10. Senat - Variable Vergütung - Festlegung eines Bonuspools

- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 10 AZR 747/10 7 Sa 20/10 Hessisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 12. Oktober 2011 URTEIL Jatz, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ver-handlung vom 12. Oktober 2011 durch den Vorsitzenden Richter am Bundes-arbeitsgericht Prof. Dr. Mikosch, die Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Eylert und Reinfelder sowie die ehrenamtlichen Richter Züfle und Fluri für Recht erkannt: - 2 - 10 AZR 747/10 - 3 - 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessi-schen Landesarbeitsgerichts vom 20. September 2010 - 7 Sa 20/10 - wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über eine Bonuszahlung für das Jahr 2008. Der Kläger war seit Oktober 2000 bei der D AG beschäftigt, zuletzt auf Grundlage des Arbeitsvertrags vom 30. November 2005/24. Jan- uar 2006 als „Sales Trader Equity Derivatives“ in der Investmentsparte (DKIB). Die D AG wurde auf die Beklagte, die zuvor Alleinaktionärin an der D AG geworden war, mit Wirkung vom 11. Mai 2009 verschmolzen. Der Arbeitsvertrag enthält ua. folgende Regelungen: „2. Bezüge Der Mitarbeiter erhält folgende Bezüge, durch die zugleich Ansprüche auf Mehrarbeitsvergütung abge-golten sind: a) Gehalt Ein Bruttomonatsgehalt von EUR 4.200,00 … b) Variable Vergütung Eine Gratifikation, die im Ermessen der Bank steht und jährlich im Frühjahr für das vorangegangene Kalenderjahr von der Bank neu festgelegt wird. Da mit der Gratifikation insbesondere auch die Betriebstreue des Mitarbeiters honoriert werden soll, ist Voraussetzung für die Zahlung einer Gratifikation, dass das Arbeitsverhältnis am 31.12. des vorange-gangenen Kalenderjahres in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stand und auch kein Aufhebungs- 1 2 3 4 - 3 - 10 AZR 747/10 - 4 - vertrag geschlossen war. Liegen diese Voraussetzungen vor, beträgt die Gratifikation bis zum Abschluss einer gesonderten Betriebsvereinbarung über die variable Vergütung mindesten zwei Monatsgehälter; …“ Zum Abschluss einer solchen Betriebsvereinbarung ist es nicht ge-kommen. Der Kläger erhielt für das Geschäftsjahr 2007 einen Bonus in Höhe von 120.000,00 Euro. Am 12. August 2008 wurde auf einer Vorstandssitzung der D AG die Notwendigkeit der Festlegung eines Minimum-Bonuspools in Höhe von 400 Mio. Euro für das Geschäftsjahr 2008 für den Bereich DKIB Frontoffice erörtert, um die Mitarbeiterstabilität aufrechtzuerhalten. Es wurde ein entsprechender Vorstandsbeschluss gefasst. Am 18. August 2008 teilte das zuständige Vorstandsmitglied Dr. J im Rahmen eines sog. Business-Updates den Mitarbeitern des Bereichs DKIB Frontoffice die Bildung des Bonuspools mit. Die Bildung des Bonuspools ist in der Folgezeit wiederholt verlautbart worden. Mit E-Mail vom 20. Oktober 2008 wurden die Mitarbeiter des Bereichs DKIB Frontoffice darüber informiert, dass die Benachrichtigung über die Boni am 19. Dezember 2008 erfolgen werde. Am 28. Oktober 2008 veröffentlichte die D AG im Intranet eine Mittei-lung an die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter mit folgendem Wortlaut: „Bonusvolumen 2008 Liebe Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, wir freuen uns, Ihnen mitteilen zu können, dass der Vor-stand für das Kalenderjahr 2008 ein Bonusvolumen in Höhe von 100 % des Bonusvolumens 2007 - angepasst an den Mitarbeiterbestand 2008 - pro Funktion und Divi-sion (exclusive DKIB Frontoffice) zugesagt hat. Mit dieser Entscheidung verbunden ist der Dank für Ihr Engagement und Ihren Einsatz für unsere Bank im laufen- 5 6 7 8 9 10 - 4 - 10 AZR 747/10 - 5 - den Jahr, auf den wir auch in Zukunft vertrauen. Die Festsetzung der individuellen Bonusbeträge erfolgt wie in den vergangenen Jahren leistungsabhängig. Über die individuelle Bonusfestsetzung werden die Führungs-kräfte ihre Mitarbeiter rechtzeitig in einem persönlichen Gespräch informieren. Die Auszahlung des Bonus erfolgt im Frühjahr 2009. Ihr H W“ Diese Mitteilung basierte auf einer Vorstandsentscheidung vom 2. Okto- ber 2008 und ist mit den Namen des damaligen Vorstandsvorsitzenden und des damaligen Personalvorstands unterzeichnet. Am 19. Dezember 2008 erhielt der Kläger folgenden „Bonusbrief“: „… wir können Ihnen heute mitteilen, dass Ihr Bonus für das Jahr 2008 im Sinne von Ziffer 2 b) i. V. m. Ziffer 10/11 Ihres Arbeitsvertrages nach Maßgabe der nachstehenden Regelung vorläufig in Höhe von EUR 110.000,00 brutto festgesetzt wurde. Die vorläufige Bonusfestsetzung steht unter dem Vorbe-halt eines Reviews für den Fall, dass im Rahmen der Aufstellung des Jahresabschlusses 2008 weitere wesent-liche negative Abweichungen in Ertrag und Ergebnis von DKIB zum Forecast für die Monate November und De-zember 2008 festgestellt werden, d. h. die Ergebnissitua-tion in DKIB sich in diesem Zeitraum wesentlich ver-schlechtert. Dieser Review wird im Januar 2009 unter der Führung von Herrn Dr. J durchgeführt. Sollten solche weiteren wesentlichen negativen Abweichungen festge-stellt werden, behält sich die Bank das Recht vor, Ihre vorläufige Bonusfestsetzung zu überprüfen und, falls erforderlich, den Betrag der vorläufigen Bonusfestsetzung zu reduzieren. Im Februar 2009 erhalten Sie eine detaillierte Aufstellung Ihrer für das Kalenderjahr 2008 zustehenden Zahlung der endgültigen variablen Vergütung gem. Ihres Arbeitsvertra- 11 12 - 5 - 10 AZR 747/10 - 6 - ges. Eine Auszahlung des Bonus erfolgt nur, wenn zum Aus-zahlungszeitpunkt des Bonus ein ungekündigtes Arbeits-verhältnis besteht. Eine Auszahlung des Bonus erfolgt im Rahmen Ihrer üblichen Gehaltszahlung für den Monat Februar 2009. …“ Am 18. Februar 2009 teilte die D AG nach einer entsprechenden Vor-standsentscheidung vom Vortag ua. mit, dass die Mitarbeiter des Bereichs DKIB Frontoffice eine um 90 % gekürzte Zahlung erhalten sollten, mindestens aber ein Bruttomonatsgehalt. Dementsprechend erhielt der Kläger im März 2009 einen Betrag von 11.000,00 Euro brutto. Die D AG hat im Geschäftsjahr 2008 ein negatives operatives Ergebnis von 6,56 Mrd. Euro erreicht. Die Beklagte hat ihr zusätzliches Kapital im Um-fang von 4 Mrd. Euro zugeführt; selbst hat die Beklagte in zwei Tranchen 18,2 Mrd. Euro aus dem Sonderfonds Finanzmarktstabilisierung (SoFFin) in Anspruch genommen. Die DKIB erzielte im operativen Geschäft des Jahres 2008 ein vorläufiges negatives Ergebnis von 5,751 Mrd. Euro und ein endgülti-ges negatives Ergebnis von 6,275 Mrd. Euro. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er habe einen Anspruch auf Bonuszahlung in Höhe der vorläufigen Festsetzung aus dem Schreiben vom 19. Dezember 2008. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten habe offiziell und mehrfach wiederholt ein Bonusvolumen für das Jahr 2008 in Höhe von 400 Mio. Euro bekannt gemacht. Darin sei eine Gesamtzusage an die Mitarbei-terinnen und Mitarbeiter der DKIB zu sehen. Die Gesamtzusage ergebe sich auch aus dem Schreiben vom 28. Oktober 2008. Mit dem Schreiben vom 19. Dezember 2008 sei sodann die individuelle Bonushöhe verbindlich festge-setzt worden. Ein etwa dort enthaltener Vorbehalt sei unwirksam. Der Kläger habe seine individuellen Ziele erreicht, wie sich auch aus dem „Bonusbrief“ ergebe. Auf die Zielerreichung habe sich der Vorbehalt nicht bezogen. Im Februar 2009 sei die gleiche Berechnungs- und Verteilungsmethode wie im Schreiben vom 19. Dezember 2008 angewandt und lediglich eine pauschale 13 14 15 - 6 - 10 AZR 747/10 - 7 - Kürzung vorgenommen worden. Diese Kürzung widerspreche billigem Ermes-sen. Auch seien die wirtschaftlichen Gründe hierfür nicht schlüssig dargelegt worden. Im Übrigen seien in der Vergangenheit ausschließlich individuelle Leistungsgesichtspunkte berücksichtigt worden, eine ertragsabhängige Fest-setzung sei nicht erfolgt. Ein Anspruch bestehe auch aufgrund betrieblicher Übung, da die Zah-lung in der Vergangenheit immer vorbehaltlos erfolgt sei. Im Übrigen liege eine Ungleichbehandlung gegenüber den Mitarbeitern des Bereichs DKIB Backoffice vor, da diese nach dem Schreiben vom 28. Oktober 2008 vorbehaltlos einen Bonus in Höhe des Bonus des Vorjahres erhalten sollten. Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 99.000,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. April 2009 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Für das Geschäfts-jahr 2008 habe die D AG zunächst einen Bonuspool für die Mitarbeiter des Bereichs DKIB Frontoffice festgelegt. Das zum damaligen Zeitpunkt zuständige Vorstandsmitglied Dr. J habe die Vorstandsentscheidung über die Bildung des Bonuspools im August an die Mitarbeiter des Bereichs kommuniziert. Aussagen über die individuelle Bonushöhe seien nicht getroffen worden, sondern vielmehr sei klargestellt worden, dass die Festsetzung der individuellen Boni weiterhin im Ermessen der Bank stehe. Zu diesem Zeitpunkt sei die Bank für die DKIB im Geschäftsjahr 2008 von einem negativen operativen Ergebnis in Höhe von 1,31 Mrd. Euro und positiven operativen Erträgen in Höhe von 0,89 Mrd. Euro ausgegangen. Eine Prognose mit Stand vom 20. November 2008 habe ergeben, dass sich der Verlust aus dem operativen Geschäft für das Geschäftsjahr 2008 auf 2,97 Mrd. Euro ausweiten werde. Am Ende des Jahres 2008 hätten noch keine endgültigen Zahlen und Ergebnisse für die Monate November und Dezember vorgelegen, da die Zusammenstellung der Monatszahlen im vierten Quartal 2008 aufgrund der Besonderheiten der Finanzmarktkrise einen erheblichen 16 17 18 19 - 7 - 10 AZR 747/10 - 8 - Zeitraum in Anspruch genommen habe. In Vorstandssitzungen Ende November 2008 sei daher diskutiert worden, entweder den in Aussicht gestellten Bonus-pool erheblich zu reduzieren oder für alle Mitarbeiter des Bereichs DKIB Front-office Vorbehalte in die „Bonusbriefe“ aufzunehmen. Man habe sich für Letzte-res entschieden. Die tatsächliche Geschäftsentwicklung in den Monaten No-vember und Dezember 2008 sei desaströs gewesen. Allein in diesen Monaten hätten sich ein operatives Ergebnis von minus 3,481 Mrd. Euro und operative Erträge von minus 2,207 Mrd. Euro ergeben. Das vorläufige operative Ergebnis für 2008 habe minus 5,751 Mrd. Euro betragen sowie operative Erträge der DKIB in Höhe von minus 2,298 Mrd. Euro ausgewiesen. Der Jahresabschluss habe sich dann noch einmal auf minus 6,275 Mrd. Euro verschlechtert. Vor dem Hintergrund dieser dramatischen wirtschaftlichen Entwicklung und der öffentli-chen Diskussion sei im Februar 2009 die Entscheidung getroffen worden, die Boni für das Geschäftsjahr 2008 nur in Höhe von 10 % des unter Vorbehalt gestellten Betrags zu erbringen, mindestens aber in Höhe eines Bruttomonats-gehalts. Dabei habe auch die kritische Entwicklung der Kernkapitalquote der Bank eine Rolle gespielt, die bei einer vollständigen Auszahlung der Boni noch weiter belastet worden wäre. Ohne finanzielle Unterstützung Dritter sei die D AG nicht lebensfähig gewesen. Durch die Zuführung des zusätzlichen Kapi-tals in Höhe von 4 Mrd. Euro habe sichergestellt werden sollen, dass die Kern-kapitalquote dauerhaft die aufsichtsrechtlichen Mindestanforderungen erfülle. Mit dem Schreiben vom 19. Dezember 2008 sei keine endgültige Er-messensausübung durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten erfolgt. Selbst wenn man aber eine Willenserklärung annehmen wollte, enthalte das Schreiben einen zulässigen Vorbehalt. Im Hinblick auf die wirtschaftliche Verschlechterung sei die Arbeitgeberin berechtigt gewesen, im Februar 2009 eine neue Leis-tungsbestimmung vorzunehmen. Die individuellen Leistungen der Mitarbeiter seien berücksichtigt worden, da die bereits vorgenommene individuelle Leis-tungsbeurteilung im Hinblick auf die 10 %-Quote Einfluss auf die endgültige Bonusfestsetzung genommen habe. Im Übrigen entspreche die Ermessens-ausübung der wirtschaftlichen Situation. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Mitteilung des Bonuspools. Es handle sich dabei nicht um eine Ge-20 - 8 - 10 AZR 747/10 - 9 - samtzusage der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Diese habe keine neben die vertraglichen Regelungen tretende weitere Rechtsgrundlage schaffen wollen. Für den Review-Vorbehalt im Bereich DKIB Frontoffice habe ein sachli-cher Grund bestanden. Die Mitarbeiter dieses Bereichs hätten im Gegensatz zu den Mitarbeitern des Bereichs DKIB Backoffice Einfluss auf das Geschäfts-ergebnis der DKIB und könnten im Übrigen auch sehr viel höhere Boni erzielen. Tätigkeiten und Vergütungsstrukturen seien nicht vergleichbar. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Zahlungsanspruch weiter. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision ist unbegründet. Der Kläger hat weder aufgrund der Regelung in Ziff. 2 Buchst. b seines Arbeitsvertrags noch aus anderem Rechtsgrund einen weiteren Bonusanspruch für das Jahr 2008. I. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat bei der Festsetzung der Bonushöhe im Februar 2009 die Grundsätze billigen Ermessens gem. § 315 BGB gewahrt. 1. Nach den vertraglichen Regelungen der Parteien ist die zusätzliche variable Vergütung nach Ermessen der Rechtsvorgängerin der Beklagten jährlich neu festzulegen. Die vertragliche Regelung überlässt damit der Arbeit-geberin ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht iSd. § 315 BGB. Die Leis-tungsbestimmung hat nach der gesetzlichen Regelung mangels abweichender Anhaltspunkte nach billigem Ermessen zu erfolgen. Davon gehen auch die Parteien übereinstimmend aus. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die we-sentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. BAG 25. August 2010 - 10 AZR 21 22 23 24 25 26 - 9 - 10 AZR 747/10 - 10 - 275/09 - Rn. 31, AP GewO § 106 Nr. 11 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 49; 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40, AP BGB § 307 Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 47; 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 112, 80). Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (vgl. BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B II 3 b aa der Gründe, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 20 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 15). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leis-tungsbestimmung der Billigkeit entspricht, hat der Bestimmungsberechtigte zu tragen (vgl. BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 90, AP GG Art. 12 Nr. 143; BGH 5. Juli 2005 - X ZR 60/04 - zu II 2 c aa der Gründe mwN, BGHZ 163, 32). 2. Die Festsetzung der Bonushöhe nach Ziff. 2 Buchst. b des Arbeitsver-trags ist durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten im Februar 2009 gegen-über dem Kläger als Gläubiger (§ 315 Abs. 2 BGB) erfolgt. a) Nach den arbeitsvertraglichen Regelungen ist die zusätzliche Ver- gütung nach Ermessen der Bank festzusetzen. Kernelemente sind dabei die Ertragslage der Arbeitgeberin und die Leistung des Arbeitnehmers. Diese beiden Kernelemente, die bei der Ermessensausübung zu berücksichtigen sind, stehen regelmäßig erst nach Ablauf des Geschäftsjahres fest. Im laufenden Geschäftsjahr ist lediglich eine Prognose beider Faktoren möglich. Zwar ist es nicht ausgeschlossen, bereits vorher eine verbindliche Leistungsbestimmung vorzunehmen. Dies setzt aber voraus, dass eine solche Leistungsbestimmung bereits alle einzustellenden Umstände berücksichtigt. b) Durch die Bekanntgabe des Vorstandsbeschlusses vom 12. August 2008 über einen garantierten Bonuspool in Höhe von 400 Mio. Euro für die Mitarbeiter des Bereichs DKIB Frontoffice hat die Rechtsvorgängerin der Be-klagten weder eine verbindliche Leistungsbestimmung des individuellen Bonus für das Jahr 2008 iSv. § 315 BGB vorgenommen noch dem Kläger oder der Gruppe der DKIB Frontoffice-Beschäftigten ein Angebot auf Zahlung eines bestimmten individuellen Bonus unterbreitet. 27 28 29 - 10 - 10 AZR 747/10 - 11 - aa) Die Leistungsbestimmung nach § 315 BGB konkretisiert den Leistungs-inhalt, der vorher aufgrund des einer Partei zustehenden Bestimmungsrechts noch offen ist. Erforderlich für die Annahme einer Leistungsbestimmung ist daher, dass die Bestimmung konkret die dem Vertragspartner zustehende Leistung festlegt. Auch wenn man davon ausgeht, dass § 315 BGB eine Teil-leistungsbestimmung zulässt (vgl. dazu KG Berlin 19. Februar 1979 - 2 U 3612/78 - DB 1979, 1124; Palandt/Grüneberg BGB 70. Aufl. § 315 Rn. 11; Erman/Hager BGB 13. Aufl. § 315 Rn. 14; enger Staudinger/Rieble (2009) § 315 Rn. 296: nur, wenn [vertraglich] ausbedungen), muss durch sie das Ermessen hinsichtlich eines Teils der Leistung abschließend ausgeübt werden. Noch keine Leistungsbestimmung liegt hingegen vor, wenn der Bestimmungs-berechtige lediglich einzelne, in die Abwägung einzustellende Faktoren festlegt oder die Voraussetzungen für die endgültige Leistungsbestimmung schafft. Danach ist die Festlegung des Bonuspools noch keine Leistungsbe-stimmung. Aus der Höhe des Pools lässt sich für den Kläger die Höhe seines individuellen Bonus weder ganz noch teilweise bestimmen. Vielmehr handelt es sich bei der Festlegung des Pools lediglich um einen - nach den vertraglichen Regelungen nicht notwendigen - Faktor, der in die spätere Leistungsbestim-mung einzubeziehen ist. bb) Ebenso wenig hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten mit der Be-kanntgabe der Vorstandsentscheidung über den Bonuspool dem Kläger oder der Gruppe der DKIB Frontoffice-Beschäftigten gegenüber ein ausdrückliches oder konkludentes Vertragsangebot iSv. § 145 BGB auf Zahlung von Boni in bestimmter Höhe gemacht. (1) Der einzelne Erklärungsempfänger, der vertraglich dem Grunde nach einen Anspruch auf eine Bonuszahlung unter Berücksichtigung der Ertragslage und der individuellen Leistung hatte, konnte aus dieser Erklärung nicht ableiten, dass damit sein individueller Bonusanspruch festgelegt ist. Vielmehr musste auch der Kläger vor dem Hintergrund der Regelung in Ziff. 2 Buchst. b des Arbeitsvertrags davon ausgehen, dass noch offen ist, ob er überhaupt einen Bonus oder ggf. in welcher Höhe er einen Bonus erhalten werde. Dies gilt auch 30 31 32 33 - 11 - 10 AZR 747/10 - 12 - deshalb, weil nach dem Arbeitsvertrag der Bonusanspruch die Festsetzung eines Bonuspools oder Bonusvolumens weder vorsieht noch voraussetzt. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Bonuspool nach dem Vorstandsbeschluss aus Gründen der Mitarbeiterstabilisierung beschlossen und bekannt gegeben werden sollte. Auch wenn man annimmt, dass der Kläger hiervon Kenntnis erlangt hat oder dieser Umstand bei objektiver Betrachtung für ihn erkennbar war (vgl. zu dieser Voraussetzung: BGH 5. Oktober 2006 - III ZR 166/05 - zu II 3 der Gründe, NJW 2006, 3777), konnte er daraus nicht auf eine garantier-te individuelle Bonushöhe schließen. (2) Auch die Bekanntgabe der Festsetzung eines Bonuspools im August 2008 ist nicht als Gesamtzusage auf eine bestimmte Bonusleistung für die Gruppe der DKIB Frontoffice-Beschäftigten anzusehen. (a) Eine Gesamtzusage ist die an alle Arbeitnehmer des Betriebs oder einen nach abstrakten Merkmalen bestimmten Teil von ihnen in allgemeiner Form gerichtete Erklärung des Arbeitgebers, zusätzliche Leistungen erbringen zu wollen (st. Rspr., zB BAG 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 19, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12). Eine Gesamtzusage setzt eine bewusste und gezielte Bekannt-gabe an die Arbeitnehmer voraus (vgl. BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 385/05 - Rn. 32, BAGE 118, 360). (b) Dafür, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten mit der Bekanntgabe des Bonuspools gegenüber den Beschäftigten des Bereichs DKIB Frontoffice Beschäftigten eine selbstständige, von den arbeitsvertraglichen Regelungen unabhängige Grundlage für einen Bonusanspruch schaffen wollte, gibt die abgegebene Erklärung keine Anhaltspunkte. Vielmehr bezog sich die Erklärung für die Arbeitnehmer erkennbar nur auf einen Faktor für die spätere Bestim-mung ihres jeweiligen vertraglichen Bonusanspruchs. cc) Allerdings ist die Festsetzung des Bonuspools und deren Bekanntgabe an die Arbeitnehmer nicht ohne rechtliche Bedeutung. Vielmehr hat sich die Rechtsvorgängerin der Beklagten dadurch verpflichtet, dieses Bonusvolumen 34 35 36 37 - 12 - 10 AZR 747/10 - 13 - bei der Ausübung ihres Ermessens als einen wesentlichen Faktor zugrunde zu legen. (1) Der nach § 315 BGB Bestimmungsberechtigte kann das ihm zustehen-de Ermessen im Wege der Selbstbindung vorab einschränken. In diesem Fall verhielte er sich widersprüchlich und verstieße damit gegen die in § 242 BGB niedergelegten Gebote von Treu und Glauben, wenn er ohne das Hinzutreten besonderer Umstände von seiner ursprünglichen Entscheidung Abstand nähme (vgl. zur Ausübung des Direktionsrechts: BAG 16. März 2010 - 3 AZR 31/09 - Rn. 26, BAGE 133, 307; 17. Dezember 1997 - 5 AZR 332/96 - zu IV 3 der Gründe, BAGE 87, 311). (2) Ein solcher Fall liegt vor. Den Beschäftigten des Bereichs DKIB Frontoffice wurde durch das da-mals zuständige Vorstandsmitglied in einem sog. Business-Update vom 18. August 2008 und auf nachfolgenden Veranstaltungen den Mitarbeitern die Bildung des Bonuspools in Höhe von 400 Mio. Euro entsprechend dem Vor-standsbeschluss vom 12. August 2008 mitgeteilt. Die Größe des Bonusvolu-mens ist als Eurobetrag bestimmt worden. Ebenso wurden Geschäftsbereich und Zielgruppe, für die dieses Bonusvolumen garantiert werden sollte, festge-legt. Damit handelt es sich nicht lediglich um eine bloße Inaussichtstellung einer möglichen Größenordnung eines Bonusvolumens oder die Mitteilung über einen aktuellen Sachstand. Für eine rechtliche Relevanz der Erklärung spricht deut-lich auch der Zweck des Bonuspools, nämlich zu verhindern, dass Mitarbeiter den Arbeitgeber wechseln. Nur so kann der Begriff der „Mitarbeiterstabilität“ verstanden werden. Damit konnten die DKIB Frontoffice-Beschäftigten der Erklärung ein gewisses Maß an Verbindlichkeit hinsichtlich des auszuschütten-den Bonusvolumens zumessen. Daran war die Rechtsvorgängerin der Beklag-ten grundsätzlich gebunden und verpflichtet, das zugesagte Bonusvolumen als wesentlichen Umstand in die spätere Entscheidung über die individuelle Bo-nushöhe einzubeziehen. 38 39 40 - 13 - 10 AZR 747/10 - 14 - c) Das Schreiben vom 28. Oktober 2008 richtet sich nach seinem aus-drücklichen Wortlaut an alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter mit Ausnahme der Beschäftigten des Bereichs DKIB Frontoffice. Deswegen kann der Kläger aus der Zusage eines Bonusvolumens in Höhe von 100 % des Bonusvolumens 2007 für die anderen Beschäftigten keine Rechtsfolgen herleiten (zu den Rechtswirkungen des Schreibens vom 28. Oktober 2008: BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 649/10 - [Tarifbeschäftigte] und - 10 AZR 165/11 - [außertarifli-che Angestellte]). d) Auch im „Bonusbrief“ vom 19. Dezember 2008 liegt keine rechtsver-bindliche Festlegung der Höhe des individuellen Bonus des Klägers. Vielmehr handelt es sich um eine bloße Wissenserklärung (vgl. dazu BAG 15. März 2011 - 1 AZR 808/09 - Rn. 16, EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 40; 29. September 2010 - 3 AZR 546/08 - Rn. 16 ff., AP BetrAVG § 9 Nr. 23) darüber, welche Bonusan-sprüche sich unter Berücksichtigung der Leistung des Klägers und einer be-stimmten wirtschaftlichen Situation zum Auszahlungszeitpunkt ergeben. Dies ergibt eine Auslegung des Schreibens. Nach dem Schreiben wurde der darin genannte Betrag „vorläufig“ fest-gesetzt. Diese vorläufige Festsetzung sollte darüber hinaus unter dem „Vorbe-halt eines Reviews“ stehen, sofern sich die Ergebnissituation der DKIB wesent-lich verschlechtere. Verstärkt wird dies durch den Hinweis, dass sich die Rechtsvorgängerin der Beklagten das Recht vorbehalte, die vorläufige Bonus-festsetzung zu überprüfen und den Betrag zu reduzieren. Erst für Februar 2009 ist eine Aufstellung der „endgültigen variablen Vergütung“ angekündigt. Bei diesem Wortlaut konnte der Kläger nach Erhalt dieses Schreibens nicht davon ausgehen, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten mit dem „Bonusbrief“ die Leistungsbestimmung bereits endgültig vorgenommen hat. Auch eine Berück-sichtigung der Gesamtumstände, unter denen das Schreiben vom 19. Dezem- ber 2008 dem Kläger übermittelt wurde, führt zu keinem anderen Ergebnis. Aus der Festlegung eines garantierten Bonusvolumens im August 2008 lässt sich nicht entnehmen, dass bereits im Dezember 2008 eine verbindliche Festset-zung seines individuellen Bonus erfolgen werde. Auch wenn dies in der Ver-41 42 43 - 14 - 10 AZR 747/10 - 15 - gangenheit so gehandhabt worden sein sollte, macht der Wortlaut des Schrei-bens hinreichend deutlich, dass für das Jahr 2008 an einer entsprechenden - durch den Vertrag nicht vorgegebenen - Praxis nicht festgehalten wird. Gera-de die Abweichung von einer früheren Handhabung bietet im Übrigen Anlass für den Erklärungsempfänger, frühere Deutungen nicht ohne Weiteres zu über-nehmen. Auch aus der E-Mail vom 20. Oktober 2008 ergibt sich nichts anderes. Dort ist zwar die Rede davon, dass die am 19. Dezember 2008 mitzuteilenden Boni mit der Vergütung des Monats Januar 2009 gezahlt werden. Es mag deshalb sein, dass die Beschäftigten die Erwartung hatten, dass im Dezember 2008 eine verbindliche Festlegung erfolgt. Durch die Nutzung einer klaren Wortwahl im Schreiben vom 19. Dezember 2008 hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten jedoch hinreichend deutlich gemacht, dass dies nicht der Fall ist. Auch der Hinweis auf die arbeitsvertragliche Stichtagsregelung führt - ohne dass es auf deren Wirksamkeit ankäme - zu keinem anderen Ergebnis. Entgegen der Annahme der Revision führt die grundsätzliche Bedin-gungsfeindlichkeit einer Leistungsbestimmung nach § 315 BGB nicht unabhän-gig vom Charakter der Erklärung dazu, dass lediglich die Bedingung entfällt und die Leistungsbestimmung damit vorliegt. Ergibt vielmehr die Auslegung der Erklärung, dass es an einem Rechtsbindungswillen fehlt, so liegt keine Leis-tungsbestimmung im gesetzlichen Sinn vor. Da es an einer verbindlichen Erklärung fehlt, kommt es auch nicht darauf an, ob der enthaltene Vorbehalt einer Inhaltskontrolle nach § 305 ff. BGB standhalten würde. 3. Die Leistungsbestimmung vom 18. Februar 2009 entspricht der Billig-keit (§ 315 BGB); dem Kläger steht kein weiterer Bonusanspruch zu. a) Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen ge- richtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB (vgl. BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 624/06 - Rn. 29, AP AVR Diakonisches Werk § 1 Nr. 14). Diese Sach-entscheidung ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten (BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B II 3 b und B IV 1 der Gründe, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 20 = 44 45 46 - 15 - 10 AZR 747/10 - 16 - EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 15; vgl. zur Kontroverse über den Umfang der revisionsrechtlichen Überprüfung: GMP/Müller-Glöge 7. Aufl. § 73 Rn. 10). b) Danach ist die Auffassung des Landesarbeitsgerichts, die Rechtsvor-gängerin der Beklagten habe bei der Bonusfestsetzung die Grundsätze billigen Ermessens beachtet, im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat alle nach der vertraglichen Regelung wesentlichen Umstände in ihre Abwägung einbezogen und ange-messen gewichtet. Dabei musste sie zunächst - anders als wohl das Landes-arbeitsgericht annimmt - die Zusage des Bonuspools in Höhe von 400 Mio. Euro als wesentlichen Umstand in ihre Erwägungen einbeziehen. Sie war daher durch ihre Zusage gehindert, von diesem Pool als Ausgangsbasis für die Bestimmung des individuellen Bonus abzuweichen, ohne dass dafür besonders gewichtige Umstände vorlagen. Solche Umstände lagen aber mit einem vorläu-figen negativen operativen Ergebnis der DKIB von 5,751 Mrd. Euro, welches sich im Jahresabschluss noch auf 6,275 Mrd. Euro verschlechterte, vor. Dabei handelt es sich nicht nur - wie vielleicht im Jahr 2007 - um ein negatives Ergeb-nis, von dessen Ausgleich im Folgejahr auszugehen war und das eine Kürzung der Bonuszahlungen verzichtbar erscheinen ließ. Vielmehr macht auch die Zufuhr von Kapital in Höhe von 4 Mrd. Euro durch die Beklagte, die wiederum Mittel im Umfang von etwa 18,2 Mrd. Euro aus dem SoFFin in Anspruch nahm, deutlich, dass es sich nicht um eine Situation im Rahmen des normalen Ge-schäftsverlaufs oder üblicher Schwankungsbreiten handelte. Dies ergibt sich auch aus dem negativen operativen Ergebnis der Rechtsvorgängerin der Beklagten von 6,56 Mrd. Euro. Diese Ausnahmesituation lässt es auch unter Berücksichtigung der Leistung des Klägers nicht unangemessen erscheinen, den auszuschüttenden Bonusanspruch gegenüber dem zugesagten Volumen auf 10 % zu reduzieren. Dem steht auch nicht entgegen, dass möglicherweise die Ertragslage bei der Festsetzung der Bonushöhe in den Vorjahren nicht oder nicht maßgeblich berücksichtigt worden ist. Dafür, dass sich die Rechtsvorgän-gerin der Beklagten entgegen der vertraglichen Regelung dauerhaft zu einer solchen Handhabung verpflichten wollte, gibt es keine Anhaltspunkte. 47 48 - 16 - 10 AZR 747/10 - 17 - Entgegen der Auffassung der Revision ist bei der Ausübung des Er-messens die individuelle Leistung des Klägers berücksichtigt worden. Die Höhe des ausgezahlten Anspruchs orientierte sich an dem vorläufig mitgeteilten Betrag in dem „Bonusbrief“ vom 19. Dezember 2008, der unter Leistungsge-sichtspunkten bestimmt wurde. Diesen Betrag hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten (nur) verhältnismäßig gekürzt. II. Ein Anspruch auf eine bestimmte Bonushöhe ergibt sich weder unter dem Gesichtspunkt des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes (vgl. zuletzt BAG 13. April 2011 - 10 AZR 88/10 - Rn. 12 ff., NZA 2011, 1047) noch aus betrieblicher Übung (vgl. zuletzt BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 11, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51). 1. Hinsichtlich der geltend gemachten Ungleichbehandlung gegenüber den Beschäftigten des Bereichs DKIB Backoffice fehlt es schon an Anhalts-punkten dafür, dass die Vergütungssysteme der beiden Beschäftigtengruppen im Hinblick auf die unterschiedliche Tätigkeit und den unterschiedlichen Einfluss auf das Geschäftsergebnis vergleichbar sind. Die Beklagte hat hierauf hinge-wiesen, ohne dass der Kläger dem substanziiert entgegengetreten ist. Im Übrigen führt auch die Festlegung eines Bonusvolumens entsprechend dem Schreiben vom 28. Oktober 2008 nach der Rechtsprechung des Senats (BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 165/11 -) außerhalb des Anwendungsbereichs der „Betriebsvereinbarung über das Bonussystem im Tarifbereich“ (BV Bonus im Tarif) nicht zu einem Anspruch auf einen bestimmten individuellen Bonus. 2. Ein Anspruch aus betrieblicher Übung kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die Zahlung des Bonus in der Vergangenheit auf ausdrücklicher vertraglicher Grundlage erfolgt ist. Anhaltspunkte dafür, dass die Rechtsvor-gängerin der Beklagten eine weitere, hiervon unabhängige Leistung gewähren wollte, hat der Kläger nicht vorgetragen. III. Entgegen der Auffassung des Klägers hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten auch den arbeitsvertraglichen Mindestanspruch einer variablen Vergütung von zwei Bruttomonatsgehältern für das Jahr 2008 erfüllt. Sie hat 49 50 51 52 53 - 17 - 10 AZR 747/10 ausweislich der Abrechnung für den Monat März 2009 neben dem Bonus von 11.000,00 Euro eine Abschlussgratifikation in Höhe eines Gehalts von 6.786,00 Euro brutto gezahlt. Beide Zahlungen zusammen übersteigen den Betrag von zwei Monatsgehältern. IV. Mögliche Schadensersatzansprüche des Klägers unter dem Blickwinkel des enttäuschten Vertrauens auf Inhalt und Reichweite der Erklärung vom August 2008 sind nicht Streitgegenstand dieses Rechtsstreits. V. Der Kläger hat die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO). Mikosch Eylert W. Reinfelder Rigo Züfle Stefan Fluri 54 55

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