10. Senat - Rechtsweg - Gesellschafter - Arbeitnehmer

- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 10 AZB 43/14 1 Ta 31/14 Thüringer Landesarbeitsgericht BESCHLUSS In Sachen Kläger, Beschwerdeführer und Rechtsbeschwerdeführer , pp. Beklagte , Beschwerdegegnerin und Rechtsbeschwerdegegnerin , hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts am 17. September 2014 b e- schlossen: 1. Auf die Rechts beschwerde des Klägers wird der Beschluss des Thüring er Landesarbeitsgerichts vom 7. April 2014 - 1 Ta 31/14 - aufgehoben. 2. Auf die sofortige Beschwerde des Klägers wird der Beschluss d es Arbeitsgerichts Suhl vom 23. Januar 2014 - 5 Ca 1723/13 - abgeändert: - 2 - 10 AZB 43/14 - 3 - Der Rec htsweg zu den Gerichten für Arbeitss a- chen ist zulässig. 3. D ie Beklagte hat die Kosten der sofortigen Beschwerde und der Rechtsbeschwerde zu tragen. 4. Der Streitwert wird auf 3.500,00 Euro festgesetzt. Gründe I. Die Parteien streiten im Ausgangsverfahren über die Wirksamkeit einer fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung des Klägers. Der Kläger hat die beklagte GmbH mit einem weiteren Gesellschafter , Herrn R , im Jahr 1992 gegründet . Beide Gesellschafter besi t z en jeweils 50 % der Gesellschaftsanteile und waren bis zum Jahr 2008 G e schäftsführer der B e- klagten. Der Gesellschaftsvertrag vom 5. Juni 1992 b e stimmt in § 13 Abs. 6 : kann nur mit 75 v. H. aller Gesellschafter beschlossen § 15 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags e- Ersatzansprüchen gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter sowie die Vertr e- tung in Prozessen, welche sie gegen . § 15 Abs. 3 bestimmt ab schließend: mit einem Mehrheitsbeschluss erweitert oder geändert Am 15. Juli 2008 beschlossen die Gesellschafter in einer Gesellscha f- terversammlung, die Organstellung von Herr n R zum 30. Septe mber 2009 und die des Kläger s zum 31. Januar 2011 zu beenden. Beide sollten im A n schluss 1 2 3 4 - 3 - 10 AZB 43/14 - 4 - daran in einem normalen Angestelltenverhältnis weiter im Unterne h men tätig sein . Über das Ausscheiden des Klägers als Geschäftsführer kam es im Jahr 2011 zu einem Recht s streit mit der Beklagten vor dem Landgericht Meiningen, der durch gerichtlichen Vergleich vom 16. August 2012 endete. Nach des sen Ziffer 1 endete das Geschäftsführerdienstverhältnis des Kläge rs zum 31. Januar 2011. In Ziffer 2 heißt es: schen [ den Parteien ] ist ein Angestellten vertrags ve r- hältnis als technischer Angestellter für Aufbaufertigung und Vertrieb des dezentralen innovativen Lüftungssystems ... abgeschlossen. Ab 01.09.2012 gilt hinsichtlich dieses Angestelltenvertr a- ges als vereinbart, dass eine Arbeitszeit von wöchentlich 37 Stunden zu leisten ist. Für diese Tätigkeit vereinbaren die Parteien eine Vergütung in Höhe eines monatlichen Gehalts von 3.500 ,00 Euro. Es folgen sodann Einzelheiten über die Bezahlung und den U rlaub. Über die Durchführung dieses Angestelltenverhältnisses kam es erneut zu Au s- einandersetzungen, die im Oktober 2013 zum Ausspruch einer fristlosen, hilf s- weise fristgerechten Kündigung durch die Beklagte führten. Hiergegen richtet sich die vom Kläger b eim Arbeitsgericht erhobene Kündigungsschutzklage. Das Arbeitsgericht hat durch Beschluss der Kammer den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht verwiesen. Der sofortigen Beschwerde des Klägers hat das Arbeitsgericht durch einen im Wege der Alleinentscheidung des Vorsitzenden ergangenen Beschluss nicht abgeholfen. Das Landesarbeitsgericht hat die s o- Nach der dem Beschluss beigefügten Rechtsmittelbelehrung kann gegen die Entscheidung Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht eingelegt werden. Diese müsse innerhalb eines Monats eingelegt und innerhalb von zwei Monate n nach Zustellung begrü ndet werden . Der Kläger hat binnen Monatsfrist Recht s- 5 6 7 - 4 - 10 AZB 43/14 - 5 - beschwerde zum Bundesarbeitsgericht eingelegt und diese sieben Tage vor Ablauf der Zweimonatsfrist begründet. Nach Hinweis des Senatsvorsitzenden vom 5. Juni 2014 auf die sich aus § 78 Satz 1 ArbGG iVm. § 575 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 ZPO ergebende Monatsfrist zur Begründung der Rechtsbeschwerde hat der Kläger am 11. Juni 2014 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bea n- tragt. II. Die nach § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG statthafte und auch im Übrigen z u- lässige Rec htsbeschwerde des Klägers ist begründet. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist zulässig . 1. Die Rechtsb eschwerde ist nicht wegen Versäumung der nach § 78 Satz 1 ArbGG iVm. § 575 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 ZPO maßgeblichen B e- gründungsf rist von einem Monat unzulässig. a) Zum Zeitpunkt des Eingangs der Rechtsbeschwerdebegründung am 2 . Juni 2014 war die einmonatige Frist zur Begründung der Rechtsbeschwerde gegen den am 9. April 2014 dem Kläger zugestellten Beschluss des Landesa r- beitsgerichts z war verstrichen. Dem Kläger ist jedoch antragsgemäß Wiede r- einsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ( § 233 ZPO) . Nachdem der Kl ä- ger mit Schreiben des Senatsvorsitzenden vom 5 . Juni 2014, zugestellt am 6. Juni 2014, auf die Versäumung der Rechtsb eschwerde begründungsfrist hi n- gewiesen wurde, hat er am 11. Juni 2014 und damit innerhalb der zweiwöch i- gen Frist des § 234 Abs. 1 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bea n- tragt und den Antrag ordnungsgemäß begründet ( § 236 ZPO) . b ) Der Antrag ist begründet, de nn der Kläger war ohne sein Verschulden verhindert, die Rechtsbeschwerde fristgerecht zu begründen. Er durfte auf die in der Sache unzutreffende Rechtsmittelbelehrung des Landesarbeitsgerichts vertrauen. Eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung rechtfertigt i n der Regel die Annahme eines fehlenden Verschuldens des Prozessbevollmächtigten an der Fristversäumung. Nur wenn die Rechtsmittelbelehrung offensichtlich nicht g e- eignet ist, den Anschein der Richtigkeit zu erwecken, ist die Fristversäumnis als schuldhaft anzusehen (BAG 10. Juni 2010 - 5 AZB 3/10 - Rn. 10 , BAGE 134, 8 9 10 11 - 5 - 10 AZB 43/14 - 6 - 367 ; BGH 12. Januar 2012 - V ZB 198/11 , V ZB 199/11 - Rn. 10 f. mwN) . Die Rechtsmittelbelehrung des Landesarbeitsgerichts ist bezüglich der Frist zur B e- gründung der Rechtsbeschwerde falsch . Das Beschwerdegericht hat hier offe n- bar die für arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren maßgebliche Rechtsmittelb e- lehrung verwendet. Dieser Fehler ist indes nicht so offenkundig, dass für den Kläger nicht der Anschein einer richtigen Belehrung entstehen ko nnte. 2. Die angefochtene Entscheidung des Landesarbeitsgerichts unterliegt nicht bereits nach § 577 Abs. 2 ZPO der Aufhebung von Amts wegen , weil es nicht erkannt hat, dass der Nichtabhilfebeschluss des Arbeitsgerichts verfa h- rensfehlerhaft nicht durch di e Kammer, sondern im Wege einer Alleinentsche i- dung des Vorsitzenden ergangen ist. a) Nach § 48 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG ergeht der Beschluss n ach § 17a Abs. 4 GVG auch außerhalb der mündlichen Verhandlung stets durch die Kammer , sofern er nicht lediglich die ö rtliche Zuständigkeit zum Gegenstand hat . Da es sich bei der Entscheidung über die Abhilfe oder Nichtabhilfe um eine erneute Entscheidung in der Sache handelt, ist sie nach § 48 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG ebe n- falls durch die Kammer unter Beteiligung der ehrenamtli chen Richter zu treffen (ErfK/Koch 14. Aufl. § 4 8 ArbGG Rn. 8; GMP/Germelmann 8. Aufl. § 48 Rn. 118; GK - ArbGG/Bader Stan d Juni 2014 § 48 Rn. 60) . b) Die angefochtene Entscheidung des Landesarbeitsgerichts ist schon deshalb nicht wegen dieses Verfahrensfehlers des Arbeits gerichts aufzuheben, weil die Rechtsbeschwerde die nicht vorschriftsmäßige Besetzung des Arbeit s- gerichts bei der Entscheidung über die Nichtabhilfe nicht ge rügt hat . Der abs o- l u te Revisionsgrund der nicht vorschrift smäßigen Besetzung des Gerichts ( § 547 Nr. 1 ZPO) ist ein grundsätzlich nicht von Amts wegen zu beachtender Verfahrensmangel, der gem äß § 576 Abs. 3, § 577 Abs. 2 Satz 3 ZPO auch im Rechtsbeschwerdeverfahren nur auf Rüge hin beachtet werden darf ( vgl. GMP/ Müller - Glöge § 78 Rn. 56; zum Revisionsverfahren : B AG 9. Juni 2011 - 2 AZR 284/10 - Rn. 13; ebenso bereits zu § 551 Nr . 1 ZPO aF : BGH 9. Juni 1993 - BLw 61/92 - ) . 12 13 14 - 6 - 10 AZB 43/14 - 7 - Ob da von eine Ausnahme zu machen ist, wenn die Entscheidung o b- je k tiv willkürlich gegen das Verfassungsgebot des gesetzlichen Richters ve r- stößt ( vgl. BGH 22. November 2011 - VIII ZB 81/11 - Rn. 9) , kann offenbleiben. Denn e inen solchen Fehler stellt die vorschriftswidrige Besetzung des Vorde r- gerichts grundsätzlich nicht dar (BGH 29. April 200 4 - V ZB 46/03 - zu II 1 der Gründe mwN) . Das Arbeitsgericht hat das Gebot des gesetzlichen Richters w e- der grundlegend verkannt noch hat es unter willkürlicher Missachtung der g e- setzli chen Regelung in § 48 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG entschieden. Insbesondere hat d er Vorsitzende die Nichtabhilfeentscheidung nicht trotz der Erkenntnis allein getroffen, dass nach § 48 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG die Zuständigkeit der Kammer gegeben war, und damit eine nicht mehr verständliche oder offensichtlich u n- haltbare Missachtung der Zuständigkeitsnormen zum Ausdruck gebracht, die gegen das Willkürverbot verstoßen wür de und einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG darstellen könnte (vgl. BGH 14. Mai 2013 - VI ZR 325/11 - Rn. 15) . Vielmehr ist er offensichtlich davon ausgegangen, er könne über die Nichtabhilfe ebenso wie im Beschwerdeverfahren nach § 78 Satz 1 ArbGG, § 572 Abs. 1 Satz 1 ZPO allein entscheiden. D arin liegt kein objektiv willkürl i- cher Verstoß gegen das Verfassungsgebot des gesetzlichen Richters. c) Hinzu kommt, das s die Rüge der nicht vorschriftsmäßige n Besetzung des Gerichts erster Instanz in der Rechtsbeschwerde grundsätzlich nur dann erfolgreich ist , wenn auch der angefochtene Beschluss des Beschwerdegerichts mit diesem Verfahrensmangel behaftet ist (vgl. BAG 16. Oktober 2008 - 7 AZN 427/08 - Rn. 11, BAGE 128, 130; BGH 30. Mai 1958 - V ZR 232/56 - NJW 1958, 1398 ) . Die n icht ordnungsgemäße Besetzung des Arbeitsgerichts bei der Entscheidung über die Nichtabhilfe der sofortigen Beschwerde wirkt sich indes nicht auf den angefochtenen Beschluss des Landesarbeitsgerichts aus. Denn dieses hat nach § 78 Satz 3 ArbGG ordnungsgemäß ohne Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter entschieden und den Sachverhalt selbständig und umfassend gewürdigt. Der Besetzungsfehler hat dadur ch seine Bedeutung ve r- loren (ebenso zu § 138 Nr. 1 VwGO : BVerwG 19. Juli 2010 - 2 B 127 . 09 - Rn. 5) . 15 16 - 7 - 10 AZB 43/14 - 8 - 3. Die Rechtsbeschwerde ist in der Sache begründet. Das Landesarbeit s- gericht hat verkannt, dass der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b ArbGG zulässig ist. Nach dieser Bestimmung sind für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitg e- bern über das Bestehen oder Nichtbestehen eines A rbeitsverhältnis ses die A r- beitsgerichte ausschließlich zuständi g . Eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit liegt vor. Die Parteien streiten in dem Kündigungsschutzprozess über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses. Der Kläger war zum Zeitpunkt der Kündigung A r- beitnehmer der Beklagten iSv. § 5 Abs. 1 ArbGG. a) Nach den v om Bundesarbeitsgericht zur Abgrenzung eines Arbeitsve r- hältnisses von dem Rechtsverhältnis eines freien Dienstnehmers aufgestellten Grundsätzen unterscheiden sich beide durch den Grad der persönlichen A b- hängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpfl ichtete befindet. Arbeitne h- mer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher A b- hängigkeit verpflichtet ist. Das auf dem Arbeitsvertrag beruhende Weisung s- r echt ist wesentlicher Bestandteil eines jeden Arbeitsverhältnisses. Es kann I n- halt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeit szeit bestimmen kann ( st. Rspr., vgl. zuletzt BAG 17. April 2013 - 10 AZR 272/1 2 - Rn. 15 , BAGE 145, 26 ) . b) Nach diesen Grundsätzen war der Kläger zum Zeitpunkt der Kündigung Arbeitnehmer der Beklagten. aa) Der Kläger war gegenüber der Beklagten zur Verrichtung weisungsg e- bundener und fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Grundlage dafür ist der vor d em Landgericht Meiningen am 16. August 2012 e- stellt und detaillierte Regelungen in Bezug auf die Tätigkeit des Klägers, das Entgelt, die wöchentl i- che Arbeitszeit und den Urlaub getroffen haben. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgericht s hat d i e Beklagte die Umsetzung des Vergleichs eingele i- 17 18 19 20 - 8 - 10 AZB 43/14 - 9 - tet, indem ihre Geschäftsführerin dem Kläger Arbeitsaufgaben gestellt und A n- weisungen erteilt hat. Ausweislich des Kündigungsschreibens wurden dem Kl ä- ger auch Gegenstände zur Ausführung seiner Arbeitsaufgab en überlassen. Der Umstand, dass sich d i eines Arbeitsverhältnisses ebenso wenig infrage wie der Streit der Parteien um Zahlungspflichten aus dem Vergleich. Selbst wenn die Beklagte ihr Weisung s- rec ht gegenüber dem Kläger nicht ausgeübt haben sollte, stünde dies der A n- nahme eines Arbeitsverhältnisses nicht entgegen. Denn die tatsächliche Durc h- führung des Vertragsverhältnisses ist nur maßgebend, wenn die Parteien ein Vertragsverhältnis nicht als Arbei tsverhältnis, sondern zB als freies Dienstve r- hältnis bezeichnen, der Beschäftigte jedoch tatsächlich weisungsgebundene Tätigkeiten verrichtet (BAG 25. Januar 2007 - 5 AZB 49/06 - Rn. 12) . bb ) Der Annahme eines Arbeitsverhältnisses steht nicht entgegen , d ass der Kläger einer von zwei Mitgesellschaftern der beklagten GmbH ist . (1) Auch Gesellschafter können in einem Arbeitsverhältnis zu der Gesel l- schaft stehen, deren Gesellschafter sie sind (BAG 9. Januar 1990 - 3 AZR 617/88 - ; ErfK / Preis § 611 BGB Rn. 14 0) . Dies gilt allerdings dann nicht, wenn ein Gesellschafter als Kapitaleigner einen so großen Einfluss auf die Führung der Gesellschaft hat , dass er über seine Gesellschafterstellung letztlich auch die Leitungsmacht hat . In diesem Fall unterliegt er nicht dem Weisungsrecht des Geschäftsführers. Ob ein solcher Einfluss besteht, richtet sich in erster L i- nie nach den Stimmrechtsverhältnissen. Dementsprechend kann regelmäßig ein Gesellschafter , dem mehr als 50 % der Stimmrechte zustehen, nicht z u- gleich Arbeitn ehmer dieser Gesellschaft sein. Auch der Minderheitsgesellscha f- ter ist bei Bestehen einer Sperrminorität im Regelfall kein Arbeitnehmer (BAG 6. Mai 1998 - 5 AZR 612/97 - zu I 2 a der Gründe ) . ( 2 ) Hiernach steht der rechtliche n Einordnung des zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisses als Arbeitsverhältnis nicht entgegen , dass der Kläger über einen Gesellschaftsanteil von 50 % verfügt. Er ist damit nicht Mehrheitsgesellschafter der Beklagten. Aufgrund dieses Gesellschaftsanteils besitzt er kei ne Weisungsbefugnis gegenüber der Geschäftsführerin . Hierfür 21 22 23 - 9 - 10 AZB 43/14 - 10 - bedarf es nach § 13 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrags mindestens 75 % der A n- teile. Der Kläger kann damit als Gesellschafter die Geschäftsführerin nicht a n- weisen, ihm bestimmte Weisungen zu erteile n oder solche zu unterlassen. ( 3 ) Der Kläger kann auch nicht über eine Sperrminorität einen so großen Einfluss auf die Führung der Gesellschaft ausüben, dass er über seine Gesel l- schafterstellung letztlich auch die Leitungsmacht hätte. Zwar könnte er aufg rund seiner hälftigen Kapitalbeteiligung die in § 15 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags Ma ß- nahmen zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführer und die Gelten d- machung von gegen ihn als G esellschafter gerichteten Ersatzansprüche n durch die Geschäftsführer verhindern . Er kann die Geschäftsführung bezüglich des Tagesgeschäfts jedoch nicht behindern. E n- fts kann der Kl ä- ger mit seinem Anteil von 50 % nicht allein durchsetzen, weil sie nur durch Mehrheitsbeschluss möglich ist. Der Kläger kann daher mit seinem Anteil von 50 % nicht die Leitungsm acht über die Beklagte ausüben. cc ) Diesem Verständnis entspricht auch die Rechtsprechung des Bunde s- sozialgerichts zur sozialversicherungsrechtliche n Einordnung mitarbeitender Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft. Diese sind hiernach nur dann Sel b- ständige, wenn mit der Kapitalbeteiligung zugleich eine ents prechende Ei n- flussmöglichkeit auf den Inhalt von Gesellschafterbeschlüssen verbunden ist , etwa durch ein dem Gesellschaftsanteil entsprechendes Stimmgewicht oder in Form einer Sperrminorität, und wenn der Gesellschafter damit rechtlich über die Möglichkeit verfügt, ihm nicht genehme Weisungen hinsichtlich seiner Tätigkeit abzuwehren (vgl. nur BSG 30. April 2013 - B 12 KR 19/11 R - Rn. 16 mwN) . In derartigen Fällen fehlt die das versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis wesentlich kennzeichnende persö nliche Abhängigkeit (vgl. BSG 3. April 2014 - B 2 U 26/12 R - Rn. 16) . Der Kläger konnte indes aufgrund seiner gesel l- schaftsrechtlichen Stellung nicht jede ihm nicht genehme Weisung der G e- schäftsführerin der Beklagten verhinde r n . Vielmehr war er an ihre W eisungen gebunden. Sie konnte ihm - wie geschehen - einseitig Aufgaben zuteilen, A r- 24 25 - 10 - 10 AZB 43/14 beitsanweisungen erteilen und ihn von seinen Aufgaben durch fristlose Künd i- gung entbinden, ohne dass er sich dagegen bereits aufgrund seiner Stellung als Gesellschafter mit Erfolg hätte wehren können. III . Die Beklagte hat die Kosten der sofortigen Beschwerde und der Rechtsbeschwerde zu tragen. Linck W. Reinfelder Brune 26

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