10. Senat - Tarifliche Jahressonderzahlung - Altersdiskriminierung

- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 10 AZR 718/11 6 Sa 252/11 Landesarbeitsgericht München Im Namen des Volkes! Verkündet am 12. Dezember 2012 URTEIL Jatz, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 12. Dezember 2012 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Mikosch, die Richter am Bundesarbeitsgericht Reinfelder und Mestwerdt sowie die ehrenamtlichen Richterinnen Schürmann und Fieback für Recht erkannt: - 2 - 10 AZR 718/11 - 3 - 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landes-arbeitsgerichts München vom 28. Juni 2011 - 6 Sa 252/11 - wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über eine tarifliche Jahressonderzahlung für das Jahr 2009. Der am 22. Oktober 1944 geborene Kläger war bei der beklagten Stadt seit 1968 als Angestellter im technischen Dienst beschäftigt. Auf das Arbeits-verhältnis fand zuletzt der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) in der für kommunale Arbeitgeber geltenden Fassung (VKA) kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme Anwendung. Zum 31. Oktober 2009 schied der Kläger gemäß § 33 Abs. 1 Buchst. a TVöD wegen Erreichens der gesetzlichen Regelalters-grenze aus dem Arbeitsverhältnis aus. § 20 TVöD lautet auszugsweise: „§ 20 Jahressonderzahlung (1) Beschäftigte, die am 1. Dezember im Arbeitsverhält-nis stehen, haben Anspruch auf eine Jahressonder-zahlung. (2) Die Jahressonderzahlung beträgt bei Beschäftigten, …“ Für das Jahr 2009 gewährte die Beklagte dem Kläger wegen dessen Ausscheidens keine Jahressonderzahlung. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Stichtagsregelung in § 20 Abs. 1 TVöD benachteilige ihn aufgrund seines Alters. Es liege bereits eine 1 2 3 4 5 - 3 - 10 AZR 718/11 - 4 - unmittelbare Benachteiligung vor, weil Arbeitnehmer, die wegen Erreichens der Altersgrenze vor dem 1. Dezember eines Jahres aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden, die Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 TVöD nicht erfüllen könn-ten. Jedenfalls führe die Regelung zu einer mittelbaren Benachteiligung älterer Arbeitnehmer. Diese könnten die Jahressonderzahlung im letzten Beschäfti-gungsjahr in deutlich weniger Fällen beanspruchen als jüngere Arbeitnehmer. Anders als jüngere Arbeitnehmer, die eine Eigenkündigung aussprechen oder einen Aufhebungsvertrag abschließen, könnten ältere Arbeitnehmer den Zeit-punkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen Erreichens der Regel-altersgrenze nicht selbst steuern. Auch würden Stellen im öffentlichen Dienst ganz überwiegend nicht nachbesetzt. Darüber hinaus benachteilige § 20 Abs. 1 TVöD ältere Arbeitnehmer, die vor dem 1. Dezember eines Jahres altersbedingt ausscheiden, gegenüber anderen älteren Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhält-nis erst nach dem 1. Dezember altersbedingt endet. Zudem folge der Anspruch aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz. Durch die Stichtagsrege-lung würden Arbeitnehmer in vergleichbarer Lage unterschiedlich behandelt. Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.310,38 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Stichtagsrege-lung in § 20 Abs. 1 TVöD sei wirksam. Die Norm benachteilige ältere Arbeit-nehmer nicht unmittelbar, weil sie nicht auf das Alter, sondern auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses als differenzierendes Kriterium abstelle. Sie führe auch nicht zu einer mittelbaren Benachteiligung älterer Arbeitnehmer. Jedenfalls sei eine etwaige Ungleichbehandlung gerechtfertigt. Da mit der Jahressonderzah-lung Betriebstreue belohnt werden solle, dürfe zwischen beendeten und be-stehenden Arbeitsverhältnissen differenziert werden. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsge- 6 7 8 - 4 - 10 AZR 718/11 - 5 - richt zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision ist unbegründet. Der Kläger hat keinen An-spruch auf eine tarifliche Jahressonderzahlung aus § 20 Abs. 1 TVöD für das Jahr 2009. Die Tarifnorm ist wirksam. Ebenso wenig besteht ein Schadens-ersatzanspruch in entsprechender Höhe oder ein Anspruch aus dem arbeits-rechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. I. Ein Anspruch des Klägers folgt nicht aus § 20 Abs. 1 TVöD. Die in § 20 Abs. 1 TVöD enthaltene Stichtagsregelung ist wirksam. Sie verstößt nicht gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG. Sie ist auch mit Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar. 1. Die Anspruchsvoraussetzungen des § 20 Abs. 1 TVöD waren im Jahr 2009 nicht erfüllt, weil der Kläger am 1. Dezember 2009 nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten stand. Dieses endete gemäß § 33 Abs. 1 Buchst. a TVöD am 31. Oktober 2009, nachdem der Kläger am 22. Oktober 2009 das 65. Lebensjahr vollendet und somit die Regelaltersgrenze (§ 235 Abs. 2 Satz 1 SGB VI) erreicht hatte. Die Befristung des Arbeitsvertrags auf-grund der tariflichen Altersgrenze gilt schon deshalb nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam, weil der Kläger keine Befristungskontroll-klage erhoben hat (vgl. zur Anwendbarkeit von § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG im Falle tariflicher Altersgrenzen: BAG 18. Januar 2012 - 7 AZR 211/09 - Rn. 13 ff., AP TzBfG § 14 Nr. 92 = EzA TzBfG § 17 Nr. 16). Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Oktober 2009 wird vom Kläger auch nicht in Frage gestellt. 2. Die in § 20 Abs. 1 TVöD enthaltene Stichtagsregelung ist nicht gemäß § 7 AGG unwirksam. 9 10 11 12 - 5 - 10 AZR 718/11 - 6 - a) Gemäß § 7 Abs. 1 Halbs. 1 iVm. § 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen des Alters benachteiligt werden. Nach § 7 Abs. 2 AGG sind Bestimmun-gen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG verstoßen, unwirksam. § 7 Abs. 2 AGG gilt auch für Tarifverträge (BAG 11. August 2009 - 3 AZR 23/08 - Rn. 33, BAGE 131, 298). Wenn gesetzliche oder tarifvertragliche Regelungen eine mit einer Richtlinie unvereinbare Diskri-minierung vorsehen, sind die nationalen Gerichte gehalten, die Diskriminierung auf jede denkbare Weise und insbesondere dadurch auszuschließen, dass sie die Regelung für die nicht benachteiligte Gruppe auch auf die benachteiligte Gruppe anwenden, ohne die Beseitigung der Diskriminierung durch den Ge-setzgeber, die Tarifvertragsparteien oder in anderer Weise abzuwarten (vgl. BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 28 mwN, EzA AGG § 10 Nr. 5; zur Frage der Beseitigung der Diskriminierung für die Zukunft: vgl. auch BAG 10. November 2011 - 6 AZR 148/09 - Rn. 28, AP BAT § 27 Nr. 12 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 25). Ein Verstoß der Stichtagsregelung gegen das Benachteiligungsverbot hätte danach zur Folge, dass die in § 20 Abs. 1 TVöD enthaltene Stichtagsregelung ersatzlos entfiele und der Kläger einen Anspruch auf eine Jahressonderzahlung hätte, deren Höhe sich nach den in § 20 Abs. 4 TVöD niedergelegten Grundsätzen richten würde. b) § 20 Abs. 1 TVöD ist am Maßstab des AGG zu messen. aa) Nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG gelten die Diskriminierungsverbote der §§ 1, 7 AGG auch für Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts. Zum Arbeitsentgelt in diesem Sinne zählen Gratifikationen und Sondervergütungen (Schleusener in Schleusener/Suckow/Voigt AGG 3. Aufl. § 2 Rn. 9). bb) § 20 TVöD trat gemäß § 39 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a TVöD zum 1. Januar 2007 und damit nach Inkrafttreten des AGG am 18. August 2006 in Kraft. Im Übrigen ist die hier geltend gemachte Benachteiligung erst im Jahr 2009 eingetreten. Für die Anwendbarkeit des AGG ist nicht der Zeitpunkt des Abschlusses des Tarifvertrags, sondern der Zeitpunkt der Benachteiligungs-13 14 15 16 - 6 - 10 AZR 718/11 - 7 - handlung maßgeblich (BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 12, EzA AGG § 10 Nr. 5; 16. Dezember 2008 - 9 AZR 985/07 - Rn. 33, BAGE 129, 72). c) Eine unmittelbare Benachteiligung iSd. § 3 Abs. 1 AGG liegt nicht vor. aa) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer ver-gleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Der für eine unmittelbare Benachteiligung erforderliche Kausalzusammenhang ist gegeben, wenn die Benachteiligung an einen oder mehrere in § 1 AGG genannte Gründe anknüpft oder dadurch motiviert ist (BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 14 mwN, EzA AGG § 10 Nr. 5). Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters liegt vor, wenn die Beschäftigungsbedingungen unter Bezug auf ein bestimmtes Lebensalter oder ein Kriterium, das untrennbar mit dem Lebensalter verbunden ist, unterschiedlich ausgestaltet werden (BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 14 f. aaO; 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 25, AP BetrAVG § 16 Nr. 72 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 57; vgl. EuGH 12. Oktober 2010 - C-499/08 - [Andersen] Rn. 23, Slg. 2010, I-9343). bb) Nach diesen Grundsätzen führt die Differenzierung in § 20 Abs. 1 TVöD nicht zu einer unmittelbaren Benachteiligung wegen des Alters. Die Vorschrift knüpft nicht an ein bestimmtes Lebensalter an; sie stützt sich auch nicht auf ein Kriterium, das untrennbar mit dem Lebensalter verbunden ist. Anknüpfungstat-bestand ist vielmehr der Bestand des Arbeitsverhältnisses an einem bestimm-ten Stichtag. § 20 Abs. 1 TVöD unterscheidet zwischen Mitarbeitern, deren Arbeitsverhältnis am 1. Dezember eines Jahres besteht, und solchen Mitarbei-tern, deren Arbeitsverhältnis nach diesem Zeitpunkt beginnt oder vor diesem Zeitpunkt geendet hat. Der Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist dabei nicht maßgeblich. Beendigungen gemäß § 33 Abs. 1 Buchst. a TVöD wegen Erreichens der Regelaltersgrenze führen ebenso zum Verlust des Anspruchs auf die Jahressonderzahlung wie die Beendigung aus anderen Gründen, beispielsweise aufgrund Eigenkündigung des Arbeitnehmers, Kündi- 17 18 19 - 7 - 10 AZR 718/11 - 8 - gung des Arbeitgebers oder Erreichens des Befristungsendes gemäß § 15 Abs. 1 TzBfG. d) Die Stichtagsregelung in § 20 Abs. 1 TVöD führt auch nicht zu einer mittelbaren Benachteiligung älterer Arbeitnehmer gemäß § 3 Abs. 2 AGG. aa) Eine mittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften ihrem Wesen nach geeignet sind, Personen oder Perso-nengruppen aus den in § 1 AGG genannten Gründen in besonderer Weise zu benachteiligen. Dies kann der Fall sein, wenn Vorschriften im Wesentlichen oder ganz überwiegend Personen, die eines der verpönten Merkmale erfüllen, betreffen, wenn sie an Voraussetzungen knüpfen, die von Personen, die von § 1 AGG nicht erfasst sind, leichter erfüllt werden oder wenn sich die Tatbe-standsvoraussetzungen einer Norm besonders zum Nachteil von Personen, für die ein Merkmal des § 1 AGG gilt, auswirken (BAG 27. Januar 2011 - 6 AZR 526/09 - Rn. 27, BAGE 137, 80; 22. April 2010 - 6 AZR 966/08 - Rn. 21, BAGE 134, 160). Für die Annahme einer mittelbaren Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 2 AGG ist nicht zwingend ein statistischer Nachweis erforderlich, dass Träger eines der Merkmale des § 1 AGG zahlenmäßig wesentlich stärker von einer Vorschrift benachteiligt werden als Personen, bei denen dieses Merkmal nicht vorliegt. Mittelbare Diskriminierungen können statistisch nachgewiesen werden, können sich aber auch aus anderen Umständen ergeben (BAG 27. Januar 2011 - 6 AZR 526/09 - aaO; 22. April 2010 - 6 AZR 966/08 - Rn. 20, aaO). Zur Feststellung, ob eine mittelbare Benachteiligung vorliegt, sind Ver-gleichsgruppen zu bilden, die dem persönlichen Geltungsbereich der Differen-zierungsregel entsprechend zusammengesetzt sind. Bei Tarifverträgen ist deshalb auf den gesamten Kreis der von der fraglichen Bestimmung erfassten Normunterworfenen abzustellen. Der Gesamtheit der Personen, die von der Regelung erfasst werden, ist die Gesamtheit der Personen gegenüberzustellen, die durch die Regelung benachteiligt werden. Im Vergleich dieser Gruppen ist zu prüfen, ob die Träger eines Merkmals des § 1 AGG im oben genannten Sinn 20 21 22 - 8 - 10 AZR 718/11 - 9 - besonders benachteiligt sind (BAG 27. Januar 2011 - 6 AZR 526/09 - Rn. 28 mwN, BAGE 137, 80). bb) Die Kausalität zwischen Benachteiligung und verpöntem Merkmal hat der Beschäftigte als Anspruchsteller darzulegen (vgl. allg. Zöller/Greger ZPO 29. Aufl. Vor § 284 Rn. 17a; Voigt in Schleusener/Suckow/Voigt § 22 Rn. 21). Er genügt seiner Darlegungslast gemäß § 22 AGG, wenn er Tatsachen vorträgt, die eine Benachteiligung wegen eines verpönten Merkmals vermuten lassen. Dies ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht nach allgemeiner Lebenserfahrung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen eines verpönten Merkmals erfolgte (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 32, AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; 22. Juli 2010 - 8 AZR 1012/08 - Rn. 65, AP AGG § 22 Nr. 2 = EzA AGG § 22 Nr. 2). Die vom Landesarbeitsgericht vorgenomme-ne Würdigung, ob die klagende Partei ihrer Darlegungslast nach § 22 AGG genügt hat, ist revisionsrechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob sie möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt (BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 34, aaO; 22. Juli 2010 - 8 AZR 1012/08 - Rn. 64, aaO). cc) Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Auffassung des Landes-arbeitsgerichts, der Kläger habe eine mittelbare Benachteiligung nicht hinrei-chend dargelegt, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. (1) Zu vergleichen ist vorliegend die Gruppe aller Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse dem TVöD unterliegen, mit der Gruppe derjenigen Arbeit-nehmer, deren Arbeitsverhältnisse vor dem 1. Dezember eines Jahres enden und die daher gemäß § 20 Abs. 1 TVöD keinen Anspruch auf die Jahresson-derzahlung haben. (2) Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, dass im Vergleich dieser Gruppen ältere Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse gemäß § 33 Abs. 1 Buchst. a TVöD aufgrund des Erreichens der Regelaltersgrenze enden, 23 24 25 26 - 9 - 10 AZR 718/11 - 10 - von der Stichtagsregelung des § 20 Abs. 1 TVöD in besonderer Weise betroffen sind. Eine besonders nachteilige Betroffenheit dieser Arbeitnehmer ist auch nicht offenkundig. § 20 Abs. 1 TVöD unterscheidet nicht nach dem Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhält-nisse aus anderen Gründen als dem Erreichen der Regelaltersgrenze vor dem 1. Dezember eines Jahres enden, haben ebenfalls keinen Anspruch auf die Jahressonderzahlung. Es ist nicht erkennbar, dass die dem TVöD unterfallen-den Arbeitsverhältnisse ganz überwiegend gemäß § 33 Abs. 1 Buchst. a TVöD enden. Arbeitsverhältnisse im öffentlichen Dienst werden regelmäßig auch auf anderem Wege beendet. Dies belegt der TVöD selbst, der neben der Regelung des § 33 Abs. 1 Buchst. a Bestimmungen über die Beendigung des Arbeitsver-hältnisses durch Auflösungsvertrag (§ 33 Abs. 1 Buchst. b TVöD), Kündigung (§ 34 TVöD) und Befristung (§ 30 TVöD) sowie bei Bezug einer Erwerbsminde-rungsrente (§ 33 Abs. 2 TVöD) enthält. Angesichts der Vielzahl möglicher Beendigungsgründe kann nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis gemäß § 33 Abs. 1 Buchst. a TVöD endet, die Jahressonderzahlung typischerweise häufiger verlieren als (jüngere) Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse aus anderen Gründen enden. (3) Der Kläger hat auch keine ausreichenden Indizien für diese Behaup-tung vorgetragen. Sein Vorbringen, Stellen im öffentlichen Dienst würden überwiegend nicht neu besetzt, ist nicht zielführend, weil es keinen Schluss darauf zulässt, auf welche Weise die betreffenden Arbeitsverhältnisse beendet wurden. Der Hinweis, im Gegensatz zu Arbeitnehmern, die nach § 33 Abs. 1 Buchst. a TVöD aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden, könnten jüngere Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse durch Eigenkündigung oder Aufhe-bungsvertrag enden, den Beendigungszeitpunkt steuern, indiziert keine Be-nachteiligung älterer Arbeitnehmer. Zum einen handelt es sich bei der Beendi-gung durch Eigenkündigung oder Aufhebungsvertrag nur um einen Teil der möglichen Beendigungsgründe; bei anderen Beendigungstatbeständen wie zB einer arbeitgeberseitigen Kündigung oder einer Befristung können auch jüngere 27 - 10 - 10 AZR 718/11 - 11 - Arbeitnehmer den Zeitpunkt ihres Ausscheidens nicht steuern. Darüber hinaus ist nicht offenkundig, und der Kläger hat dies selbst nicht behauptet, dass jüngere Arbeitnehmer bei Eigenkündigungen und Aufhebungsverträgen in der Praxis tatsächlich von der Möglichkeit Gebrauch machen, das Ende des Arbeitsverhältnisses im Hinblick auf die Stichtagsregelung in § 20 Abs. 1 TVöD zu steuern. Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein Arbeitnehmer den Ausspruch einer Kündigung und den Abschluss eines Aufhebungsvertrags in der Regel nur in besonderen Situationen, wie zB bei Aufnahme einer neuen Tätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber, in Betracht ziehen wird. Hier fehlt dem Arbeitneh-mer aber typischerweise die Flexibilität, das Ende des Arbeitsverhältnisses mit Blick auf die in § 20 Abs. 1 TVöD statuierte Voraussetzung für den Erhalt der Jahressonderzahlung festzulegen. (4) Die vom Kläger geltend gemachte Benachteiligung der Arbeitnehmer, die vor dem 1. Dezember eines Jahres altersbedingt ausscheiden, gegenüber Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnis erst nach dem 1. Dezember altersbe-dingt endet, kann eine mittelbar diskriminierende Wirkung des § 20 Abs. 1 TVöD ebenfalls nicht begründen. Nach den oben dargelegten Grundsätzen müssen die Vergleichsgruppen dem persönlichen Geltungsbereich der Diffe-renzierungsregel entsprechend zusammengesetzt sein. Bei Tarifverträgen ist deshalb auf den gesamten Kreis der von der fraglichen Bestimmung erfassten Normunterworfenen abzustellen. Diesen Anforderungen genügt die vom Kläger vorgenommene Gruppenbildung nicht, weil sie die ebenfalls von § 20 Abs. 1 TVöD erfasste Beendigung von Arbeitsverhältnissen aus anderen Gründen als dem Erreichen der Regelaltersgrenze des § 33 Abs. 1 Buchst. a TVöD außer Betracht lässt. dd) Es kann dahinstehen, ob die vom Kläger in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen zulässig sind, da sie in der Sache ohne Erfolg bleiben. Auch der Vortrag in der Revisionsbegründung ist aus den oben ge-nannten Gründen nicht geeignet, Anhaltspunkte für eine mittelbare Diskriminie-rung zu begründen, sodass es auf die behauptete Verletzung der Hinweispflicht 28 29 - 11 - 10 AZR 718/11 - 12 - nach § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO durch das Landesarbeitsgericht nicht ankommt. Gleiches gilt im Hinblick auf den in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht gestellten Beweisantrag. Das Landesarbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass es auf die Behauptung, frei werdende Stellen im öffentlichen Dienst würden überwiegend nicht nachbesetzt, nicht ankommt, weil sie keinen Schluss darauf zulässt, dass ältere Arbeitnehmer durch die Stichtagsregelung besonders nachteilig betroffen sind. 3. Die in § 20 Abs. 1 TVöD enthaltene Stichtagsregelung verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG. a) Es kann dahinstehen, ob die Tarifvertragsparteien bei der tariflichen Normsetzung unmittelbar grundrechtsgebunden sind. Jedenfalls verpflichtet die Schutzpflichtfunktion der Grundrechte dazu, den einzelnen Grundrechtsträger vor einer unverhältnismäßigen Beschränkung seiner Freiheitsrechte und einer gleichheitswidrigen Regelbildung auch durch privatautonom legitimierte Norm-setzung zu bewahren. Die Tarifvertragsparteien haben daher bei der tariflichen Normsetzung sowohl den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG und die Diskriminierungsverbote des Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG als auch die Freiheitsgrundrechte wie Art. 12 GG zu beachten (BAG 23. März 2011 - 10 AZR 701/09 - Rn. 21, AP TVG § 1 Tarifverträge: Verkehrsgewerbe Nr. 19; 8. Dezember 2010 - 7 AZR 438/09 - Rn. 29, BAGE 136, 270; 27. Mai 2004 - 6 AZR 129/03 - zu II 2 der Gründe, BAGE 111, 8). aa) Allerdings steht den Tarifvertragsparteien bei ihrer Normsetzung auf-grund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestal-tungsspielraum zu, über den Arbeitsvertrags- und Betriebsparteien nicht in gleichem Maße verfügen. Ihnen kommt eine Einschätzungsprärogative zu, soweit die tatsächlichen Gegebenheiten, die betroffenen Interessen und die Regelungsfolgen zu beurteilen sind (BAG 23. März 2011 - 10 AZR 701/09 - Rn. 21, AP TVG § 1 Tarifverträge: Verkehrsgewerbe Nr. 19; 8. Dezember 2010 - 7 AZR 438/09 - Rn. 29, BAGE 136, 270). Darüber hinaus verfügen sie über einen Beurteilungs- und Ermessensspielraum hinsichtlich der inhaltlichen 30 31 32 - 12 - 10 AZR 718/11 - 13 - Gestaltung der Regelung (BAG 8. Dezember 2010 - 7 AZR 438/09 - aaO; 4. Mai 2010 - 9 AZR 181/09 - Rn. 23, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 46 = EzA GG Art. 3 Nr. 110). Die Tarifvertragsparteien sind nicht verpflichtet, die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen. Es genügt, wenn für die getroffene Regelung ein sachlich vertretbarer Grund vorliegt (BAG 23. März 2011 - 10 AZR 701/09 - aaO). bb) Ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz ist vor diesem Hintergrund erst dann anzunehmen, wenn die Tarifvertragsparteien es versäumt haben, tatsäch-liche Gemeinsamkeiten oder Unterschiede der zu ordnenden Lebensverhältnis-se zu berücksichtigen, die so bedeutsam sind, dass sie bei einer am Gerechtig-keitsgedanken orientierten Betrachtungsweise hätten beachtet werden müssen (BAG 23. März 2011 - 10 AZR 701/09 - Rn. 21, AP TVG § 1 Tarifverträge: Verkehrsgewerbe Nr. 19; 21. September 2010 - 9 AZR 442/09 - Rn. 27, AP GG Art. 3 Nr. 323). Die Tarifvertragsparteien dürfen bei der Gruppenbildung genera-lisieren und typisieren. Die Differenzierungsmerkmale müssen allerdings im Normzweck angelegt sein und dürfen ihm nicht widersprechen (BAG 23. März 2011 - 10 AZR 701/09 - Rn. 22 mwN, aaO). cc) Auch bei der Prüfung, ob eine Tarifnorm gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstößt, ist der weite Gestaltungsspielraum der Tarifvertragsparteien zu be-rücksichtigen. Dieser ist erst überschritten, wenn die Regelung auch unter Berücksichtigung der grundgesetzlich gewährleisteten Tarifautonomie (Art. 9 Abs. 3 GG) und der daraus resultierenden Einschätzungsprärogative der Tarifvertragsparteien die berufliche Freiheit der Arbeitnehmer unverhältnismä-ßig einschränkt (vgl. BAG 19. Dezember 2006 - 9 AZR 356/06 - Rn. 35, 37, AP TzBfG § 8 Nr. 20 = EzA TVG § 4 Einzelhandel Nr. 56). b) Gemessen an diesen Grundsätzen ist die in § 20 Abs. 1 TVöD enthal-tene Bindung des Anspruchs auf eine Jahressonderzahlung an einen Stichtag im Bezugszeitraum mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. 33 34 35 - 13 - 10 AZR 718/11 - 14 - aa) Die Jahressonderzahlung nach § 20 TVöD stellt eine Gegenleistung für die vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung dar und hat Vergütungscharak-ter (zum insoweit gleichlautenden § 20 TV-L: BAG 12. Dezember 2012 - 10 AZR 922/11 -; 10. November 2010 - 5 AZR 633/09 - Rn. 28, ZTR 2011, 150; Sponer/Steinherr TVöD Stand Oktober 2012 (Geyer) Ordner 3 § 20 Rn. 138; zu § 44 BT-S: BAG 14. März 2012 - 10 AZR 778/10 - Rn. 17, EzA ZPO 2002 § 850a Nr. 2). Dies zeigt die Kürzungsvorschrift des § 20 Abs. 4 TVöD. Hat ein Arbeitnehmer ganzjährig keinen Anspruch auf Entgelt, erhält er, sofern nicht die Ausnahmen des § 20 Abs. 4 Satz 2 TVöD greifen, keine Jahresson-derzahlung. Gleichzeitig wird mit der Jahressonderzahlung Betriebstreue honoriert (vgl. zu § 44 BT-S: BAG 14. März 2012 - 10 AZR 778/10 - Rn. 18, aaO; vgl. zum TV Zuwendung: BAG 18. August 1999 - 10 AZR 424/98 - zu II 2 c bb der Gründe, BAGE 92, 218). Dies belegt die Stichtagsregelung in § 20 Abs. 1 TVöD, die einen Bestand des Arbeitsverhältnisses am 1. Dezember verlangt. Darüber hinaus sollen die Mitarbeiter durch die Jahressonderzahlung auch für die Zukunft zu reger und engagierter Mitarbeit motiviert werden (Sponer/Steinherr § 20 Rn. 80; vgl. zu diesem Motivationsgedanken auch: BAG 23. Mai 2007 - 10 AZR 363/06 - Rn. 27, AP TVG § 1 Tarifverträge: Großhandel Nr. 24; 8. März 1995 - 10 AZR 208/94 - zu I 2 b der Gründe, AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 184 = EzA BGB § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 131; 26. Oktober 1994 - 10 AZR 109/93 - zu II 3 der Gründe, AP BGB § 611 Gratifi-kation Nr. 167 = EzA BGB § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 115). bb) Angesichts dieser Zwecke, die mit der Jahressonderzahlung verfolgt werden, ist die Differenzierung zwischen Beschäftigten, die vor dem 1. Dezember eines Jahres ausscheiden, und Beschäftigten, deren Arbeitsver-hältnis am 1. Dezember eines Jahres noch besteht, sachlich gerechtfertigt. Ihren Zweck, Betriebstreue zu belohnen und die Mitarbeiter auch für die Zukunft zu reger und engagierter Mitarbeit zu motivieren, kann die Jahressonderzah-lung bei bereits ausgeschiedenen Arbeitnehmern nicht erfüllen. Der Gestal-tungsspielraum der Tarifvertragsparteien wird damit nicht überschritten. 36 37 - 14 - 10 AZR 718/11 - 15 - cc) Eine andere Beurteilung ist nicht wegen der vom Kläger in den Vorin-stanzen beanstandeten Regelung in § 20 Abs. 6 TVöD gerechtfertigt. Die Bevorzugung von Arbeitnehmern, die bis zum 31. März 2005 Altersteilzeit vereinbart hatten, innerhalb der Gruppe von Arbeitnehmern, deren Arbeitsver-hältnis wegen Rentenbezugs vor dem 1. Dezember endet, ist aus Gründen des Vertrauensschutzes sachlich gerechtfertigt. Nachdem die Tarifvertragsparteien am 9. Februar 2005 eine Grundsatzeinigung über den Tarifvertrag erzielt hatten, sollte mit der Regelung Rücksicht genommen werden auf diejenigen Beschäftigten, die nach bisherigem Recht beim Übertritt von der Altersteilzeit in die Rente eine Teilzuwendung erwarten konnten und hierauf ggf. ihre Altersteil-zeitvereinbarung gestützt hatten (Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Stand Juli 2012 Ordner 3 § 20 Rn. 178). Arbeitnehmer, die ohne Altersteilzeit-vereinbarung wegen Rentenbezugs aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden, befinden sich nicht in einer vergleichbaren Lage. c) Ebenso wenig verstößt die Stichtagsregelung gegen Art. 12 Abs. 1 GG. aa) Die Regelung greift allerdings in die Berufsfreiheit der Arbeitnehmer ein. Art. 12 Abs. 1 GG schützt mit der Freiheit der Arbeitsplatzwahl auch den Ent-schluss des einzelnen Arbeitnehmers, an welcher Stelle er dem gewählten Beruf nachgehen möchte. Dies umfasst seine Entscheidung, eine konkrete Beschäftigungsmöglichkeit in einem gewählten Beruf beizubehalten oder aufzugeben (BVerfG 24. April 1991 - 1 BvR 1341/90 - zu C III 1 der Gründe, BVerfGE 84, 133). Diese Freiheit wird durch § 20 Abs. 1 TVöD beeinträchtigt, weil mit dieser Regelung die selbstbestimmte Arbeitsplatzaufgabe des Arbeit-nehmers verzögert oder verhindert werden soll (vgl. zu Stichtagsregelungen außerhalb des Bezugszeitraums in Allgemeinen Geschäftsbedingungen: BAG 18. Januar 2012 - 10 AZR 612/10 - Rn. 27, EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 31; vgl. zu Stichtagsregelungen außerhalb des Bezugszeitraums in Betriebsvereinbarungen: BAG 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - Rn. 30, BAGE 137, 300). 38 39 40 - 15 - 10 AZR 718/11 - 16 - bb) Der Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG ist jedoch sachlich gerechtfertigt. Mit der Regelung des § 20 Abs. 1 TVöD haben die Tarifvertragsparteien den ihnen zustehenden Gestaltungsspielraum nicht überschritten. Der Stichtagsregelung liegt ein berechtigtes Interesse der Arbeitgeber zugrunde. Sie verfolgt das legitime Ziel, die Arbeitnehmer zur Betriebstreue anzuhalten. Sie ist zur Errei-chung dieses Ziels geeignet, denn sie schafft einen Anreiz für Arbeitnehmer, von einer an sich statthaften Kündigungsmöglichkeit keinen oder nur verzöger-ten Gebrauch zu machen. Es ist auch kein anderes, gleich wirksames, aber die Berufsfreiheit des betroffenen Arbeitnehmers weniger einschränkendes Mittel ersichtlich, um diesen an der Arbeitsplatzaufgabe zu hindern (vgl. zu Stichtags-regelungen außerhalb des Bezugszeitraums in Betriebsvereinbarungen: BAG 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - Rn. 30, BAGE 137, 300). Die Einschränkung der Berufsfreiheit der Arbeitnehmer ist angemessen. Die Stichtagsregelung entfaltet eine vergleichsweise kurze Bindungswirkung, weil sie lediglich das Bestehen, nicht aber den ungekündigten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses am 1. Dezember verlangt (vgl. Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese § 20 Rn. 45). Da das Arbeitsverhältnis gemäß § 34 Abs. 1 TVöD jeweils zum Mo-natsende bzw. zum Ende des Kalendervierteljahres gekündigt werden kann, kann der Arbeitnehmer somit zum 31. Dezember eines Jahres kündigen, ohne die Jahressonderzahlung zu verlieren. Eine solche Bindung ist auch deshalb nicht zu beanstanden, weil es sich beim 31. Dezember um das Ende des Zeitraums handelt, für den die Jahressonderzahlung gewährt wird. Der Ange-messenheit der Stichtagsregelung steht nicht entgegen, dass mit der Jahres-sonderzahlung nicht nur Betriebstreue honoriert, sondern auch die vom Arbeit-nehmer erbrachte Arbeitsleistung vergütet werden soll. Die Tarifvertragspartei-en überschreiten den ihnen zustehenden Gestaltungsspielraum nicht, wenn sie Sonderzahlungen, die sowohl eine Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleis-tung darstellen als auch der Honorierung von Betriebstreue dienen, vom Be-stand des Arbeitsverhältnisses an einem bestimmten Stichtag im Bezugszeit-raum abhängig machen (vgl. zum TV Zuwendung: BAG 18. August 1999 - 10 AZR 424/98 - BAGE 92, 218). Ihr Gestaltungsspielraum ist dabei sowohl gegenüber den Betriebsparteien (vgl. zu Stichtagsregelungen außerhalb 41 - 16 - 10 AZR 718/11 - 17 - des Bezugszeitraums in Betriebsvereinbarungen: BAG 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - BAGE 137, 300; 7. Juni 2011 - 1 AZR 807/09 - AP BetrVG 1972 § 77 Betriebsvereinbarung Nr. 55 = EzA BetrVG 2001 § 88 Nr. 3; 5. Juli 2011 - 1 AZR 94/10 -) als auch gegenüber den einseitigen Gestaltungsmöglich-keiten des Arbeitgebers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (vgl. dazu BAG 18. Januar 2012 - 10 AZR 612/10 - EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 31) erweitert. Insbesondere bedurfte es keiner Ausnahme für die Arbeit-nehmer, die nicht auf eigene Veranlassung, sondern aus anderen Gründen vor dem Stichtag aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sind. Vielmehr ist es noch gerechtfertigt, wenn die Tarifregelung insoweit nicht differenziert, sondern pauschaliert. II. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers gemäß § 15 Abs. 1 AGG kommt aus den genannten Gründen mangels Verstoß gegen ein Benachteili-gungsverbot nicht in Betracht. III. Auch ein Anspruch auf Gewährung einer Sonderzahlung aufgrund des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes scheidet aus. 1. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz greift wegen seines Schutzcharakters gegenüber der Gestaltungsmacht des Arbeitgebers nur dort ein, wo dieser durch gestaltendes Verhalten ein eigenes Regelwerk bzw. eine eigene Ordnung schafft, nicht hingegen bei bloßem - auch vermeintli-chem - Normenvollzug (BAG 22. Dezember 2009 - 3 AZR 895/07 - Rn. 20, BAGE 133, 33). Innerhalb des Anwendungsbereichs kollektiv-rechtlich geschaf-fener Normen ist eine Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht möglich (BAG 26. April 2000 - 4 AZR 177/99 - zu II 3 b der Gründe, BAGE 94, 273). Dies gilt auch dann, wenn der Tarifvertrag mangels Tarifgebundenheit des Arbeitnehmers nicht unmittelbar und zwingend, sondern lediglich aufgrund einer arbeitsvertraglichen Inbezugnahme Anwendung findet (BAG 22. Dezember 2009 - 3 AZR 895/07 - Rn. 21, aaO). 42 43 44 - 17 - 10 AZR 718/11 2. Ein solcher, die Anwendung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungs-grundsatzes ausschließender Normenvollzug liegt vor. Die Beklagte hat ledig-lich die Normen des TVöD angewendet, ohne die Voraussetzungen für den Erhalt der Jahressonderzahlung selbst festzulegen. IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Mikosch W. Reinfelder Mestwerdt Schürmann Fieback 45 46

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