ist wegen der zu berück-sichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten (BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B IV 1 der Gründe; zur Kontroverse über den Umfang der revisionsrechtlichen Überprüfung: GMP/Müller-Glöge 7. Aufl. § 73 Rn. 10). Das Landesarbeitsgericht hat die gebotene gerichtliche Kontrolle der Leistungsbestimmung - von seinem Rechts-standpunkt aus konsequent - nicht vorgenommen. Im Streitfall kann der Senat die Entscheidung selbst treffen, weil alle maßgeblichen Tatsachen feststehen (vgl. BAG 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 47). c) Die von der Rechtsvorgängerin der Beklagten vorgenommene Leis-tungsbestimmung für den Leistungsbonus für das Jahr 2008 wird den gesetzli-chen Vorgaben gerecht. aa) Die Leistungsbestimmung war über die Vorgaben des Dienstvertrags hinaus an die Regelungen der BV 2005 gebunden. Vorgaben für die Ausübung des billigen Ermessens iSv. § 315 BGB können sich aus vertraglichen (vgl. BAG 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 21) oder aus kollektivrechtlichen Vereinbarungen ergeben, vorliegend aus der BV 2005. Die vorher geltende BV 1999 sowie die BV 2001 sind letztlich durch die BV 2005 abgelöst worden und haben im Streitzeitraum keine Rechtswirkungen mehr entfaltet (sog. Ablö-sungsprinzip; st. Rspr., vgl. BAG 18. September 2012 - 3 AZR 431/10 - Rn. 34; 29. Oktober 2002 - 1 AZR 573/01 - zu I 2 a der Gründe mwN, BAGE 103, 187). Die BV 2005 begründet keinen Anspruch auf Zahlung eines bestimmten Leis- 36 37 38 - 15 - 10 AZR 636/11 - 16 - tungsbonus, sie bestimmt aber das Verfahren zur Festlegung der individuellen Höhe eines Leistungsbonus auf der Grundlage eines im Arbeitsvertrag zuge-sagten Basiswerts. Nach C V Abs. 1 der BV 2005 hängt die Höhe des individu-ellen Bonus von der Höhe des jährlichen Bonustopfs ab, der vom Gesamtbank-erfolg bestimmt wird. Auch nach der BV 2005 können deshalb die Kriterien zur Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen gewichtet werden und besteht kein unbedingter Anspruch bei Teilerreichung von Zielen. bb) Die Leistungsbestimmung der Rechtsvorgängerin der Beklagten ent-spricht den vertraglichen Vorgaben des Dienstvertrags und den kollektivrechtli-chen Vorgaben der BV 2005, selbst wenn die Klägerin die Ziele für das Jahr 2008 erreicht hat. Die Festsetzung des Leistungsbonus auf „Null“ trotz Errei-chung vereinbarter persönlicher Ziele könnte bei einem negativen Ergebnis der Bank im Rahmen „normaler“ Schwankungsbreiten zwar billigem Ermessen iSv. § 315 Abs. 1 BGB widersprechen; für das Geschäftsjahr 2008 haben aber besonders gewichtige, außergewöhnliche Umstände vorgelegen, die aus-nahmsweise die Festsetzung des Leistungsbonus auf „Null“ gerechtfertigt haben. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat im Geschäftsjahr 2008 einen Jahresfehlbetrag iHv. 2,824 Mrd. Euro, die H-Gruppe sogar einen solchen iHv. 5,461 Mrd. Euro ausgewiesen. Die H-Gruppe ist nur durch Liquiditätshilfen in den Jahren 2008 bis 2009 iHv. 102 Mrd. Euro gerettet worden; allein das Volumen der von der Rechtsvorgängerin der Beklagten selbst in Anspruch genommenen Liquiditätshilfen betrug zum 31. Dezember 2008 6,37 Mrd. Euro. Dies zeigt, dass sich im Geschäftsjahr 2008 nicht die im Dienstvertrag voraus-gesetzten und vom Arbeitgeber gegebenenfalls selbst zu tragenden Risiken einer „normalen“ negativen Geschäftsentwicklung verwirklicht haben. Ohne staatliche Liquiditätshilfen wäre über das Vermögen der Rechtsvorgängerin der Beklagten das Insolvenzverfahren eröffnet worden und hätten Vergütungsan-sprüche nur im Rahmen der Insolvenzordnung realisiert werden können. Die Rettung von Banken diente zudem nicht der Sicherung von Vergütungsansprü-chen ihrer Arbeitnehmer, sondern ausschließlich dem öffentlichen Interesse an der Abwehr schwerer Gefahren für die Volkswirtschaft (vgl. BAG 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 50). Es bestand deshalb eine Ausnahmesituation, 39 - 16 - 10 AZR 636/11 die es auch unter Berücksichtigung unterstellter guter Leistungen der Klägerin nicht unangemessen erscheinen lässt, dass die Rechtsvorgängerin der Beklag-ten den Leistungsbonus auf „Null“ festgesetzt hat. II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Mikosch W. Reinfelder Mestwerdt Thiel D. Kiel 40

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