Bundesarbeitsgericht Urteil vom 13. Mai 2015 Zehnter Senat - 10 AZR 266/14 - ECLI:DE:BAG:2015:130515.U.10AZR266.14.0 I. Arbeitsgericht Dessau- Roßlau Urteil vom 23. Februar 2012 - 9 Ca 256/10 - II. Landesarbeitsgericht Sachsen - Anhalt Urteil vom 15. Oktober 2013 - 6 Sa 134/12 Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichworte: Sonderzahlung - Begründung eines Anspruchs durch schlüssiges Verha l- ten - Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen Bestimmungen: BGB §§ 133, 145, 151, 154, 307 Abs. 1 Satz 1, § 310 Abs. 3 Nr. 2, § 315 Abs. 3 Satz 1 ECLI:DE:BAG:2015:130515.U.10AZR266.14.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 10 AZR 266/14 6 Sa 134/12 Landesarbeitsgericht Sachsen - Anhalt Im Namen des Volkes! Verkündet am 13. Mai 2015 URTEIL Jatz , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagt e, hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 13. Mai 2015 durch den Vorsitzenden Richter am Bundes - arbeitsgeri cht Dr. Linck, den Richter am Bundesarbeitsgericht Reinfelder, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Brune sowie die ehrenamtlichen Richter Guthier und Schumann für Recht erkannt: - 2 - 10 AZR 266/14 ECLI:DE:BAG:2015:130515.U.10AZR266.14.0 - 3 - 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des La n- desarbeitsgericht s Sachsen - Anhalt vom 15 . Oktober 2013 - 6 Sa 134/12 - aufgehoben, soweit es die Klage in Bezug auf die jährliche Sonderzahlung in Höhe von 12.500,00 Euro abgewiesen hat. 2. Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Koste n der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten in der Revision noch über eine Sonderzahlung. Der Kläger war vom 1. Mai 1992 bis zum 19. November 2010 bei der Beklagten als Bauleiter gegen eine monatliche Vergütung von zuletzt 5.300,00 Euro brutto beschäftigt. Der Arbeitsvertrag wurde nicht schriftlich ni e- dergelegt. Der Kläger bekam jährlich zusammen mit der Novembervergütung ein Weihnachtsgeld in Höhe eines M onatsgehalts, das in den J ahren 2007 4.800,00 Euro brutto , 2008 5.200,00 Euro brutto und 2009 5.300,00 Euro brutto be trug . Außerdem erhielt der Kläger mit der am 10. Januar des Folgejahres ausgezahlten Vergütung für Dezember einen in de n jeweiligen Abrechnung en im Jahr 2007 auf 10.000,00 Euro brutto und in den Jahren 2008 und 2009 auf jeweil s 12.500,00 Euro brutto belief. Der Kläger hat die Auffassung vertreten , ihm stehe auch für das Jahr 2010 eine Sonderzahlu ng in Höhe von 12.500,00 Euro brutto zu. Durch die vo r- behaltlose Leistung einer So nderzahlung in drei aufeinander folgenden Jahren habe die Beklagte ihm gegenüber konkludent eine entsprechende Zahlung s- verpflichtung begründet. Die geringere Höhe der Sonderza hlung i m Jahr 2007 stehe dem für das Jahr 2010 geltend gemachten Anspruch ebenso wenig en t- gegen wie die unterjährige Beendigung seines Arbeitsverhältnisses. 1 2 3 - 3 - 10 AZR 266/14 ECLI:DE:BAG:2015:130515.U.10AZR266.14.0 - 4 - Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 12.500,00 Euro brutto nebs t Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. Januar 2011 zu zahlen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat auf den Streitgegenstand Sonderzahlung besch ränkt zugelassenen Revision ve r- folgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur teilwe i- sen Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 ZPO) . I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, aus dem Sachvortrag des Klägers lasse sich allenfalls ableiten, dass er infolge der mehrmalige n Gewä h- rung einer Sonderzahlung jeweils nach Ablauf des Kalenderjahres konkludent einen Rechtsanspruch gegen die Beklagte auf eine solche Leistung für den Fall erworben habe , dass das Arbeitsverhältnis der Parteien am Jahresende (Stic h- tag) noch b estanden habe. Da der Kläger unterjährig ausgeschieden sei, sche i- de auch eine anteilige Sonderzahlung für das Jahr 2010 aus. II. Dem folgt der Senat nicht. D abei kann dahinstehen, ob der Senat den Erklärungswert des vom Kläger vorgetragenen Verhaltens de r Beklagten in vo l- lem Umfang oder - etwa wegen des Einzelfallcharakters der Zahlungen - nur eingeschränkt daraufhin überprüfen kann, ob das Landesarbeitsgericht bei se i- ner Auslegung die dafür geltenden gesetzlichen Regeln (§§ 133, 157 BGB) ric h- tig angewand t, allgemeine Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt oder für die Auslegung wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat (vgl. BAG 17. April 2013 - 10 AZR 251/12 - Rn. 15) . Die Beurteilung des Parteivortrags 4 5 6 7 8 9 - 4 - 10 AZR 266/14 ECLI:DE:BAG:2015:130515.U.10AZR266.14.0 - 5 - durch das Landesarbeitsgericht hält bereits e iner eingeschränkten Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht ist von unzutreffenden rechtlichen Annahmen ausgegangen und hat nicht alle für die Auslegung wesentlichen Umstände b e- rücksichtigt. 1. Für die rechtliche Einordnung des Verhaltens der Bekl agten sind nach der Senatsrechtsprechung folgende Grundsätze maßgeblich: a) Gewährt der Arbeitgeber zusätzlich zu dem vereinbarte n monatliche n Gehalt eine einmalige Sonderzahlung, ist zunächst durch Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln, ob er sich nu r zu der konkreten Leistung oder darüber hinaus auch für die Zukunft verpflichtet hat (vgl. BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 11, BAGE 139, 156) . Eine dauerhafte Verpflichtung kann sich insbesondere aus einem Verhalten mit einem Erklärungswert, wie einer betrieblichen Übung, ergeben . Auch wenn keine betriebliche Übung besteht , weil der Arbeitgeber eine Zahlung nur an einen Arbeitnehmer vorgenommen hat und damit das kollektive Element fehlt, kann für diesen durch die Leistungsg e- währung ein Anspruc h entstanden sein. Dies ist der Fall, wenn der Arbeitne h- mer aus einem tatsächlichen Verhalten des Arbeitgebers auf ein Angebot schließen konnte, das er gemäß § 151 BGB durch schlüssiges Verhalten ang e- nommen hat (vgl. BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 12 f. mwN, aaO ) . b) Die vom Arbeitgeber mit einer Sonderzahlung verfolgten Zwecke sind durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen zu ermitteln. aa) Der Vergütungscharakter ist eindeutig, wenn die Sonderzahlung an das Erreichen quantitative r oder qualitativer Ziele geknüpft ist. Macht die Zahlung einen wesentlichen Anteil der Gesamtvergütung des Arbeitnehmers aus, ha n- delt es sich gleichfalls regelmäßig um Arbeitsentgelt, das als Gegenleistung zur erbrachten Arbeitsleistung geschuldet wird (B AG 18. Januar 2012 - 10 AZR 667/10 - Rn. 1 5 , BAGE 140, 239) . Wird die Zahlung erbracht, ohne dass weit e- re Anspruchsvoraussetzungen vereinbart sind, spricht dies ebenfalls dafür, dass die Sonderzahlung als Gegenleistung für die Arbeitsleistung geschuldet 10 11 12 13 - 5 - 10 AZR 266/14 ECLI:DE:BAG:2015:130515.U.10AZR266.14.0 - 6 - wi rd ( vgl. BAG 3. September 2014 - 5 AZR 1020/12 - Rn. 30) . Gleiches gilt, wenn die Höhe der Leistung nach der vom Arbeitgeber getroffenen Zweckb e- stimmung vom Betriebsergebnis abhängt. Auch in diesem Fall handelt es sich grundsätzlich um eine Gegenleistung des Arbeitgebers für erbrachte Arbeit s- lei s tungen des Arbeitnehmers, da d ie synallagmatische Ver knüpfung dieser Leistungen nicht durch die Abhängigkeit des gezahlten Entgelts von einem U n- ternehmensergebnis im maßgeblichen Bezugszeitraum in Frage gestellt wi rd (vgl. BAG 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - Rn. 25, BAGE 137, 300; 18. Januar 2012 - 10 AZR 667/10 - Rn. 10, aaO ) . bb) Will der Arbeitgeber andere Zwecke als die Vergütung der Arbeitslei s- tung verfolgen, muss sich dies deutlich aus der zugrunde liegenden Vereinb a- rung ergeben. So können Sonderzahlungen als Treueprämie erwiesene oder auch den Zweck verfolgen, sich an den zum Weihnachtsfest typischerweise erhöhten Aufwendungen sei ner Arbeitnehmer zu beteiligen. Ist die Honorierung künftiger Betriebstreue bezweckt, wird dies regelmäßig dadurch sichergestellt, dass die Sonderzuwendung nur bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über einen Stichtag hinaus bis zum Ende eines dem Arbei tnehmer noch zumutbaren Bindungszeitraums gezahlt wird oder der Arbeitnehmer diese zurückzuzahlen hat, wenn das Arbeitsverhältnis vor Ablauf zumutbarer Bindungsfristen endet. Ist die Honorierung erwiesener Betriebstreue bezweckt, wird dies regelmäßig dadur ch sichergestellt, dass die Zahlung der Sonderzuwendung vom (ungekü n- digten) Bestand des Arbeitsverhältnisses am Auszahlungstag abhängig g e- macht wird. Ein weiteres Merkmal derartiger Zahlungen ist, dass sie nicht von einer bestimmten Arbeitsleistung, sonder n regelmäßig nur vom Bestand des Arbeitsverhältnisses abhängen (BAG 18. Januar 2012 - 10 AZR 667/10 - Rn. 1 3 , BAGE 140, 239) . c) Gewährt der Arbeitgeber auf einseitig vorgegebener vertraglicher Grundlage eine Sonderzahlung , die auch Gegenleistung für die vom Arbei t- nehmer erbrachte Arbeitsleistung ist , kann die Sonderzahlung nicht vom B e- stand des Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember des Jahres abhängig g e- 14 15 - 6 - 10 AZR 266/14 ECLI:DE:BAG:2015:130515.U.10AZR266.14.0 - 7 - macht werden, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde. Eine solche Klausel bena chteiligt den Arbeitnehmer unangemessen und ist deshalb nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Der Wert der Arbeitsleistung für den Arbeitgeber hängt von ihrer Qualität und vom Arbeitserfolg ab, regelmäßig jedoch nicht von der reinen Verweildauer des Arbe itnehmers im Arbeitsverhältnis. Die Belohnung zunehmender Beschäftigungsdauer als solcher steht nicht in einem Verhältnis zur Qualität und zum Erfolg der Arbeitsleistung. Die einmal erbrachte Arbeit s- leistung gewinnt auch regelmäßig nicht durch bloßes Verha rren des Arbeitne h- mers im Arbeitsverhältnis nachträglich an Wert (vgl. BAG 13. November 2013 - 1 0 AZR 848/12 - Rn. 31 , BAGE 146, 284) . Die s gilt gem äß § 310 Abs. 3 Nr. - f- grund der Vorformulie rung oder einseitigen Vorgabe durch den Arbeitgeber auf deren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte. 2 . Nach diesen Grundsätzen erweist sich die klageabweisende Entsche i- dung des Landesarbeitsgerichts in Bezug auf die vom Kläger verlangte Sonde r- zahlung als unzutreffend. D ie gebotene Auslegung des Vortrags beider Parteien ergibt vielmehr , dass d er Kläger aufgrund einer konkludent geschlossenen a r- beitsvertraglichen Abrede mit der Beklagten einen Anspruch auf eine anteilige Sonderzahlung für das Kalenderjahr 2010 gegen die Beklagte erworben hat, d er mit der Dezembervergütung fällig geworden ist und de ss en Höhe die B e- klagte nach billigem Ermessen zu bestimmen hat te . Der Senat kann diese Au s- legung selbst vornehmen, da der insoweit maßgebliche Sachverhalt festste ht und weiterer Sachvortrag nicht zu erwarten ist (vgl. BAG 17. Juni 2014 - 3 AZR 412/13 - Rn. 55 mwN ) . a ) Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, den Zahlungen in den Jahren 2007 bis 2009 sei zu entnehmen, dass die Beklagte allenfalls einen Rechtsa n- spruc h auf die Sonderzahlung für den Fall des Bestehens eines Arbeitsverhäl t- nisses am Jahresende begründen wollte, berücksichtigt den Vortrag der Parte i- en nicht genügend und verstößt gegen Denk gesetze und Erfahrungssätze . Die Beklagte hatte im zweiten Rechtszug behauptet , die Höhe der Zahlung sei vom Betriebsergebnis abhängig gewesen. Weitere Anspruchsvoraussetzungen hat 16 17 - 7 - 10 AZR 266/14 ECLI:DE:BAG:2015:130515.U.10AZR266.14.0 - 8 - sie nicht näher darge legt. Nachdem auch der Kläger vorgetragen hat, die Za h- lung sei mit keine n weiteren Anforderungen verbunden worden, liegt e s fern, allein aus der Auszahlung der Sonderz uwendung mit dem Dezembergehalt den Schluss zu ziehen , weitere Anspruchsvoraussetzung hierfür sei das Bestehen des Arbeitsverhältnisses am Jahresende gewesen. Dies verstößt gegen Den k- gesetze und Erfahrungssätze, denn es ist viel nahe liegender, diesen Ausza h- lungszeitpunkt als bloßen Fälligkeitstermin zu verstehen , wenn ansonsten hie r- zu jeglicher Vortrag fehlt . b) Für die gebotene Auslegung der Handlungen der Beklagten ist in ta t- sächlicher Hinsicht zugrunde zu legen, dass der Kläger n ach den Feststellu n- gen des Landesarbeitsgerichts in den Jahren 2007 bis 2009 zusätzlich zum D e- hat , der sich im Jahr 2007 auf 10.000,00 Euro brutto und in den Jahre n 2008 und 2009 gleichbleibend auf 12.500,00 Euro brutto belief. Die Steigerung erfolgte nicht proportional zu r Entwicklung der Monats vergütung des Klägers . Aus der n- gen, ihrer dreimali gen vorbehaltlosen Auszahlung jeweils zum Jahresende und ihrer unterschiedlichen Höhe konnte der Kläger verständiger Weise auf ein ve r- bindlich es Angebot der Beklagten iSv. § 145 BGB des Inhalts schließen, in j e- dem Kalenderjahr eine Sonderzahlung zu leisten . Umstände, die dafür sprechen, dass die Beklagte nur in dem jeweiligen Auszahlungsjahr eine Sonderzahlung leisten und keine weitere Bindung eing e- hen wollte, sind nicht ersichtlich. Einen entsprechenden Vorbehalt hat die B e- klagte auch nicht konkludent erklärt. Aus der nicht gleichförmigen Höhe der Sonderzahlung in den Jahren 2007 bis 2009 musste der Kläger nicht den Schluss ziehen, die Beklagte habe sich nicht dem Grunde nach auf Dauer bi n- den woll en. Es ist gerade typisch fü r eine vom Betriebsergebnis abhängige Sonderzahlung, dass deren Höhe schwank en kann (BAG 21. April 2010 - 10 AZR 163/09 - Rn. 17) . Dass die Beklagte dieses Verständnis teilt, belegt nicht zuletzt ihr Vortrag, es sei jährlich neu über die Höhe der Sonderzah lung entschieden worden. Demzufolge ging auch die Beklagte davon aus, die So n- 18 19 - 8 - 10 AZR 266/14 ECLI:DE:BAG:2015:130515.U.10AZR266.14.0 - 9 - derzahlung werde grundsätzlich geschuldet und lediglich die Festsetzung ihrer Höhe bedürfe einer jährlich neu zu treffenden Entscheidung. Soweit der S e- nat - allerdings im Zusammen hang mit einer betrieblichen Übung - im Urteil vom 28. Februar 1996 ( - 10 AZR 516/95 - ) vertreten hat, bei der Leistung einer Z u- wendung in jährlich individuell unterschiedlicher Höhe fehle es bereits an einer regelmäßigen gleichförmigen Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen und es komme darin lediglich der Wille des Arbeitgebers zum Ausdruck, in jedem ber die Zuwendung zu entscheiden, hält er daran nicht fest. c ) Entgegen der Auffassung der Revision konnte der Kläger aus dem Ve r- halten der Beklagten jedoch nicht den Schluss ziehen, die Sonderzahlung b e- trage 12.500,00 Euro brutto . Dagegen spricht bereits , dass die Sonderzahlung nur in zwei der insgesamt drei aufeinanderfolgenden Jahren gleichbleibend 12.500,00 Euro brutto betragen hat und im Jahr 2009 nicht nochmals angesti e- gen ist, obwohl das Monatsgehalt des Klägers in jedem der drei Jahre erhöht worden war. Der Kläger musste deshalb das Verhalten der Beklagten so ve r- stehen, dass diese Jahr für Jahr über die Höhe der Sonderzahlung neu en t- scheidet. d ) Aus dem Vortrag des Klägers ergibt sich, dass er das Angebot der B e- klagten auf Leistung einer von ihr e inseitig festzusetzenden jährlichen Sonde r- zahlung durch Entgegennahme der drei aufeinanderfolgenden Zahlungen in den Jahren 2007, 2008 und 2009 und damit durch schlüssiges Verhalten (§ 151 BGB) angenommen hat. e ) Der Einwand der Beklagten, bei der Sonder zahlung habe es sich um eine freiwillige , jederzeit widerrufliche Leistung gehandelt, steht dieser rechtl i- chen Bewertung nicht entgegen. Der Begriff freiwillig bringt regelmäßig ledi g- lich zum Ausdruck, dass der Arbeitgeber nicht bereits durch Gesetz, Tar ifve r- trag oder Betriebsvereinbarung zur Zahlung verpflichtet ist. Er genügt für sich genommen nicht, um einen Rechtsanspruch auf die Leistung auszuschließen (BAG 20. Februar 2013 - 10 AZR 177/12 - Rn . 17) . Die Beklagte kann sich ebenfalls nicht mit Erfolg darauf berufen, die Sonderzahlung sei jederzeit wide r- 20 21 22 - 9 - 10 AZR 266/14 ECLI:DE:BAG:2015:130515.U.10AZR266.14.0 - 10 - ruflich gewesen. Abgesehen davon, dass sie nicht vorgetragen hat, wann und auf welche Weise sie mit dem Kläger ein en wirksame n Widerrufsvorbehalt ve r- einbart habe , hat sie nicht dargelegt, dass sie die vereinbarte Leistung für das Jahr 2010 widerrufen hat. Das bloße Unterlassen einer Zahlung ist für sich b e- trachtet kein Widerruf. Hinzu kommt , dass e ine Leistung nicht - wie von der B e- klagten behauptet - zugleich freiwillig und widerruflich sein kann (BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 21 f., BAGE 139, 156) . 3 . Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, einem A n- spruch des Klägers auf eine Sonderzahlung für das Jahr 2010 stehe entgegen, dass ein solcher Anspruch nach dem Vortrag des Kläge rs vom Bestand des Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember des laufenden Jahres abhängig sei, das Arbeitsverhältnis jedoch bereits am 19. November 2010 geendet habe . Damit hat das Landesarbeitsgericht außer Acht gelassen , dass die Beklagte die So n- derzahlung a ls zusätzliche Vergütung für die vom Kläger im Kalenderjahr g e- leistete Arbeit erbracht hat. Dies ergibt sich sowohl aus den Darlegungen des Klägers als auch der Beklagten. a) Nach dem Vortrag des Klägers hat die Beklagte die Zahlung vorbehal t- los und ohne weitere Leistungszweckbestimmungen vorgenommen. N ach dem Vorbringen der Beklagten war die Höhe der Sonderzahlung an das Betriebse r- gebnis gekoppelt . Die synallagmatische Verbindung zwischen Arbeitsleistung und Sonderzahlung wird jedoch durch deren Anknüpfung an das Betriebs e r- gebnis nicht in Frage gestellt. b) Allein d em Umstand, d ass die Sonderzahlung jeweils zum Ende des Kalenderjahres ausgezahlt wurde, lässt sich nicht entnehmen, dass mit ihr au s- schließlich die Betriebstreue honoriert werden sol lte. Will der Arbeitgeber and e- re Ziele als die Vergütung der Arbeitsleistung verfolgen, muss dies vielmehr deutlich aus der zugrunde liegenden, ggf. konkludent getroffenen arbeitsve r- tra g lichen Abrede hervorgehen (BAG 18. Januar 2012 - 10 AZR 667/10 - Rn. 1 5 , BAGE 140, 239) . Hierfür fehlen jegliche Anhaltspunkte. Gegen ein so l- ches Verständnis spricht im vorliegenden Fall , dass die Sonderzahlung mit rund 1 5 % einen nicht unwesentlichen Teil der Gesamtvergütung ausgemacht hat 23 24 25 - 10 - 10 AZR 266/14 ECLI:DE:BAG:2015:130515.U.10AZR266.14.0 - 11 - und zusätzlich zu einem Weihnacht sgeld entrichtet wurde. Da die Sonderza h- lung somit Gegenleistung für die im laufenden Jahr erbrachte Arbeitsleistung des Klägers war , konn te s ie nicht vom B estand des Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember des Jahres abhängig gemacht werden . III . Der Rechts streit ist nicht entscheidungsreif. Die vom Landesarbeitsg e- richt getroffenen Feststellungen reichen nicht aus, um abschließend über die Höhe der dem Kläger anteilig für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 19. November 2010 zustehenden Sonderzahlung befinden zu können. Die Beklagte hatte nach dem bisherigen Prozessverlauf keine n hinre i- chenden Anlass, nähere Einzelheiten dazu vorzutragen, ob und ggf. welche konkreten Vereinbarungen sie mit dem Kläger über die Bemessung der So n- derzahlung getroffen hat. Sie hat in den Vorinstanzen lediglich pauschal b e- hauptet, die Zahlung sei vom Betriebsergebnis abhängig gewesen. Was sie hierunter konkret versteht, hat sie nicht erläutert. Da der Kläger im Rahmen der insoweit geltenden abgestuften Darlegungs - und Beweislast bereits alle U m- stände zur Begründung eines Anspruchs auf die anteilige Sonderzahlung für das Kalenderjahr 2010 schlüssig dargelegt hat, deren Höhe die Beklagte nach billigem Ermessen iSd. § 315 BGB zu bestimmen hat, wird das Landesarbeit s- gericht der Beklag ten Gelegenheit zu geben haben , darzulegen, ob und ggf. welche konkreten Kriterien sie mit dem Kläger vereinbart hat und in welcher (anteiligen) Höhe sich bei Anwendung dieser Kriterien ein Anspruch des Kl ä- gers für die Zeit vom 1. Januar bis zum 19. Novemb er 2010 ergibt. Sollte die Beklagte eine Vereinbarung mit dem Kläger über die Beme s- sung der Höhe der Sonderzahlung nicht darlegen können oder insoweit bewei s- fällig bleiben, wird das Landesarbeitsgericht der Beklagten Gelegenheit zu g e- ben haben, ergänzend vorzutragen, dass die für das Kalenderjahr 2010 vorg e- nommene Leistungsbestimmung billigem Ermessen entsprach (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB) . D ie Beklagte als diejenige, der das Leistungsbesti m- mungsrecht zust and , ist dafür darlegungs - und beweispflic htig (BAG 20 . März 2013 - 10 AZR 8/12 - Rn. 33) . Entspricht die Le istungsbestimmung nicht bill i- 26 27 28 - 11 - 10 AZR 266/14 ECLI:DE:BAG:2015:130515.U.10AZR266.14.0 gem Ermessen, wird sie das Landesarbeitsgericht gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB selbst vorzunehmen haben . Linck W. Reinfelder Brune W. Guthier D. Schumann
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