- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 10 AZB 24/14 21 Ta 102/14 Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg BESCHLUSS In dem Rechtsbeschwerdeverfahren des Beschwerdeführer und Rechtsbeschwerdeführer , in dem Rechtsstreit pp. hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts am 1 . Oktober 2014 beschlo s- sen: Auf die Rechtsbeschwerde des Beschwerdeführers werden der Beschluss des Landes arbeitsgerichts Berlin - Brandenburg vom 3. März 2014 - 21 Ta 102/14 - und der Beschluss des Arbeitsgerichts Ber lin vom 27. November 2013 - 55 Ca 10526/13 - aufgehoben. - 2 - 10 AZB 24/14 - 3 - Gründe I. Rechtsbeschwerdeführer ist der Geschäftsführer der Beklagten des Ausgangsrechtsstreit s . Er wendet sich gegen die Festsetzung von Ordnung s- geld wegen unentschuldigten Nichterscheinens im Kammertermin vor dem A r- beitsgericht. Die Parteien des Ausgangsrechtsstreits haben über die Wirksamkeit e i- ner arbeitgeberseitigen Kündigung und die Dauer der Kündigungsfrist gestritten . Dabei war insbesondere streitig, ob aufgrund der Größe des Betriebs der B e- klagten das Kündigungsschutzgesetz Anw endung findet. Mit Schreiben vom 27. Juni 2013 kündigte die Beklagte der Klägerin zum 30. September 2013, hilfsweise zum nächst zulässigen Zeitpunkt. Hierg e- gen erhob die Klägerin fristgerecht Kündigungsschutzklage. In der Klageschrift hat sie ohne Beweisantritt vorgetragen , sie sei bei dem beklagten Reinigung s- unternehmen seit Mai 2001 als Raumpflegerin tätig und d ie Beklagte beschäft i- ge mehr als fünf Arbeitnehmer . Nach dem erfolglos ge bliebenen Gütetermin bestimmte der Kammervorsit zende mit Beschlus s vom 8. Augus t 2013 Ka m- mertermin für den 27. November 2013 und erteilte den Parteien Auflagen. Des Weiteren ordnete er das persönliche Erscheinen der Klägerin und des G e- schäftsführers der Beklagten an . Die dem Beschwerdeführer laut Ladungsve r- merk vom 8. A ugust 2013 formlos übersandte persönliche Ladung enthält fo l- genden Hinweis: Vertreter, der zur Aufklärung des Tatbestandes in der Lage und zur Abgabe der gebotenen Erklärungen, insbesondere zu einem Vergleichsabschluss, ermäc h- tigt ist, kann gegen Sie ein Ordnungsgeld bis zu 1.000,00 Euro festgesetzt we r- den. Daneben kann der/die Vorsitzende die Zulassung des Prozessbevollmäc h- tigten ablehnen und Sie als säumig behandeln, wenn Sie unbegründet ausg e- bliebe Mit Schrift satz vom 26. August 2013 benannte die Klägerin - wiederum ohne Beweisantritt - 13 Personen, zwei von ihnen mit Vor - und Nachnamen und 1 2 3 4 - 3 - 10 AZB 24/14 - 4 - die übrigen entweder nur mit dem Vor - oder nur m it dem Nachnamen; Angaben zu den wöchentlichen Arbeitszeiten und zu den Beschäftigungszeiträumen en t- hielt der Schriftsatz nicht. Innerhalb der bis zum 5. November 2013 gesetzten Schriftsatzfrist trug die Beklagte mit Schriftsatz vom 29 . Oktober 2013 vor, s ie beschäftige zwölf namentlich bezeichnete Personen mit unterschiedlichen A r- beitszeiten ; einer der Benannten sei zugleich Alleingesellschafter der Bekla g- ten . Dem Schriftsatz waren als Beweis Kopien der Mitarbeiterliste mit Ang a- ben zur wöchentlichen Arbeitszeit der einzelnen Beschäftigten und des Loh n- journal s für Juli 2013 beigefügt. Danach hat die Beklagte im Juli 2013 bei ante i- liger Berücksichtigung der Teilzeitbeschäftigten weniger als zehn Arbeitnehmer beschäftigt. Mit Besc hluss vom 25. November 2013 wies das Arbeitsgericht den A n- trag der Klägerin auf Gewährung von Prozesskostenhilfe zurück, soweit sie die Feststellung der Sozialwidrigkeit der Kündigung begehrt hatte . Z ur Begründung führte es ls genießt das Arbeitsverhältnis Im Schriftsatz vom 25. November 2013, der dem Prozessbevollmächti g- ten der Be klagten im Kammertermin vom 27. November 2013 überreicht wurde, listet e die Klägerin ohne Beweisantritt ins gesamt 21 Personen als Beschäftigte auf . Die Liste bestand aus elf vo n der Beklagten angegebenen Mitarbeitern und zehn Personen aus der Aufstellung aus dem Schriftsatz vom 26. August 2013 . Angaben zu deren wöchentlicher Arbeitszeit enthielt der Schriftsatz nicht. Im Kammertermin vo m 27. November 2013 erschien der Beschwerd e- führer nicht. Nach Erörterung der Sach - und Rechtslage erklärte der Prozes s- bevollmächtigte der Beklagten, er sei gehalten, keinen Vergleich zu schließen. Am Sch luss der Sitzung verkündete das Arbeitsgericht einen neuen Kamme r- termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung, ordnete erneut das pe r- sönliche Erscheinen der Klägerin sowie des Geschäftsführers der Beklagten an und gab der Beklagten auf, zum Klagevorbr ingen näher als bisher Stellung zu nehmen und insbesondere zur Namensliste der Klägerin im Schriftsatz vom 26. August 2013 vorzutragen, da eine Auseinandersetzung hiermit im Wesentl i- 5 6 7 - 4 - 10 AZB 24/14 - 5 - chen fehle. Ob und welche Fragen zum Sachverhalt dem Beklagtenvertreter gestellt wurden und was er darauf erwiderte, ist der Sitzungsniederschrift nicht zu entnehmen. Mit einem nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung eingega n- genen Schriftsatz vom 27. November 2013 führte die Beklagte zur Namensliste der Klägerin im Schri ftsatz vom 25. November 2013 aus , der Geschäftsführer habe vor Zusammenstellung der Mitarbeiterliste und des Lohnjournal s sämtl i- che vorhandenen Personalunterlagen durch gesehen und keine Hinweise auf die von der Klägerin benann ten, nicht mit der Mitarbeiter liste übereinstimme n- den Namen finden können. Der Schriftsatz vom 2 9 . Oktober 2013 enthalte a l- les, was er wisse. Im Kammertermin vom 5. März 2014 wies der Vorsitzende darauf hin, die Kammer schließe sich den im Schriftsatz vom 31. Januar 2014 vorgetrag e- nen Argumenten der Klägerin, wonach der bisherige Vortrag der Beklagten zur Anzahl der beschäftigten Mitarbeiter uns u bstan z iiert sei, nicht an. Der Au s- gangsrechtsstreit wurde sodann in diesem Termin durch Vergleich erledigt; d a- nach endete das Arbeitsverhäl tnis der Parteien am 30. September 2013 bei Zahlung einer Abfindung in Höhe von 750,00 Euro. Mit Beschluss vom 27. November 2013 hat das Arbeitsgericht gegen den Beschwerdeführer Ordnungsgeld in Höhe von 500,00 Euro festgesetzt. Der gegen diesen Beschluss erhobenen sofortigen Beschwerde hat es mit B e- schluss von 6. Januar 2014 nicht abgeholfen. Das Landesarbeitsgericht hat die sofortige Beschwerde zurückgewiesen. Mit der von ihm zugelassenen Recht s- beschwerde erstrebt der Beschwerdeführer die Aufhebung des O rdnungsgel d- beschlusses. Er hat geltend gemacht , er habe sich nach § 141 Abs. 3 ZPO durch den Prozessbevollmächtigten der Beklagten vertreten lasse n. Überdies habe die Beklagte mit Schrifts ä tz en vom 2 9 . Oktober 2013 und 27. November 2013 dazu vorgetragen, dass außer den im Lohnjournal aufgeführten Mitarbeitern keine weiteren Mitarbeiter beschäftigt worden seien . 8 9 10 11 - 5 - 10 AZB 24/14 - 6 - II. Die nach § 78 ArbGG, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige (§ 575 ZPO) Rechtsbeschwerde ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die sofortige Beschwerde des Geschäftsführers der Beklagten gegen den Ordnungsgeldbeschluss des Arbeitsgerichts zu Unrecht zurückgewiesen. Der Beschluss entspricht nicht den gesetzlichen Anforderu n- gen und hätte deshalb nicht er gehen dürfen . 1. Nach § 51 Abs. 1 Satz 2 ArbGG, § 141 Abs. 3 ZPO kann gegen eine Partei Ordnungsgeld wie gegen einen im Verhandlungstermin nicht erschien e- nen Zeugen festgesetzt werden, sofern die Partei entgegen einer Anordnung ihres persönlichen Erscheinens im Termin ausbleibt. Danach steht die Festse t- zung von Ordnungsgeld im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts . Hierbei hat es den Zweck der Anordnung des persönlichen Erscheinens einer Partei sowie des Ordnungsgeldes zu berücksichtigen ( BAG 20. August 2007 - 3 AZB 50/05 - Rn. 5 ) . a) Zweck des § 141 Abs. 3 ZPO ist es nicht, eine vermeintliche Missac h- tung des Gesetzes oder des Gerichts durch die nicht erschienene Partei zu ahnden; ebenso wenig darf die Androhung und Festsetzung von Ordnungsgeld dazu verwendet werden, einen Vergleichsabschluss zu erzwingen . Mit der Mö g- lichkeit, das persönliche Erscheine n der Parteien anzuordnen, setzt das Gesetz das Gericht vielmehr in die Lage, den entscheidungserheblichen Sachverhalt so umfassend und rasch wie möglich zu klären, um auf diese Weise zu einer der materiellen Rechtslage möglichst gerecht werdenden Entschei dung zu gela n- gen . Zweck der Anordnung des persönlichen Erscheinens nach § 141 Abs. 1 ZPO ist demnach allein, die Aufklärung des Sachverhalts zu fördern . Or d- nungsgeld kann daher nur festgesetzt werden, wenn das unentschuldigte Au s- bleiben der Partei die Sach aufklärung erschwert und dadurch de r Prozess ve r- zögert wird ( BAG 20. August 2007 - 3 AZB 50/05 - Rn. 6; BGH 22. Juni 2011 - I ZB 77/10 - Rn. 16; 12. Juni 2007 - VI ZB 4/07 - Rn. 16 ; ErfK/Ko ch 14. Aufl. § 51 ArbGG Rn. 12; Musielak/Stadler ZPO 1 1 . Aufl. § 141 Rn. 13 ) . 12 13 14 - 6 - 10 AZB 24/14 - 7 - b) Die abweichende Auffassung des Landesarbeitsgerichts, wonach es nicht zwingende Voraussetzung eines Ordnungsgeldbeschlusses sei, dass sich durch das Ausbleiben der persönlich geladenen Partei die Erledigung des Rechtsstreits verzögere, ist damit nicht vereinbar. Das Beschwerdegericht kann sich hierzu nicht auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts stü t- zen. Dieses hat im Beschluss vom 1 0 . November 1997 ( - 2 BvR 429/97 - zu 2 a der Gründe) lediglich ausgeführt, die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allg e- meine Handlungsfreiheit sei selbst dann nicht verletzt, wenn man den Zweck des § 141 Abs. 3 ZPO nicht allein in der Verfahrensförderung sehe, sondern das Ordnungs geld - einer vor allem in der älteren Literatur und Rechtsprechung vertretenen Auffassung folgend - als strafähnliche Sanktion wegen Missachtung des Gesetzes oder der gerichtlichen Anordnung betrachte. Damit hat das Bu n- desverfassungsgericht allein zu den verfassungsrechtlichen Grenzen der Fes t- setzung von Ordnungsgeldern b eim Ausbleiben der persönlich geladenen Pa r- tei Stellung genommen. Ein engeres Verständnis vom Regelungszweck des § 141 Abs. 3 ZPO , wie es der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsg e- richts und des Bundesgerichtshof s zugrunde liegt, ist damit jedoch ersic htlich nicht ausgeschlosse n . 2. Nach diesen Grundsätzen war die Festsetzung des Ordnungsgeldes nicht gerechtfertigt. a) Es ist bereits nicht erkennbar, dass der Beschwerdeführer Kenntnisse von dem maßgeblichen Sachverhalt hatte, die über die bereits mi t Schriftsatz vom 2 9 . Oktober 2013 vorgetragenen Tatsachen hinausgingen. Nach den A n- gaben des Beschwerdeführers, an denen zu zweifeln weder das Arbeitsgericht noch das Landesarbeitsgericht Anlass gesehen haben, handelte es sich bei den im Schriftsatz der B eklagten vom 2 9 . Oktober 2013 mitgeteilten Umständen um alle maßgeblichen Tatsachen, die für ihn aus den Lohnjournalen und den weit e- ren Aufzeichnungen zum Beschäftigungsstand im Zeitpunkt der Kündigung e r- sichtlich waren. Der Schriftsatz der Beklagten vom 2 7. November 2013 enthielt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts hinsichtlich der Angaben der Klägerin zu den angeblich beschäftigten Arbeitnehmern aus dem Schriftsatz 15 16 17 - 7 - 10 AZB 24/14 - 8 - vom 26. August 2013 keine über die bereits im Schriftsatz von 2 9 . Oktober 201 3 gemachten Ausführungen hinausgehenden Aussagen. Die Beklagte hatte lediglich ausdrücklich angemerkt, ihr seien die von der Klägerin angegebenen Namen nicht bekannt . Davon war aber bereits aufgrund des Schriftsatzes vom 2 9 . Oktober 2013 auszugehen . Darin hat die Beklagte die bei ihr im Juli 2013 beschäftigten Arbeitnehmer unter Angabe der jeweiligen wöchentlichen Arbeit s- zeit benannt und damit zugleich hinreichend deutlich gemacht , dass andere Arbeitnehmer in dieser Zeit nicht bei ihr tätig waren. b) Entscheidend ist jedoch, dass der Rechtsstreit auch unter Zugrundel e- gung der Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts am 27. November 2013 en t- scheidungsreif war und Gründe für die Bestimmung eines Fortsetzungstermins nicht vorlagen. Durch das unentschuldigt e Ausbleiben de s Beschwerdeführers ist die Sachaufklärung deshalb nicht erschwert und der Prozess nicht verzögert worden. aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs - und Beweislast für das Vorliegen d er in § 23 Abs. 1 KSchG geregelten betrieblichen Geltungsvoraussetzungen des Künd i- gungsschutzgesetzes . Er genügt dabei regelmäßig seiner Darlegungslast, wenn er entsprechend seiner Kenntnismöglichke iten die für eine entsprechende Arbeitnehmer an zahl spreche nden Tatsachen und die ihm bekannten äußeren Umstände schlüssig darlegt (BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 131/07 - Rn. 29 f. mwN ) . Es ist dann Sache des Arbeitgebers, sich vollständig über die Anzahl der bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer unter Benennung der ihm zur Verfügung stehenden Beweismittel zu erklären. Zu den Beweismitteln können Vertragsu n- terlagen, Auszüge aus der Lohnbuchhaltung, Zeugen usw. gehören. Hierzu muss daraufhin der Arbeitnehmer Stellung nehmen und Beweis antreten. Hat er keine eigenen Ken ntnisse über die vom Arbeitgeber behaupteten Tatsachen, kann er sich auf die sich aus dem Vorbringen des Arbeitgebers ergebenden Beweismittel stützen und die ihm bekannten Anhaltspunkte dafür vortragen, dass entgegen den Angaben des Arbeitgebers der Schwel lenwert doch erreicht sei . Im Falle der Unergiebigkeit der daraufhin vom Gericht erhobenen Beweise 18 19 - 8 - 10 AZB 24/14 - 9 - (non liquet) trifft den Arbeitnehmer die objektive Beweislast (BAG 26. Juni 2008 - 2 AZR 264/07 - Rn. 26 , BAGE 127, 102) . bb ) Das Arbeitsgericht hat sich a n dieser Rechtsprechung orientiert . D a s zeigt der Hinweisbeschluss vom 8. August 2013, in dem sich die erteilten Aufl a- gen an dieser abgestuften Darlegungs - und Beweislast orientier t en. Auch d ie Entscheidung über den Prozesskostenhilfeantrag der Klägerin is t hieran ausg e- richtet. N ach Eingang des Schriftsatzes der Klägerin vom 26. August 2013, in dem diese ohne Beweisantritt 13 Personen aufführte, die bei der Beklagten b e- schäftigt gewesen seien, und der Erwiderung der Beklagten vom 2 9 . Oktober 2013, in der di ese unter Vorlage einer Kopie des Lohnjournals die bei ihr b e- schäftigten Arbeitnehmer und deren wöchentliche Arbeitszeiten auflistete, hat das Arbeitsgericht mit Beschluss vom 25. November 2013 den Antrag auf B e- wi l ligung von Prozesskostenhilfe mangels Aussicht auf Erfolg zurück gewiesen, soweit sich die Klage gegen die Kündigung zum 30. November 2013 richtete. Zur Begründung hat es aus geführt Unter Zugrunde l e- gung dieser zutreffenden Würdigung des Parteivortrags war die Klage im Te r- min vom 27. November 2013 allerdings zugleich abweisungsreif. Für d ie Anb e- raumung eines Fortsetzungstermins gab es keinen Grund . Dass dies letztlich auch Auffassung des Arbeitsgeri chts war, verdeutlicht zudem der protokollierte gerichtliche Hinweis im Fortsetzungs termin vom 5. März 2014 , wonach sich die Kammer den im Schriftsatz der Klägerin vom 31. Januar 2014 vorgetragenen Argumenten nicht anschließ e . Darin hat die Klägerin vorget ragen, sie bleibe dabei, dass die von ihr aufgeführten Mitarbeiter bei der Beklagten zum Künd i- gungszeitpunkt beschäftigt waren und das Vorbringen der Beklagten unsu b- stan z iiert sei. cc) Als Grund für eine etwaige Erschwerung der Sachverhaltsaufklärung und eine dadurch bedingte Verzögerung des Rechtsstreits kommt damit alle n- falls in Betracht, dass sich der Beschwerdeführer infolge seines Ausbleibens im Kammertermin vom 2 7 . November 201 3 zum Inhalt des dort überreichten Schriftsatzes der Klägerin nicht äußer n konnte. Allerdings enthielt d ies er 20 21 - 9 - 10 AZB 24/14 - 10 - Schriftsatz nicht mehr als eine Zusamm en führung ihres bisherigen streitigen Vorbringens zu den bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmern mit den diesbezüglichen Angaben der Beklagten . Selbst wenn das Arbeitsgericht den klägerischen Vortrag im Schriftsatz vom 25. November 201 3 nach § 138 Abs. 3 ZPO als von der Beklagten zugestanden an ge sehen hätte, wäre keine Änd e- rung in Bezug auf den Sach - und Streitstand eingetreten , der bereits der Z u- rückweisung des Prozesskostenhilfeantrags zugrunde gelegen hatte . Die Klage blieb unschlüssig und abweisungsreif. c) Die Festsetzung eines Ordnungsgeldes ist auch nicht deshalb gerech t- fertigt, weil der Prozessbevollmächtigte der Beklagten im Kammertermin vom 27. November 2013 erklärt hat, er sei gehalten, keinen Vergleich abzuschli e- ßen. Dies mag zwar der Annahme entgegenstehen, der Beschwerdeführer h a- be zu dem Termin einen besonderen Vertreter iSv. § 141 Abs. 3 Satz 2 ZPO entsandt. Soweit das Landesarbeit sgericht die Festsetzung des Ordnungsge l- des auch hiermit begründet, ist dies jedoch ermessensfehlerhaft. Das B e- schwerdegericht hat hier außer Acht gelassen, dass die Entscheidung des Rechtsstreits in diesem Termin entscheidungsreif war und die Androhung un d Festsetzung von Ordnungsgeld nicht dazu verwendet werden darf, einen Ve r- gleichsabschluss zu erzwingen (BGH 22. Juni 2011 - I ZB 77/10 - Rn. 17) . d) Lagen damit schon die Voraussetzungen für die Festsetzung von Or d- nungsgeld nicht vor, bedarf es keiner Entscheidung, ob das Ordnungsgeld zu Recht gegen den Beschwerdeführer als Geschäftsführer der Beklagten festg e- setzt wurde oder ob die Festsetzung gegen d ie Beklagte als Partei des Recht s- streits erfolgen musste (zum Streitstand Musielak/Stadler ZPO § 141 Rn. 12) . 3. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Auseinandersetzung über die Festsetzung von Ordnungsgeld ist nicht kontradiktorisch ausgesta l tet. Gemäß § 141 Abs. 3 Satz 1, § 380 Abs. 3 ZPO sind die Kosten der erfolgre i- chen Beschwerde der Partei (Auslagen) allerdings nicht in entsprechender A n- wendung des § 46 OWiG der Staatskasse aufzuerlegen, da diese nicht am Rechtsstreit beteiligt ist. Die Auslagen gehen vielmehr zu l asten der nach dem 22 23 24 - 10 - 10 AZB 24/14 Schlussurteil kostenpflichtigen Partei (BGH 22. Juni 2011 - I ZB 77/10 - Rn. 23 mwN ) . Nachdem der Ausgangsrechtsstreit durch Vergleich ohne Kostenen t- scheidung erledigt wurde, findet insoweit § 98 Satz 2 ZPO Anw endung. G e- richtskosten entstehen nicht. Linck W. Reinfelder Brune
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