Bundesarbeitsgericht Urteil vom 2. November 2016 Zehnter Senat - 10 AZR 419/15 - ECLI:DE:BAG:2016:021116.U.10AZR419.15.0 I. Arbeitsgericht Berlin Urteil vom 11. M344rz 2014 - 16 Ca 15767/13 - II. Landesarbeitsgericht Berlin Brandenburg Urteil vom 8. Januar 2015 - 10 Sa 1161/14 , 10 Sa 2351/14 - F374r die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Regelm344337ige vertragliche Arbeitszeit - gelebtes Arbeitsverh344ltnis als Ausdruck des wirklichen Parteiwillens - Referenzzeitraum Bestimmung: BGB 247 133 BUNDESARBEITSGERICHT 10 AZR 419/15 10 Sa 1161/14 10 Sa 2351/14 Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg Im Namen des Volkes! Verk374ndet am 2. November 2016 URTEIL Jatz, Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionskl344gerin, gegen Kl344ger, Berufungskl344ger und Revisionsbeklagter, hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der m374ndlichen Ver-handlung vom 2. November 2016 durch den Vorsitzenden Richter am Bundes-arbeitsgericht Dr. Linck, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Brune, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Schl374nder sowie die ehrenamtlichen Rich-ter Gro337mann und Z374fle f374r Recht erkannt: ECLI:DE:BAG:2016:021116.U.10AZR419.15.0 - 2 - - 2 - 10 AZR 419/15 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Lan-desarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 8. Januar 2015 - 10 Sa 1161/14, 10 Sa 2351/14 - insoweit aufge-hoben, als die Beklagte verurteilt wurde, den Kl344ger mit einer Teilzeitquote von mehr als 54,75 % als Cutter zu besch344ftigen. Insoweit wird die Berufung des Kl344gers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 11. M344rz 2014 - 16 Ca 15767/13 - zur374ckgewiesen. 2. Im 334brigen wird die Revision der Beklagten zur374ckge-wiesen. 3. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kl344ger zu 9 % und die Beklagte zu 91 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens tr344gt die Beklagte. Die Kosten des Revisionsverfahrens tragen der Kl344ger zu 55 % und die Beklagte zu 45 %. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten nach rechtskr344ftiger Feststellung, dass zwischen ihnen seit dem 1. September 2001 ein Arbeitsverh344ltnis besteht, noch 374ber den zeitlichen Umfang, in welchem die Beklagte den Kl344ger zu besch344ftigen hat. Der 1965 geborene Kl344ger arbeitet seit dem 1. September 2001 f374r die Beklagte bzw. deren Rechtsvorg344ngerin als Cutter. Die Parteien haben keinen schriftlichen Vertrag abgeschlossen. Die Beklagte stufte den Kl344ger in der Ver-gangenheit als freien Dienstvertragsnehmer ein. Die Zahl der tats344chlichen j344hr-lichen Einsatztage des Kl344gers schwankte zwischen 106 Tagen im Jahr 2004 und 130 Tagen im Jahr 2013. Ein Einsatztag des Kl344gers entsprach einem Ar-beitstag eines Vollzeitarbeitnehmers. Der Kl344ger hat gemeint, seine Teilzeitbesch344ftigungsquote sei nach der Zahl der Einsatztage in den letzten drei vollen Kalenderjahren vor Klageerhe-bung zu bestimmen. Dies spiegele den aktuellen Stand des Arbeitsverh344ltnis-ses der Parteien wider und sei ein geeigneter Referenzzeitraum. Hieraus w374r-1 2 3 ECLI:DE:BAG:2016:021116.U.10AZR419.15.0 - 3 - - 3 - 10 AZR 419/15 den sich im Schnitt 121 Einsatztage pro Jahr ergeben. Zu dieser Zahl seien noch zehn Tage zu addieren, die ein Arbeitnehmer in Deutschland nach Anga-ben des Statistischen Bundesamts im Durchschnitt eines Jahres krank sei. Fer-ner m374sse anteilig der Urlaub ber374cksichtigt werden, den die Beklagte ihren Arbeitnehmern gew344hre. Insgesamt ergebe sich so ein Besch344ftigungsumfang von 59,28 % einer Vollzeitkraft. Der Kl344ger hat zuletzt - soweit f374r das Revisionsverfahren von Interes- se - beantragt, die Be klagte zu verurteilen, ihn mit einer Teilzeitquote von 59,28 % als Cutter zu besch344ftigen. Die Beklagte hat zuletzt - soweit f374r das Revisionsverfahren von Inte-resse - beantragt, die Klage ab zuweisen, soweit der Kl344ger begehrt, mit e i- ner Teilzeitquote von mehr als 51,1 % von ihr als Cutter besch344ftigt zu werden. Die Beklagte hat geltend gemacht, die Teilzeitbesch344ftigungsquote des Kl344gers sei nach der durchschnittlichen Zahl der Einsatztage seit Beginn des Arbeitsverh344ltnisses zu bestimmen. Je l344nger der Referenzzeitraum gew344hlt werde, desto besser werde die Vertragspraxis der Parteien abgebildet und w374r-den Zuf344lligkeiten bei der Berechnung vermieden. Dann erg344ben sich durch-schnittlich nur 115 Einsatztage des Kl344gers pro Jahr. Rein statistische Krank-heitstage von Arbeitnehmern seien bei der Berechnung der Teilzeitquote des Kl344gers nicht zu beachten. Insgesamt ergebe sich so - unter weiterer rechneri-scher Ber374cksichtigung von Urlaub - ein Anspruch des Kl344gers auf Besch344fti-gung im Umfang von 51,1 % einer Vollzeitkraft. Das Arbeitsgericht hat die Klage des Kl344gers, die sich auch auf die Fra-gen des Arbeitnehmerstatus und der Eingruppierung bezog, insgesamt abge-wiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Bundesar-beitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte das Ziel, den Kl344ger hinsichtlich der Teilzeitquote nur in geringerem Umfang besch344ftigen zu m374s-sen als vom Landesarbeitsgericht zugesprochen. 4 5 6 7 ECLI:DE:BAG:2016:021116.U.10AZR419.15.0 - 4 - - 4 - 10 AZR 419/15 Entscheidungsgr374nde Die zul344ssige Revision der Beklagten ist nur teilweise begr374ndet. Dem Kl344ger steht entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts ein Anspruch auf Besch344ftigung als Cutter im Umfang von nur 54,75 % der Arbeitszeit einer Voll-zeitkraft zu. Soweit die Beklagte von einem noch geringeren Besch344ftigungsan-spruch ausgeht, ist ihre Revision unbegr374ndet. I. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts, der Kl344ger sei im Umfang von 59,28 % der Arbeitszeit einer Vollzeitkraft zu besch344ftigen, ist nicht frei von Rechtsfehlern. Sie erweist sich auch nicht aus anderen Gr374nden als richtig (247 561 ZPO). Die Sache ist allerdings nicht an das Landesarbeitsgericht zu-r374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 ZPO), da der Senat in der Sache selbst ent-scheiden kann (247 563 Abs. 3 ZPO). 1. Die Ansicht des Landesarbeitsgerichts, zur Berechnung des Umfangs der tats344chlichen Besch344ftigung des Kl344gers in der Vergangenheit und Bestim-mung des Vertragsinhalts der Parteien sei als Referenzzeitraum der Zeitraum der letzten drei vollen Kalenderjahre vor Klageerhebung zugrunde zu legen, ist allerdings aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. a) Haben die Parteien - wie im Streitfall - einen Arbeitsvertrag ohne aus-dr374ckliche Willenserkl344rungen zu seinem n344heren Inhalt geschlossen, kann in Ermangelung anderer Ankn374pfungspunkte f374r die Bestimmung der regelm344337i-gen vertraglichen Arbeitszeit auf das gelebte Rechtsverh344ltnis als Ausdruck des wirklichen Parteiwillens abgestellt werden, auch wenn dem tats344chlichen Ver-halten nicht notwendig ein bestimmter rechtsgesch344ftlicher Erkl344rungswert in Bezug auf den Inhalt des Arbeitsverh344ltnisses zukommt (vgl. BAG 17. April 2013 - 10 AZR 272/12 - Rn. 34, BAGE 145, 26; 26. September 2012 - 10 AZR 336/11 - Rn. 14; 25. April 2007 - 5 AZR 504/06 - Rn. 12 ff.). Dabei entspricht die vom Landesarbeitsgericht angewandte Referenzmethode am ehesten dem durch tats344chliche Arbeitsleistung ge344u337erten Parteiwillen, wenn der Beurtei-8 9 10 11 ECLI:DE:BAG:2016:021116.U.10AZR419.15.0 - 5 - - 5 - 10 AZR 419/15 lung eine mehrj344hrig 374bereinstimmend und ohne entgegenstehende Bekundun-gen ge374bte Vertragspraxis zugrunde liegt. Sie vermeidet die 334berbetonung von auf Zuf344lligkeiten beruhenden Ausschl344gen nach oben und unten. b) Der Referenzzeitraum ist so zu bemessen, dass zuf344llige Ergebnisse ausgeschlossen sind und der aktuelle Stand des Vertragsverh344ltnisses der Par-teien wiedergegeben wird. aa) Mangels ausdr374cklicher Vereinbarung ist der wirkliche Wille der Ver-tragsparteien Ausgangspunkt der Bewertung, 247 133 BGB. Dieser ist nach Ma337-gabe der Umst344nde des Einzelfalls zu ermitteln. Es gibt keine feste Regel, wel-cher Zeitraum hierbei in den Blick zu nehmen ist. Soweit in verschiedenen ar-beitsrechtlichen Gesetzen Referenzzeitr344ume angegeben sind, regeln sie nur die dortigen Spezialf344lle und haben keinen Bezug zu der hier ma337geblichen Frage. bb) Bei einem seit mehr als einem Jahr bestehenden Arbeitsverh344ltnis wird ein Referenzzeitraum von weniger als einem Jahr h344ufig ungeeignet sein, da hier auf Zuf344lligkeiten beruhenden Ausschl344gen eine 374berproportionale Bedeu-tung zukommen kann. Andererseits k366nnen auch bei der Betrachtung des Ge-samtzeitraums eines langj344hrigen Arbeitsverh344ltnisses Sondereffekte zu Ver-zerrungen f374hren. Ferner wird m366glicherweise in einem solchen Fall der aktuel-le Stand des Arbeitsverh344ltnisses nicht in gen374gendem Ma337e abgebildet. Als Dauerschuldverh344ltnis kann es 304nderungen unterliegen. Da die Frage des Be-sch344ftigungsumfangs vornehmlich zukunftsgerichtet ist, wird regelm344337ig die l344nger zur374ckliegende Vergangenheit nur begrenzt von Bedeutung sein. c) Ist zwischen den Parteien streitig, ob der Kl344ger seiner Klage den rich-tigen Referenzzeitraum zugrunde gelegt und damit den von ihm begehrten Be-sch344ftigungsumfang richtig berechnet hat, gilt ein abgestuftes System der Dar-legungs- und Beweislast. Grunds344tzlich muss der Anspruchsteller die an-spruchsbegr374ndenden Tatsachen darlegen und beweisen, also beispielsweise der Arbeitnehmer den Anspruch auf einen begehrten h366heren Besch344ftigungs-umfang als ihm vom Arbeitgeber zugestanden wird (vgl. BAG 18. Juni 2014 12 13 14 15 ECLI:DE:BAG:2016:021116.U.10AZR419.15.0 - 6 - - 6 - 10 AZR 419/15 - 10 AZR 699/13 - Rn. 41 mwN, BAGE 148, 271). Im Rechtsstreit ist daher zu-n344chst von dem vom Kl344ger gew344hlten Referenzzeitraum auszugehen und zu pr374fen, ob sein diesbez374glicher Vortrag schl374ssig und der gew344hlte Referenz-zeitraum iSd. oben genannten Voraussetzungen geeignet ist. Gen374gt der Vor-trag des Kl344gers diesen Anforderungen, hat er zun344chst seine Darlegungslast erf374llt. Bestreitet die Beklagte die Repr344sentativit344t oder Aktualit344t des vom Kl344-ger gew344hlten Referenzzeitraums, ist es ihre Sache, anhand konkreter Tatsa-chen erhebliche Einwendungen substanziiert vorzubringen. Gelingt ihr dies, wird der Kl344ger die Geeignetheit des von ihm gew344hlten Zeitraums n344her zu substanziieren und ggf. zu beweisen haben. d) Bei dem jedenfalls konkludent von den Parteien geschlossenen Ar-beitsvertrag handelt es sich um eine individuelle (atypische) Vereinbarung. Die Auslegung nichttypischer, individueller Willenserkl344rungen durch die Tatsa-chengerichte ist in der Revisionsinstanz nur daraufhin 374berpr374fbar, ob das Be-rufungsgericht Auslegungsregeln verletzt, gegen Denkgesetze und Erfahrungs-s344tze versto337en oder wesentliche Tatsachen unber374cksichtigt gelassen hat (vgl. BAG 20. September 2016 - 3 AZR 77/15 - Rn. 32 mwN). e) Nach diesem Ma337stab ist der vom Landesarbeitsgericht zugrunde ge-legte Referenzzeitraum der Jahre 2011 bis 2013 hinsichtlich Repr344sentativit344t und Aktualit344t nicht rechtsfehlerhaft bestimmt. Damit ist von durchschnittlich 121 tats344chlichen j344hrlichen Einsatztagen des Kl344gers auszugehen. aa) Soweit das Urteil des Landesarbeitsgerichts in seiner Erstbegr374ndung so zu verstehen sein sollte, dass es unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Senats vom 17. April 2013 (- 10 AZR 668/12 -) den Referenzzeitraum ge-nerell auf die letzten drei Jahre vor Klageerhebung begrenzen will, w344re dies allerdings auch unter Zugrundelegung eines eingeschr344nkten Pr374fungsma337-stabs zu beanstanden. Der Referenzzeitraum ist stets konkret aus dem geleb-ten Arbeitsverh344ltnis unter Ber374cksichtigung der Umst344nde des Einzelfalls zu ermitteln. 16 17 18 ECLI:DE:BAG:2016:021116.U.10AZR419.15.0 - 7 - - 7 - 10 AZR 419/15 bb) In seiner weiteren Begr374ndung hat das Landesarbeitsgericht aber hin-reichend zum Ausdruck gebracht, dass es einen Referenzzeitraum von drei vol-len Kalenderjahren vor Klageerhebung auch in Bezug auf den konkreten Einzel-fall als geeignet und die Jahre 2011 bis 2013 als repr344sentativ und aktuell an-sieht. Hiergegen hat die Beklagte keine durchgreifenden Einwendungen erho-ben. (1) Das Landesarbeitsgericht durfte zur Bestimmung des Vergleichszeit-raums zun344chst von dem schl374ssigen Vortrag des Kl344gers ausgehen, der bei der Berechnung der von ihm zuletzt begehrten Teilzeitquote als Referenzzeit-raum die Jahre 2011 bis 2013 zugrunde gelegt hat. Nach seinem Vortrag war dieser Zeitraum repr344sentativ und der Umfang der aktuellen Vereinbarung durch diesen Zeitraum entsprechend gepr344gt. (2) Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, weder dem Vortrag der Beklagten sei hinreichend deutlich zu entnehmen, dass der vom Kl344ger gew344hlte Referenzzeitraum nicht repr344sentativ sei, noch sei dies ansonsten ersichtlich. Drei volle Kalenderjahre sind ein Zeitraum, der nicht nur rein saisonale Schwankungen im Besch344ftigungsumfang ausblendet, sondern auch zuf344llige Gestaltungen, die sich in einem einzelnen Jahr ergeben k366nnen, angemessen ausgleicht. Eine Verpflichtung, den Gesamtzeitraum des Arbeits-verh344ltnisses von zw366lf vollen Kalenderjahren heranzuziehen - wie es die Be-klagte verlangt -, besteht nicht. Zwar werden Einfl374sse einzelner Jahre dadurch st344rker zur374ckgedr344ngt. Andererseits leidet diese Betrachtungsweise unter dem Nachteil, dass sie in geringerem Ma337 den aktuellen Stand des Vertragsverh344lt-nisses der Parteien widerspiegelt und von lange zur374ckliegenden Umst344nden zu Beginn des Arbeitsverh344ltnisses beeinflusst wird. Soweit die Beklagte meint, die Betrachtung der letzten drei vollen Kalenderjahre bevorzuge allein die Posi-tion des Kl344gers, da es sich um 374berdurchschnittliche Jahre handele, 374bersieht sie, dass zwar die Jahre 2012 (124 Einsatztage) und 2013 (130 Einsatztage) 374berdurchschnittlich waren, das Jahr 2011 (109 Einsatztage) aber nach Be-rechnung beider Parteien unterdurchschnittlich. Schon ein Vergleich der Be-rechnungen des Kl344gers (durchschnittlich 121 Einsatztage) und der Beklagten 19 20 21 ECLI:DE:BAG:2016:021116.U.10AZR419.15.0 - 8 - - 8 - 10 AZR 419/15 (durchschnittlich 115 Einsatztage), die nur etwa 5 % voneinander abweichen, zeigt, dass der vom Kl344ger gew344hlte k374rzere, aber aktuellere Referenzzeitraum nicht zu einer 334berbetonung von Zuf344lligkeiten f374hrt. Soweit das Landesar-beitsgericht den Vortrag des Kl344gers f374r schl374ssig und das Bestreiten der Be-klagten f374r nicht ausreichend gehalten hat, ist dies von seinem Beurteilungs-spielraum gedeckt. 2. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, den tats344chlichen Einsatzta-gen des Kl344gers seien durchschnittliche statistische Krankheitstage von Arbeit-nehmern hinzuzurechnen, beruht auf einem unzutreffenden rechtlichen Ge-sichtspunkt. Insoweit erweist sich das Urteil des Landesarbeitsgerichts als rechtsfehlerhaft und die Revision der Beklagten als begr374ndet. a) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, zur Bestimmung des Be-sch344ftigungsumfangs, den der Kl344ger von der Beklagten beanspruchen kann, seien zu den tats344chlichen Einsatztagen im Referenzzeitraum die durchschnitt-lichen statistischen Krankheitstage eines Arbeitnehmers in Deutschland zu ad-dieren. b) Diese nicht n344her begr374ndete Ansicht des Landesarbeitsgerichts ist rechtsfehlerhaft. Insoweit ist das Berufungsurteil aufzuheben (247 563 Abs. 1 ZPO). Einer Zur374ckverweisung bedarf es nicht, da der Senat in der Sache selbst entscheiden kann (247 563 Abs. 3 ZPO). aa) Das Landesarbeitsgericht ber374cksichtigt nicht, dass mit der Referenz-methode aus dem gelebten Rechtsverh344ltnis der individuelle Parteiwille zur Be-stimmung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit zu ermitteln ist. Hieraus folgt, dass ausschlie337lich das konkrete Verhalten der Parteien R374ckschl374sse auf den Parteiwillen geben kann. Dem widerspricht die Heranziehung eines statisti-schen Durchschnitts von Krankheitstagen. Diese Betrachtung sagt weder etwas 374ber das gelebte Arbeitsverh344ltnis der Parteien noch 374ber deren Willen aus und widerspricht der im 334brigen gew344hlten Referenzmethode. 22 23 24 25 ECLI:DE:BAG:2016:021116.U.10AZR419.15.0 - 9 - - 9 - 10 AZR 419/15 bb) Allerdings k366nnen konkrete Arbeitsunf344higkeitszeiten in der Vergan-genheit f374r die Bestimmung der dem Parteiwillen entsprechenden Einsatztage durchaus Bedeutung haben. Soweit Einsatztage des Kl344gers deshalb entfallen sind, weil er an diesen Tagen arbeitsunf344hig krank war, l344sst dies einen R374ck-schluss auf den von den Parteien tats344chlichen gewollten Besch344ftigungsum-fang zu. cc) Aus dem Vortrag des Kl344gers ergibt sich jedoch nicht, dass im Refe-renzzeitraum der Jahre 2011 bis 2013 Einsatztage ausgefallen sind, weil er ar-beitsunf344hig krank gewesen ist. Sein Vortrag bezieht sich zum Teil auf Krank-heitszeiten au337erhalb des Referenzzeitraums. Soweit der Kl344ger f374r das Jahr 2012 sieben konkrete Krankheitstage benennt, fehlt jeder Vortrag dazu, dass sich hierdurch die Gesamtzahl seiner Einsatztage verringert h344tte. Eines sol-chen Vortrags h344tte es schon deshalb bedurft, weil der Kl344ger ohnehin nur an einem Drittel der Kalendertage pro Jahr gearbeitet hat, so dass Zeiten von Krankheit nicht zwingend zu einem Arbeitsausfall f374hren mussten. Ferner hat die Beklagte bereits vorinstanzlich auf eine Tauschpraxis betreffend Einsatzta-ge in F344llen von Arbeitsunf344higkeit hingewiesen, so dass sich der Sache nach durch Krankheit die Zahl der tats344chlichen Einsatztage nicht verringert habe. 3. Die Teilzeitquote des Kl344gers betr344gt 54,75 %. a) Bei der Berechnung der Teilzeitquote des Kl344gers ist zu ber374cksichti-gen, dass diese nur dann zutreffend bestimmt werden kann, wenn seine tat-s344chlichen Einsatztage mit den tats344chlichen Arbeitstagen eines Vollzeitarbeit-nehmers bei der Beklagten verglichen werden. Die oben ermittelten durch-schnittlichen Einsatztage des Kl344gers pro Jahr geben seine tats344chliche Be-sch344ftigung an, ohne dass darin gew344hrter Urlaub enthalten ist. Zur Berech-nung der Teilzeitquote m374ssen dieser Zahl daher die tats344chlichen Einsatztage einer Vollzeitkraft - ohne Ber374cksichtigung von Wochenenden, Feiertagen und Urlaubstagen - gegen374bergestellt werden. b) Im Referenzzeitraum der Jahre 2011 bis 2013 entfielen auf Vollzeitar-beitnehmer in Brandenburg (unter Abzug von Wochenenden und Feiertagen) 26 27 28 29 30 ECLI:DE:BAG:2016:021116.U.10AZR419.15.0 - 10 - - 10 - 10 AZR 419/15 durchschnittlich 252 Arbeitstage. Bei 31 Urlaubstagen, die die Beklagte Voll-zeitkr344ften mit vollendetem 40. Lebensjahr gew344hrt, verbleiben im Referenzzeit-raum j344hrlich 221 tats344chliche Arbeitstage. Diese sind ins Verh344ltnis zu den durchschnittlich 121 tats344chlichen j344hrlichen Einsatztagen des Kl344gers zu set-zen. II. Die Entscheidung 374ber die Kosten der ersten Instanz beruht auf 247 92 Abs. 1 ZPO, diejenige der zweiten Instanz auf 247 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Ent-scheidung 374ber die Kosten der Revision beruht auf 247 92 Abs. 1, 247 97 Abs. 1 ZPO. Linck Brune Schl374nder Z374fle Gro337mann 31 ECLI:DE:BAG:2016:021116.U.10AZR419.15.0
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