- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 10 AZR 562/08 7 Sa 918/06 Landesarbeitsgericht Nürnberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 8. Dezember 2010 URTEIL Brüne, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagter, hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 8. Dezember 2010 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht - 2 - 10 AZR 562/08 - 3 - Prof. Dr. Mikosch, die Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Eylert und Reinfelder sowie die ehrenamtlichen Richter Simon und Ohl für Recht erkannt: 1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 22. April 2008 - 7 Sa 918/06 - wird zurückgewiesen. 2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über den Inhalt einer Aufhebungsvereinbarung und dabei vorab über die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte. Der Kläger ist deutscher Staatsbürger und wohnte in V. Er war Inhaber eines Unternehmens, das Fertigbackprodukte herstellt. Mit notariellem Vertrag vom 2. April 2001 veräußerte er sein Unter-nehmen an die in G ansässige Beklagte, ein Mitglied der international tätigen H-Gruppe. Die Muttergesellschaft, die H AG, hat ihren Sitz in Sc/Zürich (Schweiz). In § 1 Abs. 2 des Vertrags war als aufschiebende Bedingung ua. der Abschluss eines Anstellungsvertrags vereinbart worden. Deshalb schlossen die Parteien am selben Tag einen von dem schweizer Notar U H öffentlich beurkundeten Anstellungsvertrag, der auszugsweise folgende Regelungen enthält: § 1 Grundsatz (1) Die Parteien haben mit heutigem Datum einen Vertrag (Unternehmenskaufvertrag) über den Verkauf der Einzelunternehmung der S Produkt-Systeme Inh. S durch S (Verkäufer) an die A. H GmbH (Käuferin) abgeschlossen. Die vorliegende Vereinbarung gilt nur unter der Voraussetzung, dass der vorerwähnte Kaufvertrag zwischen S und der A. H GmbH rechtsgültig abgeschlossen und voll-zogen wird. 123- 3 - 10 AZR 562/08 - 4 - (2) Diese Vereinbarung bezweckt den Einsatz des Arbeitnehmers und dessen Pflichten nach Abschluss des in Ziff. 1.1 genannten Kaufvertrages. Dieser Arbeitsvertrag wird rückwirkend mit Wirkung per 1. Januar 2001 abgeschlossen. (3) Soweit S eine Tätigkeit in der Schweiz übernimmt, verpflichtet sich die Arbeitgeberin hierfür die gesetz-lich geforderte Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung einzuholen. § 2 Tätigkeitsbereich (1) Der Arbeitnehmer ist insbesondere für folgende Tätigkeitsbereiche angestellt: a) um die umsatz- und ertragsmäßig nachhaltige Überführung der S Produkte-Systeme in die H-Gruppe sicherzustellen, und b) als Fachperson für den Auf- und Ausbau von Logistik und Logistikkonzepten zugunsten aller zur A. H Holding AG (H-Gruppe) gehörenden Unternehmungen. (2) S ist direkt dem CEO, Herrn A H, und dem Stellver-treter des CEO, Herrn A A, unterstellt. Soweit die Tätigkeit direkt oder indirekt mit Planung und Um-setzung von Maßnahmen oder Investitionen in nationalen Märkten mit einem H Geschäftsführer erfolgen, erfolgt die Tätigkeit von S in Abstimmung mit dem jeweils lokalen Geschäftsführer. § 3 Beginn und Ende der Arbeitszeit (1) Das Arbeitsverhältnis beginnt mit Unterzeichnung des Unternehmenskaufvertrages rückwirkend per 1.1.2001. Eine Probezeit wird nicht vereinbart. Der Arbeitsort ist grundsätzlich der Sitz der A. H Holding AG in der Schweiz oder am Sitz einer ihrer Tochter-gesellschaften in der Schweiz. (2) Das Arbeitsverhältnis ist von Seiten der Arbeit-geberin unkündbar auf eine feste Dauer geschlossen und endet - soweit die Parteien keine Verlängerung vorsehen - am 31.12.2005. S kann jeweils bis zum 30.6. eines jeden Jahres zum jeweiligen Jahresende kündigen. Jede Kündigung hat schriftlich zu erfolgen. Bei einer Kündigung wird das Gehalt lediglich zeit-anteilig bezahlt. - 4 - 10 AZR 562/08 - 5 - § 4 Arbeitszeit Die Arbeitszeit wird individuell mit der Arbeitgeberin vereinbart. Allfällige Überstunden sind durch das Monatsgehalt abgegolten und werden nicht zusätz-lich entschädigt. Grundsätzlich ist S bei der Ein-teilung seiner Arbeitszeiten frei. Nebentätigkeiten, die mit einem unerheblichen zeitlichen Aufwand ver-bunden sind, werden dem Arbeitnehmer hiermit gestattet. § 5 Gehalt (1) S erhält für seine Tätigkeit ein Jahresgehalt von brutto DM 450'000,-- und ein Pauschalspesenbetrag von DM 50'000,-- (oder die diesen Summen ent-sprechenden Beträge in Euro oder Schweizer-franken), worin das 13. Monatsgehalt und Weih-nachtsgeld eingeschlossen ist. Das Jahresgehalt ist monatlich - bis spätestens am 25. des Monats - in gleich hohen Teilbeträgen auf das von S der Arbeit-geberin angegebene Konto einzuzahlen. (2) Die im Rahmen der beruflichen Tätigkeit von S anfallenden Reisespesen, Kosten und Auf-wendungen, werden ihm von der Arbeitgeberin erstattet, sofern die Betriebsbedingtheit offensichtlich ist oder diese von S belegt wird. Stellt die Arbeit-geberin dem Arbeitnehmer Kreditkarten zur Ver-fügung, sind diese ausschließlich zur Bezahlung der Berufsauslagen zu verwenden. Im übrigen gilt für die Spesenabrechnung das Spesenreglement oder die allgemeine Spesen-Regelung der H-Gruppe, die diesem Vertrag in ihrer zum Zeitpunkt des Vertrags-abschlusses gültigen Fassung als Anlage angefügt ist. (3) Gemäß dem auf das Mitarbeiterbeteiligungs-regelement erlassenen Bonus-Plan erhält S zusätz-lich einen Anspruch auf Aktien im Gegenwert von jährlich brutto DM 500'000,-- pro rata gestützt auf die Zielerreichung; die vorbezeichneten Aktien sind insbesondere unter Berücksichtigung der Umsatz-zahlen des von S veräußerten Unternehmens sowie unter Berücksichtigung der von S sonstwie in der H-Gruppe über das relevante Jahr geleisteten Projekt-arbeiten auszugeben. - 5 - 10 AZR 562/08 - 6 - § 6 Sozialversicherungen (1) Sofern der vorliegende Vertrag keine vom Gesetz abweichende Lösung vorsieht, erfolgen die Leistun-gen und Abrechnungen für die vorgeschriebenen Sozialversicherungen nach Gesetz. (2) S wird als leitender Angestellter gegen Berufs- und Nichtberufsunfälle versichert. Die Prämie für die Berufsunfallversicherung und jene für Nichtberufs-unfälle sind vom Arbeitnehmer zu tragen. (3) Bei Krankheit bezahlt die Arbeitgeberin den Lohn die ersten zwei Monate voll. Danach erhält S die von der Krankentaggeldversicherung zu erbringenden Lei-stungen während maximal 720 Tagen, die nicht weniger als 80% des Lohnes betragen sollen. Die Prämie ist je hälftig zu tragen. (4) S wird im Rahmen der Personalvorsorgeeinrichtung im Unfang der gesetzlichen Vorschriften versichert. Die Prämie geht zu Lasten des Arbeitnehmers. Es steht S frei, zur Versicherung des über das BVG-Maximum hinausgehenden Lohnes der Kaderver-sicherung beizutreten. § 7 Steuern Sofern die aus diesem Arbeitsvertrag an S geleisteten Entschädigungen der Schweizerischen Quellensteuer unterliegen, ist die Arbeitgeberin für die korrekte Ab-rechnung und Abführung der Steuern gegenüber den Behörden verantwortlich. Für allfällige in Deutschland zu bezahlende Steuern ist S selber verantwortlich. ... § 12 Konkurrenzverbot (1) Für die Zeit der Anstellung von S gilt das Konkurrenzverbot und die entsprechende Vertrags-strafe gemäß Unternehmenskaufvertrag als auch für diesen Anstellungsvertrag maßgeblich. (2) S verpflichtet sich, nach Ablauf der festen Vertrags-dauer oder nach Ausscheiden aus der H-Gruppe während 2 Jahren in keinem anderen Geschäft in der gleichen Branche tätig zu sein. Dieses Konkurrenz-verbot gilt für alle Länder, in denen die A. H Holding - 6 - 10 AZR 562/08 - 7 - AG zum Zeitpunkt des Ausscheidens von S tätig ist. (3) Für den Fall von Zuwiderhandlungen gegen die Geheimhaltungspflicht und das Konkurrenzverbot ge-mäß § 12 (2) verpflichtet sich S zu einer Zahlung einer Konventionalstrafe von CHF 100'000,-- (hunderttausend Franken) für jeden Übertretungsfall. Die Bezahlung der Konventionalstrafe enthebt ihn nicht von der Einhaltung des Verbotes. Der Arbeit-geberin bleiben neben der hier vorgesehenen Kon-ventionalstrafe sämtliche Schadenersatzansprüche erhalten. ... § 14 Weitere Bestimmungen (1) Dieser Vertrag tritt soweit die Anstellung in der Schweiz betroffen ist nur in Kraft, wenn sämtliche zum Arbeitsantritt erforderlichen Bewilligungen erteilt werden. Die Anstellung für Tätigkeiten in Deutsch-land sind davon nicht betroffen. ... (4) Der vorliegende Vertrag untersteht schweizerischem Recht. Der Gerichtsstand ist Sc/Zürich. ... Der Kläger erhielt keine Arbeitsgenehmigung für die Schweiz. In Deutschland erfolgte keine Arbeitsaufnahme. Nachdem die Beklagte im April 2002 eine Aufstellung über ihre gegen-über dem Kläger bestehenden Zahlungsverpflichtungen einschließlich der Geldforderung aus Arbeitsvertrag und Aktien aus Arbeitsvertrag für die Dauer von fünf Jahren angefertigt hatte, zahlte sie in der Folgezeit den er-rechneten Betrag an den Kläger, ohne Steuern abzuführen. Nach Unstimmigkeiten über die tatsächliche Durchführung des An-stellungsvertrags und um den Unternehmenskauf nicht zu gefährden, schlossen die Parteien am 18. Juni 2002 in Frankfurt am Main eine notarielle Aufhebungs-vereinbarung, in der ua. geregelt ist: § 1 Grundsatz 456- 7 - 10 AZR 562/08 - 8 - (1) Der Arbeitnehmer hat am 2. April 2001 mit der Arbeitgeberin einen Anstellungsvertrag abgeschlos-sen, der durch den aargauischen Notar U H mit Büro in CH Br öffentlich beurkundet worden ist. (2) Der Anstellungsvertrag mit einer Dauer von ins-gesamt fünf Jahren bis Ende 2005 wurde von den Parteien im Rahmen des Unternehmenskaufver-trages abgeschlossen, bei dessen Durchführung sich herausgestellt hat, dass die Durchführung nicht möglich war. Er soll deshalb nach dem Willen der Parteien im Rahmen einer Gesamtabrechnung aufgehoben und im Rahmen der vorliegenden Vereinbarung definitiv und beiderseits abschließend verbindlich abgerechnet werden. § 2 Aufhebung des Anstellungsvertrages (1) Der Anstellungsvertrag vom 2. April 2001 wird im gegenseitigen Einvernehmen auf Veranlassung des Arbeitgebers rückwirkend mit Wirkung per 31.12.2001 aufgehoben. (2) Sämtliche Ansprüche der Parteien dieser Verein-barung aus dem Anstellungsvertrag werden im Rahmen der Gesamtabrechnung verbindlich fest-gelegt und endgültig abgerechnet. Die Zahlung aus der Gesamtabrechnung erfolgt am 30. Juni 2002 auf das der Käuferin bekannte Konto des Verkäufers bei der K Volksbank in E. (3) Der Arbeitnehmer tritt zum Zeitpunkt der Zahlung aus der Gesamtabrechnung in sämtliche Rechte und Pflichten des Leasingvertrages über den von ihm gegenwärtig gehaltenen, gemäß § 8 des An-stellungsvertrages zur Verfügung gestellten Ge-schäftswagen ein. (4) Die Parteien vereinbaren, dass das Konkurrenz-verbot gemäß § 12 Abs. 2 und 3 des Anstellungs-vertrages ausdrücklich weiter besteht. Im übrigen wird der § 12 mit Unterschrift beider Parteien unter diese Vereinbarung wirkungslos. Die Unterschrift des Verkäufers unter diese Vereinbarung gilt als Ablauf der festen Vertragsdauer im Sinne § 12 Abs. 2 des Anstellungsvertrages vom 2.4.2001. Im Sinne von § 12 Abs. 2 ist die A. H Holding AG bei Beendigung des Anstellungsvertrages in den in der dieser Urkunde beigefügten - 8 - 10 AZR 562/08 - 9 - Anlage 1 bezeichneten Märkten tätig. (5) Nach vollständiger Erfüllung der Gesamtabrechnung erklären sich die Parteien für alle gegenseitigen Ansprüche aus Anstellungsvertrag und aus den daraus folgenden Rechtsverhältnissen als vollständig und abschließend auseinandergesetzt. Der Arbeit-nehmer wird mit Unterschrift unter diese Verein-barung unwiderruflich und rückwirkend ab Bestehen des Anstellungsvertrages von seiner Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt. Außerdem verzichtet die Arbeitgeberin mit Unterschrift unter diese Verein-barung auf sämtliche Rechenschaftslegungs- und Herausgaberechte und -ansprüche aufgrund des Anstellungsvertrages, soweit nicht ein Fall von § 12 Abs. 2 oder 3 vorliegt. Die Arbeitgeberin stellt den Arbeitnehmer von allen Ansprüchen frei, die aus, aufgrund oder im Zusammenhang mit dem Arbeits-vertrag gegen ihn geltend gemacht werden. Dies gilt insbesondere für sämtliche Steuern und Abgaben. (6) Sollte die Gesamtabrechnung bis zum 30. Juni 2002 nicht durchgeführt sein, ist der Arbeitnehmer be-rechtigt, von dieser Aufhebungsvereinbarung zurück-zutreten. In diesem Fall entfallen sämtliche Wirkun-gen dieser Vereinbarung bis auf die in § 2 (5) S. 2 normierte Regelung. Die Gesamtabrechnung gilt als durchgeführt, wenn der laut Gesamtabrechnung geschuldete Geldbetrag auf dem Konto des Arbeit-nehmers wertgestellt ist. (7) Tritt der Arbeitnehmer von dieser Vereinbarung zurück, ist er berechtigt, die sich aus dem An-stellungsvertrag für den Vertragszeitraum bis zum 31.12.2005 ergebende Gesamtforderung sofort und undiskontiert gegen die Arbeitgeberin fällig zu stellen und einzuklagen sowie den Anstellungsvertrag frist-los zu kündigen. Das gilt entsprechend für den Anspruch auf Aktien aus dem Anstellungsvertrag. § 3 Übrige Bestimmungen (1) Diese Vereinbarung ersetzt alle im Zusammenhang mit den Verhandlungen hinsichtlich dieser Verein-barung abgegebenen schriftlichen und mündlichen Willenserklärungen der Parteien und deren Berater, auch soweit diese Erklärungen vom Inhalt dieser Vereinbarung abweichen sollten. - 9 - 10 AZR 562/08 - 10 - (2) Änderungen und Ergänzungen dieser Vereinbarung bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform und müssen von beiden Parteien unterzeichnet werden. Gleiches gilt für eine Abänderung dieses Schriftform-erfordernisses. (3) Sollten sich einzelne Bestimmungen oder Teile dieses Vertrages als nichtig oder unwirksam er-weisen, so wird dadurch die Gültigkeit des Vertrages im übrigen nicht berührt. Die Parteien werden in einem solchen Fall den Vertrag so anpassen, dass der mit dem nichtigen oder unwirksam gewordenen Teil angestrebte Zweck soweit wie möglich erreicht wird. (4) Der vorliegende Vertrag untersteht Schweizer Recht. Der Gerichtsstand ist Sc/Zürich. ... Nach einer Betriebsprüfung zog das zuständige Finanzamt den Kläger mit Bescheid vom 16. Februar 2006 zur Zahlung von Einkommensteuer für das Jahr 2002 auf das von ihm bezogene Arbeitsentgelt heran. Die Einkommen-steuer setzte es auf 1.019.791,82 Euro fest, die steuerliche Nebenforderung auf 75.794,00 Euro. Auf den Einspruch des Klägers ordnete das Finanzamt das Ruhen des Einspruchsverfahrens an, nachdem der Kläger erklärt hatte, die Aussetzung der Vollziehung werde nicht beantragt und die Steuerschuld frist-gerecht beglichen. Mit der der Beklagten am 24. Juli 2006 zugestellten Klage hat der Kläger einen Teilbetrag für die steuerliche Hauptforderung in Höhe von 100.000,00 Euro und einen Teilbetrag für die steuerlichen Nebenforderungen in Höhe von 7.500,00 Euro geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei nach § 2 Abs. 5 der Aufhebungsvereinbarung vom 18. Juni 2002 zur Übernahme der auf den abgerechneten Arbeitslohn entfallenden Steuern verpflichtet. Aufgrund des inländischen Sitzes der Beklagten sei die Zuständig-keit der deutschen Arbeitsgerichte gegeben. Die vor Entstehen der Streitigkeit getroffene Vereinbarung des schweizer Gerichtsstands sei unwirksam. 78- 10 - 10 AZR 562/08 - 11 - Der Kläger hat beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 100.000,00 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und 2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn steuerliche Nebenleistungen iSv. § 223a AO in Höhe von 7.500,00 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechts-hängigkeit zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat im Wesent-lichen vorgetragen: Die deutschen Arbeitsgerichte seien unzuständig. Durch die Gerichtsstandsvereinbarung in § 3 Abs. 4 der Aufhebungsvereinbarung vom 18. Juni 2002 hätten die Parteien eine Zuständigkeit der schweizer Gerichte nach Art. 54b Abs. 2 Luganer Übereinkommen (Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, abgeschlossen in Lugano am 16. September 1988; im Folgenden: LugÜ) wirksam begründet und die Zuständigkeit der deutschen Gerichte abbedungen. Eine solche Derogation habe keinen Einschränkungen unterlegen. Es liege ein Streit in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Unter-nehmenskaufvertrag vom 2. April 2001 vor. Weder beim Anstellungsvertrag vom 2. April 2001 noch bei der Aufhebungsvereinbarung vom 18. Juni 2002 handele es sich um einen individuellen Arbeitsvertrag iSd. Art. 17 Abs. 5 LugÜ. Es fehle an einem wirksam in Vollzug gesetzten Arbeitsverhältnis. Die Gerichtsstandsvereinbarung im Aufhebungsvertrag sei erst nach der Ent-stehung der Streitigkeit iSd. Art. 17 Abs. 5 LugÜ geschlossen worden. Die Gesamtabrechnung und die Aufhebungsvereinbarung hätten den Streit be-enden und die Vertragsbeziehung endgültig abwickeln sollen. Das Arbeitsgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeits-gerichts aufgehoben und den Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Arbeitsgericht zurückverwiesen. Mit der vom Landes-arbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wieder-91011- 11 - 10 AZR 562/08 - 12 - herstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte angenommen und den Rechtsstreit zur weiteren Ver-handlung und Entscheidung an das Arbeitsgericht zurückverwiesen. Der Rechtsstreit fällt in die ausschließliche Zuständigkeit der deutschen Gerichte. Die von den Parteien in der Aufhebungsvereinbarung vom 18. Juni 2002 ver-einbarte Derogation und Zuständigkeit des schweizer Gerichts am Standort Sc/Zürich ist unzulässig. I. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. BAG 16. Februar 2000 - 4 AZR 14/99 - zu I der Gründe, BAGE 93, 328; 13. November 2007 - 9 AZR 134/07 - Rn. 16, BAGE 125, 24; BGH 2. März 2010 - VI ZR 23/09 - Rn. 7, BGHZ 184, 313), bestimmt sich im Streitfall nach dem Luganer Übereinkommen. 1. Grundsätzlich folgt die internationale Zuständigkeit der örtlichen Zu-ständigkeit nach den §§ 12 ff. ZPO (BAG 17. Juli 1997 - 8 AZR 328/95 - zu II 1 a der Gründe, AP ZPO § 38 Internationale Zuständigkeit Nr. 13 = EzA ZPO § 23 Nr. 1; 9. Oktober 2002 - 5 AZR 307/01 - zu I 2 der Gründe, AP ZPO § 38 Internationale Zuständigkeit Nr. 18 = EzA ZPO 2002 § 29 Nr. 1; 1. Juli 2010 - 2 AZR 270/09 - zu II 2 der Gründe; BGH 2. März 2010 - VI ZR 23/09 - Rn. 7, BGHZ 184, 313). Fällt ein Rechtsstreit nach den §§ 12 ff. ZPO in die örtliche Zuständigkeit eines deutschen Gerichts, ist die internationale Zuständigkeit regelmäßig indiziert und sind die deutschen Gerichte auch im Verhältnis zu einem ausländischen Gericht zuständig (BAG 15. Februar 2005 - 9 AZR 116/04 - zu A III 1 der Gründe, BAGE 113, 327). Allerdings sind bei Beurteilung der internationalen Zuständigkeit die Regelungen der EuGVVO oder des 12131415- 12 - 10 AZR 562/08 - 13 - Luganer Übereinkommens zu beachten. Diese sind vorrangig und verdrängen die nationalen zivilprozessualen Regelungen (BAG 23. Januar 2008 - 5 AZR 60/07 - Rn. 12, AP ZPO § 38 Internationale Zuständigkeit Nr. 22 = EzA EG-Vertrag 1999 Verordnung 44/2001 Nr. 1; 24. September 2009 - 8 AZR 306/08 - AP EuGVVO Art. 18 Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Verordnung 44/2001 Nr. 4; 1. Juli 2010 - 2 AZR 270/09 - Rn. 23; 20. August 2003 - 5 AZR 45/03 - zu I der Gründe, BAGE 107, 178; BGH 21. November 1996 - IX ZR 264/95 - zu B II 2 a der Gründe, BGHZ 134, 127; Geimer/Schütze EuZVR 3. Aufl. A 1 Einl. Rn. 53; Kropholler Europäisches Zivilprozessrecht 8. Aufl. Einl. Rn. 68 und Art. 23 Rn. 16; Nagel/Gottwald Internationales Zivilprozess-recht 6. Aufl. § 3 Rn. 17; MünchKommZPO/Patzina 3. Aufl. § 38 Rn. 23; Musielak/Stadler ZPO 7. Aufl. EG-Verordnungen Vorbem. Rn. 5; Musielak/Hein-rich § 38 Rn. 4 und Musielak/Stadler Art. 18 EuGVVO Rn. 1; Stein/Jonas/Bork ZPO 22. Aufl. § 38 Rn. 22; Zöller/Vollkommer ZPO 28. Aufl. § 38 Rn. 24; Franzen RIW 2000, 81, 82). Danach sind allein die Regelungen des Luganer Übereinkommens von den Gerichten eines Mitgliedstaats anzuwenden, wenn die maßgeblichen Bezugspunkte über den Kreis der EU-Mitgliedstaaten hinaus-gehen und auf einen sog. Luganer Staat verweisen (vgl. § 54b Abs. 2 LugÜ), was vor allem der Fall ist, wenn der Beklagte seinen Wohnsitz in einem sog. Luganer Staat hat oder die Gerichte eines Luganer Staats aufgrund von Art. 16, 17 LugÜ ausschließlich zuständig sind (Kropholler Einl. Rn. 69). 2. Die Regelungen des Luganer Übereinkommens sind im Streitfall anzu-wenden. a) Vielfach wird allerdings die Auffassung vertreten, bei einem reinen Inlandsfall (Schlosser EU-Zivilprozessrecht 3. Aufl. Art. 23 EuGVVO Rn. 6; Musielak/Stadler Art. 23 EuGVVO Rn. 1) komme eine Anwendung des Luganer Übereinkommens nicht in Betracht. Die Parteien könnten hier eine Derogation nach nationalem Recht vornehmen, ein internationaler Bezug könne nicht allein durch die Wahl eines ausländischen Gerichts hergestellt werden (Schlosser aaO; OLG Hamm IPRax 1999, 244; aA Nagel/Gottwald § 3 Rn. 134; 1617- 13 - 10 AZR 562/08 - 14 - MünchKommZPO/Gottwald 2. Aufl. Art. 17 EuGVÜ Rn. 2; Jayme/Aull IPRax 1989, 80; Schack Internationales Zivilverfahrensrecht 5. Aufl. Rn. 527). b) Obwohl beide Parteien ihren Wohn- bzw. Geschäftssitz in der Bundes-republik Deutschland haben, kann dahingestellt bleiben, ob in einem reinen Inlandsfall die Anwendung des Luganer Übereinkommens stets ausscheidet. Es handelt sich nämlich nicht um einen derartigen Sachverhalt, da hinreichende Berührungspunkte zu einem anderen Vertragsstaat des Luganer Überein-kommens vorhanden sind. Bei der Realisierung des Anstellungsvertrags sollten nicht nur die wesentlichen Arbeitsleistungen des Klägers in der Schweiz, vor allem bei der Muttergesellschaft, erbracht werden, sondern es sollte auch das schweizerische Arbeitsrecht zur Anwendung kommen. Solche Bezugspunkte zu einem Vertragsstaat des Luganer Übereinkommens reichen grundsätzlich aus, um zur Anwendung des Luganer Übereinkommens zu gelangen (vgl. Kropholler Art. 23 Rn. 15; Nagel/Gottwald § 3 Rn. 133 f.; Franzen RIW 2000, 81, 83). Von der Rechtsprechung wird nur ein Bezug zu mindestens einem (weiteren) Ver-tragsstaat verlangt (vgl. BGH 21. November 1996 - IX ZR 264/95 - zu B II 2 a der Gründe, BGHZ 134, 127; 24. November 1989 - III ZR 150/87 - NJW 1986, 1438; siehe auch EuGH 1. März 2005 - C-281/02 - Rn. 25, Slg. 2005, I-1383). II. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die internationale Zu-ständigkeit der deutschen Gerichte nach den Regelungen des Luganer Übereinkommens gegeben. 1. Die Beklagte hat ihren Sitz in der Bundesrepublik Deutschland, also in einem Vertragsstaat des Luganer Übereinkommens. Sie kann aufgrund ihres Sitzes vor den deutschen Gerichten ohne Weiteres verklagt werden (Art. 2 Abs. 1, Art. 53 Abs. 1 Satz 1 LugÜ). 2. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist nicht auf-grund des in der Aufhebungsvereinbarung vom 18. Juni 2002 (§ 3 Abs. 4 Satz 2) vereinbarten Gerichtsstands in Sc/Zürich (Schweiz) ausgeschlossen. Diese Gerichtsstandsvereinbarung ist unzulässig. Sie konnte den Rechtsstreit genauso wenig wie die Gerichtsstandsvereinbarung im Anstellungsvertrag vom 18192021- 14 - 10 AZR 562/08 - 15 - 2. April 2001 (§ 14 Abs. 4 Satz 2) wirksam an die schweizer Gerichte de-rogieren. Es liegt kein Anwendungsfall der Art. 16 oder 17 LugÜ vor, der eine ausschließliche internationale Zuständigkeit der schweizer Gerichte begründen könnte. a) Die Voraussetzungen für eine ausschließliche Zuständigkeit nach Art. 16 LugÜ sind offensichtlich nicht gegeben. b) Die Voraussetzungen von Art. 17 LugÜ liegen nicht vor. aa) Die nach Art. 17 Abs. 1 Satz 1 LugÜ an sich gegebene Prorogations-freiheit wird durch Art. 17 Abs. 5 LugÜ wegen der besonderen Schutzbedürftig-keit der Arbeitnehmer für das Arbeitsrecht beschränkt (Kropholler Art. 18 Rn. 1; Franzen RIW 2000, 81, 82). Nach § 17 Abs. 5 LugÜ haben bei individuellen Arbeitsverträgen Gerichtsstandsvereinbarungen nur dann rechtliche Wirkung, wenn sie nach der Entstehung der Streitigkeit getroffen werden. Mit dieser Regelung sollen Vereinbarungen verhindert werden, die es den Arbeits-vertragsparteien ohne Weiteres ermöglichen würden, Gerichtsstände abzu-wählen und damit den Arbeitnehmerschutz praktisch zu konterkarieren (vgl. Mankowski AR-Blattei-SD Arbeitsgerichtsbarkeit Stand Dezember 2007 160.5.5 Rn. 310; Junker NZA 2005, 199, 201). bb) Den Rechtsbeziehungen der Parteien liegt ein individueller Arbeits-vertrag iSd. Art. 17 Abs. 5 LugÜ zugrunde. (1) Der Begriff des Arbeitsvertrags ist nicht nach nationalen Kriterien zu bestimmen, sondern als genuiner Begriff des Luganer Übereinkommens auto-nom auszulegen (zur autonomen Auslegung solcher internationalen Regelun-gen: EuGH 10. April 2003 - C-437/00 - Rn. 16, Slg. 2003, I-3573; BAG 20. August 2003 - 5 AZR 45/03 - zu II 1 b und 2 sowie III 1 der Gründe, BAGE 107, 178; Rauscher/Mankowski Europäisches Zivilprozessrecht 2. Aufl. Art. 18 Brüssel I-VO Rn. 4 f.; Geimer/Schütze A.1 Art. 18 Rn. 16; Kropholler Art. 18 Rn. 2; Musielak/Stadler Art. 18 EuGVVO Rn. 2; Schlosser Art. 18 EuGVVO Rn. 1). Unter dem Begriff des individuellen Arbeitsvertrages ist eine Verein-2223242526- 15 - 10 AZR 562/08 - 16 - barung zu verstehen, die eine abhängige, weisungsgebundene Tätigkeit für eine bestimmte Dauer zum Inhalt hat, bei der der Arbeitnehmer regelmäßig in einer bestimmten Weise in den Betrieb des Arbeitgebers eingebunden ist und für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält (BAG 24. September 2009 - 8 AZR 306/08 - Rn. 40 mit Nachw. aus der Rspr. des EuGH, AP EuGVVO Art. 18 Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Verordnung 44/2001 Nr. 4). Dass eine soziale und wirtschaftliche Abhängigkeit der schwächeren Partei besteht, wirkt indiziell, ist aber für sich allein weder erforderlich noch ausreichend (Mankowski AR-Blattei-SD Arbeitsgerichtsbarkeit 160.5.5, Rn. 109 unter Bezugnahme auf den österreichischen OGH 17. November 2004 Ecolex 2005, 311, 312; Musielak/Stadler Art. 18 EuGVVO Rn. 2). Ebenso wenig ist die Höhe der Vergütung für die Qualifizierung als Arbeitsverhältnis von Belang (vgl. EuGH 19. November 2002 - C-188/00 - Rn. 32, Slg. 2002, I-10691), auch nicht die Gewährung einer anteiligen Erfolgsvergütung oder die Bezahlung durch Gesell-schaftsanteile (vgl. Mankowski RIW 2004, 167, 171). Der Begriff individuell grenzt den Arbeitsvertrag lediglich von kollektiven Vereinbarungen wie Tarifver-trag, Betriebs- und Dienstvereinbarung ab (Kropholler Art. 18 Rn. 2; Musie-lak/Stadler Art. 18 EuGVVO Rn. 2; Junker NZA 2005,199, 201). (2) In Anwendung dieser Grundsätze kann der Anstellungsvertrag vom 2. April 2001 ohne Weiteres als individueller Arbeitsvertrag iSd. Art. 17 Abs. 5 LugÜ qualifiziert werden. Die Parteien haben ausdrücklich einen Anstellungs-vertrag vereinbart und das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis bezeichnet. Gemäß § 2 Abs. 1 Buchst. a des Anstellungsvertrags war der Kläger ver-pflichtet, die umsatz- und ertragsmäßig nachhaltige Überführung der S Produkte-Systeme in die H-Gruppe sicherzustellen. Als Fachperson für den Auf- und Ausbau von Logistik und Logistikkonzepten (§ 2 Abs. 1 Buchst. b des Anstellungsvertrags war er dem CEO der A. Holding AG und dessen Stellver-treter unterstellt. Eine solche Unterstellung lässt regelmäßig darauf schließen, dass der Unterstellte den Weisungen der übergeordneten Person nachzu-kommen hat. Auch die weitere Vertragsterminologie (ua. Einsatz des Arbeit-nehmers, dieser Arbeitsvertrag, Arbeitgeberin, Arbeits- und Aufenthalts-bewilligung, Beginn und Ende der Arbeitszeit, Erholungsurlaub) spricht ein-27- 16 - 10 AZR 562/08 - 17 - deutig für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses. Demnach kommt dem Umstand, dass der Kläger seine Arbeitszeit individuell mit der Arbeitgeberin vereinbaren konnte, ebenso wenig eine entscheidende Bedeutung zu, wie dessen grundsätzliche Freiheit, sich seine Arbeitszeit einteilen zu können (§ 4 Satz 3 des Anstellungsvertrags). Die Revision stellt den vom Landesarbeits-gericht rechtsfehlerfrei begründeten Charakter des Anstellungsvertrags als Arbeitsvertrag auch nicht infrage. (3) Keine andere Beurteilung gilt für die Vereinbarung vom 18. Juli 2002, die das bisherige Arbeitsverhältnis und den ihm zugrunde liegenden individuel-len Arbeitsvertrag zum 31. Dezember 2001 aufheben und beenden sollte. Eine solche Aufhebungsvereinbarung erfüllt das Tatbestandsmerkmal individueller Arbeitsvertrag (vgl. Junker NZA 2005, 199, 201; Schlosser Art. 21 EuGVVO Rn. 2; im Ergebnis auch Rauscher/Mankowski Art. 18 Brüssel I-VO Rn. 9). Sie regelt arbeitsvertragliche Rechte und Pflichten und bezweckt die Abwicklung der entsprechenden Ansprüche, insbesondere der Vergütungsansprüche. Gerade auch die hier umstrittene Regelung über Steuern und Abgaben steht mit diesen und damit mit dem Arbeitsvertrag im unmittelbaren Zusammenhang. Würde man hingegen solche Aufhebungsverträge aus dem Regelungsbereich des Art. 17 Abs. 5 LugÜ ausnehmen, wäre der Arbeitnehmer, der die Unwirk-samkeit des Aufhebungsvertrags und damit in der Sache die Fortgeltung des Arbeitsvertrags geltend macht, entgegen dem Zweck der Prorogationsvorschrift nicht geschützt (vgl. Mankowski AR-Blattei-SD Arbeitsgerichtsbarkeit 160.5.5 Rn. 173 f.). Der Zweck der Abwicklung und Absicherung des Unternehmenskaufs steht dem nicht entgegen. Regeln die Parteien in einem Aufhebungsvertrag die Modalitäten der Beendigung ihrer arbeitsvertraglichen Beziehung sowie - wie im Streitfall - weitere Streitfragen, die außerhalb des Arbeitsrechts liegen, ändert dies an der Beurteilung des Vertrags zumindest dann nichts, wenn die Ge-richtsstandsvereinbarung auch auf die arbeitsrechtlichen Fragen und Regelun-gen Anwendung finden soll. Andernfalls stünde der dem Arbeitnehmer durch Art. 17 Abs. 5 LugÜ gewährte Schutz zur Disposition der Arbeitsvertrags-2829- 17 - 10 AZR 562/08 - 18 - parteien. Dies wäre nicht mit dem Sinn und Zweck der Prorogationsregelung in Einklang zu bringen. Die Gerichtsstandsvereinbarung im Aufhebungsvertrag ist deshalb an Art. 17 Abs. 5 LugÜ zu messen. Sie fällt nicht aus dem An-wendungsbereich dieser Norm. (4) Der weitere Einwand der Beklagten, es liege kein individueller Arbeits-vertrag vor, weil der Anstellungsvertrag vom 2. April 2001 als ein Schein-geschäft nach § 117 Abs. 1 BGB unwirksam gewesen sei, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Das Landesarbeitsgericht hat die Voraussetzungen eines Scheingeschäfts nicht festgestellt. Im Übrigen stützt der Kläger seinen Klageanspruch nicht auf die Bestimmungen des Anstellungsvertrags vom 2. April 2001, sondern auf § 2 Abs. 5 Satz 4 und 5 der Vereinbarung vom 18. Juni 2002. (5) Entsprechendes gilt für den Einwand, der Anstellungsvertrag vom 2. April 2001 sei aufgrund der nicht eingetretenen Bedingung in § 14 Abs. 1 nicht wirksam geworden. Die Parteien haben den von dem Anstellungsvertrag abhängig gemachten Unternehmenskauf gerade nicht in Frage gestellt. (6) Die Regelung des Art. 17 Abs. 5 LugÜ ist auch nicht teleologisch zu reduzieren. § 17 Abs. 5 LugÜ enthält keine verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit (vgl. BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 67, BAGE 130, 119). Weder dem Wortlaut oder der Systematik des Luga-ner Übereinkommens noch aus dessen Sinn und Zweck lässt sich entnehmen, die Vertragsstaaten hätten die Arbeitsverhältnisse leitender Angestellte aus dem Anwendungsbereich des Art. 17 Abs. 5 LugÜ ausnehmen wollen. Leitende Angestellte sind ungeachtet ihrer Leitungsfunktion Arbeitnehmer und unterfallen als solche dem Regelungsbereich der Vorschrift (Mankowski AR-Blattei-SD Arbeitsgerichtsbarkeit 160.5.5 Rn. 113). Auch der von der Beklagten be-hauptete Umstand, Arbeitnehmer in leitender Position verfügten über über-durchschnittliche Rechtskenntnisse, rechtfertigt es nicht, sie aus dem An-wendungsbereich der Norm auszunehmen. 303132- 18 - 10 AZR 562/08 - 19 - cc) Die Parteien haben die Gerichtsstandsvereinbarung nicht nach dem Entstehen der Streitigkeit geschlossen. (1) Nach Entstehung der Streitigkeit wird eine Gerichtsstandsvereinbarung getroffen, wenn die Parteien nach Abschluss des Hauptvertrags über einen bestimmten Punkt uneins werden und ein gerichtliches Verfahren unmittelbar oder in Kürze bevorsteht (vgl. Jenard ABl. d. Eur. Gem. 5. März 1979 Nr. C 59 S. 57; Schlosser Art. 13 EuGVVO Rn. 1; Kropholler Art. 13 Rn. 2; Musie-lak/Heinrich § 38 Rn. 22; Junker NZA 2005, 199, 201). Nach Entstehen eines solchen Streits hat der Arbeitnehmer regelmäßig ausreichend Zeit, sich zu überlegen, ob er sich für den konkreten Streitfall auf eine Gerichtsstands-vereinbarung einlassen will oder nicht (Franzen RIW 2000, 81, 82). Auch wird es sich nach dem Entstehen einer Streitigkeit regelmäßig um ein isoliertes Angebot auf Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung handeln, so dass nicht die Gefahr besteht, dass eine solche Prorogationsregelung in einer Fülle von Vertragsklauseln untergeht und vom Arbeitnehmer nicht zur Kenntnis genommen wird (Junker NZA 2005,199, 201). (2) Erforderlich sind nach Vertragsabschluss entstandene Meinungsver-schiedenheiten zwischen den Parteien über die Auslegung, Abwicklung oder Erfüllung des Vertrags (Geimer/Schütze A.1 Art. 21 Rn. 2, A.1 Art. 13 Rn. 5). Ein bloß latenter Streit reicht nicht aus. Deshalb können zugleich mit einem Vertrag abgeschlossene Gerichtsstandsvereinbarungen, die künftige Streitig-keiten regeln sollen, regelmäßig nicht als nach Entstehen der Streitigkeit geschlossen angesehen werden (BGH 20. Januar 1986 - II ZR 56/85 - zu I der Gründe, NJW 1986, 1438 zur gleichlautenden Formulierung in § 38 Abs. 3 Nr. 1 ZPO; siehe auch Hüßtege in Thomas/Putzo ZPO 31. Aufl. § 38 Rn. 18; Stein/Jonas/Bork ZPO § 38 Rn. 35; Musielack/Heinrich § 38 Rn. 22; Zöller/Vollkommer § 38 ZPO Rn. 33; MünchKommZPO/Patzina § 38 Rn. 35). (3) Im Streitfall macht der Kläger einen Freistellungsanspruch geltend, den er aus § 2 Abs. 5 Satz 4 und 5 der Aufhebungsvereinbarung vom 18. Juni 2002 herleitet. Die Parteien streiten über die Auslegung gerade dieser Regelung. 33343536- 19 - 10 AZR 562/08 - 20 - Die Gerichtsstandsvereinbarung in § 3 Abs. 4 der Aufhebungsverein-barung ist zugleich mit der Vereinbarung über die hier streitige Steuertragungs- und Freistellungsregelung getroffen worden. Diese erschöpft sich nicht in einer bloßen - deklaratorischen - Wiederholung der bereits in § 7 des Einstellungsver-trags vom 2. April 2001 enthaltenen Freistellungsregelung. Während sich die frühere Regelung auf die vom Kläger in der Schweiz zu zahlende schweizeri-sche Quellensteuer bezieht, hat die spätere Regelung sämtliche Steuern und Abgaben zum Gegenstand und damit möglicherweise auch die vom Kläger in Deutschland zu zahlende Einkommensteuer, von der der Kläger im vor-liegenden Verfahren freigestellt werden möchte. Da sich die Gerichtsstands-vereinbarung auf Streitigkeiten aus demselben Vertrag bezieht und ein Streit bei Abschluss der Vereinbarung noch gar nicht entstanden sein konnte, liegen die Voraussetzungen für eine Derogation der deutschen Gerichtsbarkeit gemäß Art. 17 Abs. 5 LugÜ nicht vor. 3. Der Senat konnte das Luganer Übereinkommen auslegen, ohne den Europäischen Gerichtshof um eine Vorabentscheidung zu ersuchen. Die EFTA-Staaten unterliegen nicht der Jurisdiktion des Europäischen Gerichtshofs. Eine Regelung, die in ähnlicher Weise wie Art. 267 EG eine einheitliche Auslegung des Übereinkommens sichert, besteht nicht. Das Protokoll Nr. 2 über die ein-heitliche Auslegung des Übereinkommens verpflichtet die Gerichte jedes Vertragsstaats nur, bei Anwendung und Auslegung der Bestimmungen den Grundsätzen gebührend Rechnung zu tragen, die in maßgeblichen Ent-scheidungen von Gerichten der anderen Vertragsstaaten entwickelt worden sind. III. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht zurückverwiesen. Die Vorschrift des § 68 ArbGG, nach der eine Zurückverweisung wegen eines Mangels im Verfahren des Arbeitsgerichts unzulässig ist, steht dieser Ent-scheidung nicht entgegen. 1. Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht 37383940- 20 - 10 AZR 562/08 des ersten Rechtzugs zurückverweisen, wenn durch das angefochtene Urteil nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden ist (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Die Anwendung von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 7 ZPO wird durch § 68 ArbGG nicht ausgeschlossen (GMP/Germelmann ArbGG 7. Aufl. § 68 Rn. 10; ErfK/Koch 11. Aufl. § 68 ArbGG Rn. 3). Die Entscheidung über die Zurückver-weisung trifft das Landesarbeitsgericht in den Fällen des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 6 ZPO nicht von Amts wegen, sondern nur auf Antrag einer Partei. 2. Das Arbeitsgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Zur Be-gründung hat es ausgeführt, der Rechtsstreit falle nicht in die Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit. Eine Sachentscheidung steht deshalb noch aus. Auch hat der Kläger mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 24. Januar 2007 beantragt, den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht zurückzu-verweisen. IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Mikosch W. Reinfelder Eylert Simon K. Ohl 4142
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