Bundesarbeitsgericht 10 . Senat Urteil vom 11. Dezember 2013 - 10 AZR 480/13 - I. Arbeitsgericht Berlin Urteil vom 31. Mai 2012 - 33 Ca 19421/11 - II. Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Urteil vom 15. Januar 2013 - 16 Sa 1428/12 - F Entscheidungsstichwort: Wechselschichtzulage im feuerwehr technischen D ienst Gesetz e : Erschwerniszulage n verordnung idF vom 5. Februar 2009 (EZulV) § 20; TV - L § 47 Nr. 2 Abs. 1; Tarifvertrag zur Angleichung des Tarifrechts des Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifgemeinschaft deutscher Länder vom 14. Oktober 2010 (Angleichungs - TV Berlin) § 15 Leitsätze: keine - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 10 AZR 480/13 16 Sa 1428/12 Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 1 1. Dezember 2013 URTEIL Jatz, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. beklagtes, berufungsbeklagtes und revisionsbeklagtes Land, hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 11. Dezember 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Mikosch, die Richter am Bund esarbeitsgericht Reinfelder und Mestwerdt so wie die ehrenamtlichen Richter Großmann und Frese für Recht erkannt: - 2 - 10 AZR 480/13 - 3 - 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Lande s- arbeitsgerichts Berlin - Brandenburg vom 15. Januar 2013 - 16 Sa 1428/12 - wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten der Revis ion zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Zahlung einer Wechselschichtzulage. Der Kläger ist für das beklagte Land als feuerwehrtechnischer Ang e- stellter tätig. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Tarifvertrag zur Angleichung des Tarifrechts des Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifgemeinschaft deu t- scher Länder vom 14. Oktober 2010 (Angleichungs - TV Berlin) und danach grundsätzlich der TV - L Anwendung. Nach § 15 Angleichungs - TV Berlin (Ma ß- gaben zu § 47 TV - L) gelte n Sonderregelungen für Beschäftigte ua. im feue r- wehrtechnischen Dienst. Nach § 47 Nr. 2 Abs. 1 TV - L finden die § § 6 bis 9 und § 19 TV - L auf Beschäftigte im feuerwehrtechnischen Dienst keine Anwendung , sondern gelten die Bestimmungen für die entsprechende n Beamte n . Die Erschwerniszulagenverord nung, im Streitzeitraum idF vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160 , im Folgenden: EZulV ) , hat te in § 20 Fo lgendes geregelt : § 20 Zulagen für Wechselschichtdienst und für Schichtdienst (1) Beamte und Soldaten erhalten eine Wechselschichtz u- lage von 102,26 Euro monatlich, wenn sie ständig nach einem Schichtplan (Dienstplan) eingesetzt sind, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wec h- selschichten (wechselnde Arbeitsschichten, in denen u n- unter brochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird) vorsieht, und sie dabei in je fünf Wochen durchschnittlich mindestens 40 Dienststunden in 1 2 3 - 3 - 10 AZR 480/13 - 4 - der dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Nach t- schicht leisten. Zeiten eines Bereitscha ftsdienstes gelten nicht als Arbeitszeit im Sinne dieser Vorschrift. Eine gleichlautende Regelung enthält die Erschwerniszulagenveror d- nung des Landes Berlin vom 21. Juni 2011, gültig ab 1. Juli 2011 (GVBl . I S. 266 , im Folgenden: BEZulV ) . Der Kläger arbeitet als Rettungsassistent im Retterpool Nord in der Feuerwache F . N ach dem Dienst plan wird dort im Zweischichtmodell in der Frühschicht von 07:00 Uhr bis 19:00 Uhr und in der Nacht schicht von 19:00 Uhr bis 07:00 Uhr des Folgetags gearbeitet . Na ch der Geschäftsanweisung GS - Nr. u- erwehrtechnischen Beamten und Angestellten in den Frühstücks - und Mittag s- pausen sowie von 20:00 Uhr bis 20:45 Uhr und von 22:00 Uhr bis 06:15 Uhr B ereitschaftsdienst angeordnet. Der Kläger wird im Zeitraum von jeweils fünf Wochen durchschnittlich mehr als dreimal in der Nacht schicht eingesetzt. Nach einer vom beklagten Land erstellten Belastungsanalyse leisteten die Mitarbeiter in der Feuerwache F in de r Zeit vom 1. Januar bis 28. Februar 2010 innerhalb von 24 Stunden durchschnittlich zu 67,79 % und vom 1. Juni bis 3 1. August 2010 durchschnittlich zu 70 ,92 % Vollarbeit . In der Zeit vom 1 3. März bis 1 7. April 2012 betrug die tatsächliche Einsatzzeit des Klägers wä h- rend beider S chichten zwischen 57,78 % und 98,19 %. Das beklagte Land zahlte bis einschließlich Mai 2011 eine monatliche Wechselschichtzulage in Höhe v on 51,13 Euro brutto , stellte die Zahlung d a- nach ein und verrechnete nach einer Ankündigung vom 8. April 2011 die Lei s- tungen rückwirkend ab März 2011 . D er Kläger begehrt mit dem Klageantrag zu 1. Zahlung einer Wechse l- schichtzulage in Höhe von 51,13 Euro für die Monate März bis Mai 2011 und in 4 5 6 7 8 - 4 - 10 AZR 480/13 - 5 - Höhe von 102,26 Euro von Juni bis N ovember 201 1 sowie mit dem Antrag zu 2. die Feststellung der Zahlungsverpflichtung. Der Kläger hat beantragt, 1. das beklagte Land zu verurteilen, an ihn 766,95 Euro brutto nebst Zinsen nach bestimmter Staffelung zu zahlen; 2. festzustellen, d ass das beklagte Land verpflichtet ist, ab dem 1. Dezember 2011 an ihn eine Wechse l- schichtzulage nach § 20 Abs. 1 EZulV zu zahlen. Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesa r- beitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageantr ä g e we i- ter. Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet. I. D ie Klage ist mit dem A ntrag zu 1. unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung einer Wechselschichtzulage . 1 . Nach § 47 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 TV - L iVm. § 15 Abs. 1 A ngleichungs - TV Berlin gelten für Beschäftigte im feuerwehrtechnischen Dienst hinsichtlich der Arbeitszeit und des Entgelts die Bestimmungen für die entsprechende n Bea m- te n . Nac h § 20 Abs. 1 EZulV /BEZulV erh a lten Beamte eine Wechselschichtz u- lage von 102,26 Euro monatlich, wenn sie ständig nach einem Schichtplan (Dienstplan) eingesetzt sind, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten ( wechselnde A rbeitsschichten, in denen unu n- terbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird) vorsieht, und sie dabei in je fünf Wochen durchschnittlich mindestens 9 10 11 12 13 14 - 5 - 10 AZR 480/13 - 6 - 40 Dienststunden entweder dienstplanmäßige oder betriebsübliche Nach t- schicht leisten. Nach § 20 Abs. 1 Satz 2 EZulV /BEZulV g e lten Zeiten eines B e- reitschaftsdienstes nicht als Arbeitszeit im Sinne der Vorschrift. 2. D er Kläger hat keine Wechselschicht arbei t geleiste t . a) Nach dem tariflichen Verständnis von Wechselschichtarbeit ( § 7 Abs. 1 Satz 2 TV - L) fehlt es an dem Merkmal der ununterbrochenen Arbeit von 24 Stunden, wenn beispielsweise an Sonn - und Feiertagen keine Schichtarbeit anfällt oder die tägliche Arbeit, sei es auch in geringfügiger Form, unterbrochen wird. Eine Unterb rechung der Arbeit liegt dabei nicht nur bei völliger Arbeitsr u- he , sondern auch dann vor, wenn Bereitschaftsdienst für alle Beschäftigten des Arbeitsbereichs, in dem der Arbeitnehmer tätig ist, angeordnet ist (BAG 1 8. Mai 2011 - 10 AZR 255/10 - Rn. 13, 14 [ zu § 7 Abs. 1 und § 8 Abs. 5 Satz 1 TVöD ] ; 2 0. Januar 2010 - 10 AZR 990/08 - Rn. 17 ff. [ zu § 7 Abs. 1 TV Charité ] ) . b) § 20 Abs. 1 EZulV /BEZulV folgt d iesem tarifliche n Verständnis von Wechselschichtarbeit ; nach § 20 Abs. 1 Satz 2 EZulV /BEZulV g e lten Zeiten e i- nes Bereitschaftsdienstes nicht als Arbeitszeit im Sinne der Vorschrift. D ie Ve r- ordnungsgeber haben klar ge stell t , dass die Wechselschichtzulage Beamten, deren nach Dienstplan zu leistende Dienstzeit auch Bereitschafts dienste und Ruhezeiten enthält , nicht zusteht, da d ie Belastung geringer ist als in den Fä l- len, in denen bei wechselndem Beginn der Dienstschichten ununterbrochen gearbeitet werden muss (vgl. Beschluss des Bundesrates vom 8. Mai 1998, BR - Drucks. 187/98 S. 5) . c) Die Geschäftsanweisung GS - Nr. 15/ 20 07 weist für alle Beschäftigten im Einsatzdienst der Berufsfeuerwehr einheitlich von 08:30 Uhr bis 09:15 Uhr, von 12:00 Uhr bis 15:00 Uhr, von 20:00 Uhr bis 20:45 Uhr sowie von 22:00 Uhr bis 06:15 Uhr Bereitschaftsdienst aus. Selbst wenn die a ls Bereitschaftsdienst d e- klarierten arbeitszeitrechtlich vorgeschriebenen Pausen gemäß § 4 Abs. 2 der Berliner Arbeitszeitverordnung ( AZVO) idF vom 16. Februar 2005 (GVBl. 15 16 17 18 - 6 - 10 AZR 480/13 - 7 - S. 114) das Vorliegen von Wechselschichtarbeit nicht ausschließen , so bewirkt jedenfalls der Bereitschaftsdienst von 22:00 Uhr bis 06:15 Uhr, dass nicht unu n- terbrochen Vollarbeit geleistet wird und deshalb kein Anspruch auf Zahlung der Wechselschichtzulage besteht. 3. Die Anordnung von Bereitschaftsdienst im Streitzeitraum ist rech tmäßig erfolgt . Der für die anspruchsbegründenden Voraussetzungen darlegungs - und beweispflichtige Kläger hat, wie die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben, nicht dargelegt, dass Bereitschaftsdienst angeordnet wurde, obwohl dessen Voraussetzungen nicht vo rgelegen haben. a) Nach § 6 Abs. 2 AZVO liegt Bereitschaftsdienst vor, wenn sich der B e- amte in seiner Dienststelle oder an einem anderen von seiner Dienstbehörde oder seinem Dienstvorgesetzen bestimmten Ort außerhalb seiner Häuslichkeit aufzuhalten hat, um bei Bedarf zur Dienstleistung herangezogen werden zu können, und die Zeitdauer seiner Inanspruchnahme erfahrungsgemäß durc h- schnittlich weniger als 50 vom Hundert der Bereitschaftsdienstzeiten beträgt. Bereitschaftsdienst darf deshalb nur angeordnet werd en, wenn zu erwarten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß aber die Zeit ohne Arbeitsleistung überwiegt ( vgl. BAG 1 6. Oktober 2013 - 10 AZR 9/13 - Rn. 22 [ zu § 10 Abs. 1 Satz 2 TV - Ärzte/VKA ] ) . Darin unterscheidet er sich s einem Wesen nach sowohl von voller Arbeitstätigkeit, die vom Arbeitnehmer ständige Aufmerksamkeit und Arbeitsleistung verlangt, als auch von Bereitschaftszeiten, die innerhalb der r e- gelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit liegen (vgl. BAG 2 0. Januar 2010 - 10 AZR 990/08 - Rn. 18) . E rforderlich ist eine Prognose, dass erfahrungsg e- mäß Zeit en ohne Arbeitsleistung überwieg en . b) Nach der Prognose des beklagte n Land es haben die Voraussetzungen für die Anordnung von Bereitschaftsdienst vorgelegen. Hinreichenden Sachvo r- trag dafür, dass demgegenüber von überwiegender Vollarbeit auszugehen war, hat der Kläger nicht gebracht . Aus der Belastungsanalyse, die i m Erhebung s- zeitr aum i nnerhalb von 24 Stunden Vollarbeit zwischen 67,79 % und 70,92 % 19 20 21 - 7 - 10 AZR 480/13 - 8 - ausweist, ergibt sich nicht, dass von ü berwiegen der Vollarbeit während des tä g- lich en insgesamt ca. 12 - stündigen Bereitschaftsdienst es auszugehen war. Da bereits die im Dienstplan vorgesehene Vollarbeit zu eine m Anteil von 50 % pro Arbeitstag führ t , hätte a llenfalls ein Arbeitszeitanteil von insgesamt mehr als 75 % die Behauptung des Klägers stützen können , dass während des Berei t- schaftsdienstes Zeit en der Arbeitsleistung überwieg en . Auch dann wäre aber eine differenzierte Betrachtung der verschiedenen Berei tschafts dienst zeiten notwendig gewesen , dazu trägt der Kläger nichts vor. Macht der Arbeitnehmer geltend, es sei in Zeiten angeordneten Bereitschaftsdienstes von überwiege n- der Vollarbeit auszugehen, so muss er bezogen auf die Zeiten des Berei t- schaftsdienst es entsprechenden Sachvortrag leisten; eine undifferenzierte G e- samtbetrachtung unter Einbezug von Zeiten angeordneter Vollarbeit ist rege l- mäßig unergiebig. Erst nach entsprechendem Sachvortrag des Arbeitnehmers ist der Arbeitgeber verpflichtet, substan z iie rt zu erwidern und darzulegen, aus welchen Gründen er dennoch von einem Überwiegen der Zeit ohne Arbeitslei s- tungen ausgehen konnte. Dass nach Vortrag des Klägers an einzelnen Tagen der Anteil von Vollarbeit deutlich höher war, ist unerheblich; maßgeblich i st, ob regelmäßig zu mindestens 50 % Vollarbeit anfällt. 4 . Die weiteren Angriffe der Revision sind unbehelflich. a) Es verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, dass die Tarifvertragsparte i- en nach § 15 Abs. 1 Angleichungs - TV Berlin iVm. § 47 Nr. 2 TV - L Angestellte im feuerwehrtechnischen Dienst den Regelungen für vergleichbare Beamte u n- terstellt haben. aa ) Tarifvertragsparteien steht es grundsätzlich frei, die Voraussetzungen für die Zahlung von Zulagen festzulegen (BAG 2 0. Januar 2010 - 10 AZR 990/08 - Rn. 21) . Sie können ihre Rechtssetzungsbefugnis auch im Wege einer Verweisung auf Vorschriften des Beamtenrechts ausüben (BAG 2 4. Februar 2010 - 10 AZR 1038/08 - Rn. 22; 1 5. Dezember 2005 - 6 AZR 227/05 - Rn. 16 ff. , BAGE 116, 346) , d iese Vorschriften gel ten dann regelmäßig als tari f- 22 23 24 - 8 - 10 AZR 480/13 - 9 - liche Rechtsnormen. Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 FeuerwehrG Berlin vom 23. September 2003 (GVBl. S. 457) gelten für Angehörige der Berufsfeuerwehr die beamtenrechtlichen Vorschriften; es ist deshalb besonders naheliegend, die in einem Angestellte nverhältnis tätigen A ngehörigen der Berufsfeuerwehr in Bezug auf den arbeitszeitrechtliche n Rahmen und damit zusammenhängende Zulagen ihren beamteten Kollegen gleichzustellen. bb ) D er Kläger verkennt zudem , dass er auch keinen tariflic hen Anspruch auf eine Wechselschichtzulage hätte. N ach § 7 Abs. 1 Satz 2 TV - L liegen Wechselschichten nur vor, wenn ununterbrochen in Schichten gearbeitet wird, bei angeordnetem Bereitschaftsdienst besteht kein Anspruch (BAG 1 8. Mai 2011 - 10 AZR 255/10 - ; 2 0. Januar 2010 - 10 AZR 99 0 /08 - ) . Soweit der Kläger die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 2 4. September 2008 ( - 10 AZR 669/07 - BAGE 128, 29 ) heranzieht, verkennt er, dass dort Berei t- schaftszeiten anfielen und nicht Bereitschaftsdienst angeordnet war. b) U nionsrechtliche Vorgaben verhelfen der Klage entgegen der Auffa s- sung des Klägers nicht zum Erfolg . aa) Die R ichtlinie 2003/88/EG des Euro päischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgest altung (ABl. E U L 299 vom 1 8. November 2003 S. 9 ) gebietet nicht, Bereitschaft s- dienst als zulagenbegründende Arbeitszeit iSv. § 20 Abs. 1 EZulV bzw. § 8 Abs. 7, § 7 Abs. 1 TV - L anzu sehen (BAG 2 4. September 2008 - 10 AZR 770/07 - Rn. 34 ff. , BAGE 128, 42 ; vgl. auch BAG 2 0. Januar 2010 - 10 AZR 990/08 - Rn. 22) . Tarifvertragsparteien und Gesetzgeber dürfen Bereitschaft s- dienst und Vollarbeit unterschiedlichen Vergütungsordnungen unterwerfen und eine unterschiedliche Vergütung vorsehen. Auch nach der jüngeren Rechtspr e- chung des Gerichtshof s der Euro päischen Union ( vgl. EuGH 2 5. November 2010 - C - 429/09 - ) kann allenfalls im Fall der Überschreitung der nach Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit ein unionsrechtliche r Entschädigungsanspruch bestehen , sofern der Mitglie d- 25 26 27 - 9 - 10 AZR 480/13 staat die Grenzen, die seinem Umsetzungse rmessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat ( vgl. BVerwG 26. Juli 2012 - 2 C 29 . 11 - BVerwGE 143, 381 ) . bb) Der Kläger begehrt nicht den Ausgleich von im Hinblick auf die Berei t- schaftsdienste etwa geleisteter Zuvielarbeit; Streitgegenstand ist nach seiner Erklärung zu Protokoll des Arbeitsgerichts ausschließlich die Wechselschichtz u- lage nach der EZulV /BEZulV . II. Aus vo rstehenden Erwägungen ist die Klage auch mit dem Festste l- lungsantrag zu 2. abzuweisen. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Mikosch W. Reinfelder Mestwerdt Frese Großmann 28 29 30
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