10. Senat - Weisungsrecht - Betriebliches Eingliederungsmanagement

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 18. Oktober 2017 Zehnter Senat - 10 AZR 47/17 - ECLI:DE:BAG:2017:181017.U.10AZR47.17.0 I. Pforzheim Urteil vom 20. August 2015 - 6 Ca 154/15 - II. Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Urteil vom 22. November 2016 15 Sa 76/15 - Entscheidungsstichworte : Weisungsrecht - Betriebliches Eingliederungsmanagement Leitsa tz: Die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements iSv. § 84 Abs. 2 SGB IX ist keine formelle oder unmittelbare materielle Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Versetzung oder einer andere n Ausübung des Weisungsrechts durch den Arbeitgeber. Dies gilt auch in den Fällen, in denen die Anordnung des Arbeitgebers (auch) auf Gr ünde gestützt wird, die im Zusammenhang mit dem Gesundheitszustand des Arbeitnehmers stehen. ECLI:DE:BAG:2017:181017.U.10AZR47.17.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 10 AZR 47/17 15 Sa 76/15 Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 1 8. Oktober 2017 URTEIL Jatz , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungs beklagte und Revisionskläger in, p p . Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagte r, hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgr und der mündlichen Ve r- handlung vom 1 8. Oktober 2017 durch den Vizepräsidenten des Bundesa r- beitsgerichts Dr. Linck, die Richter am Bundesarbeitsgericht Reinfelder und Dr. Schlünder sowie die ehrenamtlichen Richter Petri und Dr. Klein für Recht erkannt: - 2 - 10 AZR 47/17 ECLI:DE:BAG:2017:181017.U.10AZR47.17.0 - 3 - 1. A uf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden - Württemberg vom 2 2. November 2016 - 15 Sa 76/15 - aufgehoben. 2. Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesar beitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über einen Anspruch des Klägers auf Beschäft i- gung in der Nachtschicht. Der 1967 geborene, verheiratete und vier Kindern zum Unterhalt ve r- pflichtete Kläger ist bei der Beklagten , einem Unternehmen mit etwa 500 Arbeitnehmern, seit dem 1 5. Juli 1991 beschäftigt, zuletzt als Maschine n- bediener. Sein durchschnittliches M onatsgehalt betrug vor der zwischen den Parteien streitigen Umsetzung in die Wechselschicht ca. 4.100,00 Eu ro brutto. Der Arbeitsvertrag vom 1 2. Juli 1991 enthält ua. folgende Bestimmung : 1. Tätigkeit Der Mitarbeiter wird als Schlosser - Helfer innerhalb der Abteilung Karosseriebau mit Wirkung vom 15.07.91 in Normalschicht beschä f- tigt. Die Firma ist berechtigt, dem/der Mitarbeiter/in auch andere, seinen/ihren Fähigkeiten und Kenntnissen entsprechende Aufgaben zu übertragen oder ihn/sie an einen anderen zumutbaren Arbeitsplatz oder T ä- tigkeitsort zu versetzen. Der/Die Mitarbeiter/in ist grundsätzlich bereit, auch 1 2 - 3 - 10 AZR 47/17 ECLI:DE:BAG:2017:181017.U.10AZR47.17.0 - 4 - Die Tätigkeit, die der Kläger ausübt, wird bei der Beklagten zum einen im wöchentlichen Wechsel zwischen Frühschicht (05:00 Uhr bis 13:00 Uhr) und Spätschicht (13:00 Uhr bis 21:00 Uhr) g eleistet, zum anderen in (Dauer - )Nachtschicht (21:00 Uhr bis 05: 00 Uhr) . In der Wechselschicht sind 17 Arbeitnehmer beschäftigt, in der Nachtschicht sechs Arbeitnehmer. Der Kl ä- ger leistet e seit dem Jahr 1994 zunächst Wechselschicht , seit dem Jahr 2005 war er in Nac htschicht tätig. I m Zeitraum vom 2 2. September 2014 bis zum 3 1. Oktober 2014 war er nach einem Streit mit einem anderen in der Nach t- schicht eingesetzten Kollegen zeitweise in Wechselschicht eingesetzt . I n den Jahr en 2013 und 2014 war der Kläger jeweils a n 35 Arbeitstagen arbeitsunfähig erkrankt, im Jahr 2015 bis zum 1 7. April 2015 an 39 Arbeits - tagen. In der Zeit vom 2. Dezember 201 4 bis zum 2 6. Februar 2015 war er au f- grund einer Therapiemaßnahme, mit der einer Suchterkrankung begegnet we r- den sollte, arbe itsunfähig. Ab dem 1 0. März 2015 wurde er zunächst wieder in der Nachtschicht eingesetzt. Am 2 5. März 2015 fand unter Beteiligung des G e- schäftsführer s der Beklagten, ihres Personalleiter s , zwei er weitere r Mitarbeiter und eines Betriebsrats mitglieds ein sog. Krankenrückkehrgespräch mit dem Kläger statt. Dieses erfüllte nicht die Voraussetzung en e ines b etrieblichen Ei n- gliederungsmanagements iSv. § 84 Abs. 2 SG B IX (BEM) . Noch am selben Tag ordnete die Beklagte an, dass der Klä ger seine Arbe it ab dem 7. April 2015 in Wechselschicht erbringen solle. Dem bei ihr b e- stehenden B etriebsrat teilte sie dies h- 7. April 201 5 mit . Als Begründung gab sie an, a ufgrund hoher Krankheitszeiten sei der Kläger in der Wechselschicht leichter ersetzbar als in der Nachtschicht. Der Kläger hat die Auffassung vertreten , die Versetzung von der Nach t- schicht in die Wechselschicht sei unwirksam , er habe einen Anspruch darauf , in der Nachtschicht beschäftigt zu werden. Die Entscheidung sei unbil lig, da die Beklagte nicht berücksichtigt habe, dass er sich körperlich auf die Nachtschicht eingestellt habe. Die Wechselschicht sei gesundheitlich viel belastender für ihn. Seine Erkr ankungen stünden nicht im Zusammenhang mit der Nachtschicht , d ie 3 4 5 6 - 4 - 10 AZR 47/17 ECLI:DE:BAG:2017:181017.U.10AZR47.17.0 - 5 - Ende 2014 aufgetretenen Fehlzeiten seien durch eine ärztlicherseits angeor d- nete Suchttherapiemaßnahme verursacht worden. Die Beklagte könne sich zur Begründung ihrer Maßnahme ohnehin nicht au f gesundheitliche Aspek te ber u- fen, da sie es unterlassen habe, ein BEM durchzuführen. Aufgrund der Ther a- piemaßnahmen habe sich sein Gesundheitszustand außerdem so verbessert, dass im Jahr 2016 nur zwölf Krankheitstage angefallen seien. Im Übrigen habe die Umsetzung zur Folge , dass er nicht mehr wöchentlich an einer nachstati o- nären, ambulanten Entwöhnungsmaßnahme teilnehmen könne. Die Arbeit in der Wechselschicht führe zudem aufgrund des Wegfalls von Zuschlägen für die Nachtarbeit zu finanziellen Nachteilen iHv. etwa 1.000,00 Euro brutto monatlich . Da es sich um eine Versetzung gehandelt habe, habe der Betriebsrat gem . § 99 Abs. 1 BetrVG zustimmen müssen. Eine ordnungsgemäße Beteiligung des B e- triebsrats habe jedoch nicht stattgefunden. Der Kläger hat zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihn als Maschinenb ediener in der Nachtschicht, arbeitstäglich von 21:00 Uhr bis 05:00 Uhr, zu beschäftigen, hilfsweise festzustellen, dass die durch die Beklagte vorgenommene Umsetzung des Kläger s von der Nachtschicht in die Wechselschicht Früh - /Spätschicht bzw. Tagschicht durch Anordnung vom 2 5. März 2015 und mit Wirkung zum 7. April 2015 rechtswidrig und somit rechtsunwirksam ist. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffass ung vertreten, die Umsetzung des Klägers sei von ihrem Direktionsrecht ge deckt . Grund der Weisung sei die Annahme gewesen , dass die dauerhafte Nachtarbeit möglicherweise der Gesundheit des Klägers nicht zuträglich gewesen sein könnte. Es habe festgestellt werden sollen, ob die Wechselschicht arbeit für den Kläger besser sei. Dies entspreche den Angaben des Betriebsarztes , wonach bei Fehlzeiten , wie denjenigen des Klägers, zu prüfen sei , ob diese mit der Nacht arbeit in Zusammenhang stünden. Eine Dauernachtschicht sei generell gesundheitlich belastender als jede andere Arbeitszeit. Ein BEM habe sie nicht durchgeführt, da sie keine Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Erwägung 7 8 - 5 - 10 AZR 47/17 ECLI:DE:BAG:2017:181017.U.10AZR47.17.0 - 6 - gezogen habe. Für sie sei es darüber hina us schwerer, einen häufig fehlenden Mitarbeiter in der Nachtschicht zu ersetzen, da der Pool der heranzuziehenden Mitarbeiter geringer sei als in der Wechselschicht. Mitarbeiter aus der Wechse l- schicht könnten wegen der einzuhaltenden Ruhezeiten nicht einge setzt werden. Bei abteilungsfremden Mitarbeitern bestünden Einarbeitungsschwierigkeiten . Deshalb springe der Schichtführer selbst ein, könne dann aber seine eigentl i- chen Aufgaben , beispielsweise als Einsteller , nicht wahrnehmen, was zu erhe b- lichen Betriebs ablaufstörungen führe. Die finanziellen Interessen des Klägers seien berücksichtigt worden, er erhalte auch in der Wechselschicht Zeitz u- schläge. In der Frühschicht falle in der Stunde zwischen 05:00 Uhr und 06:00 Uhr ein Nachtarbeitszuschlag von 30 vH a n, in der Spätschicht ein Spä t- arbeitszuschlag von 20 vH, weil die Arbeit nach 12:00 Uhr beginne und nach 19:00 Uhr ende. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen , das Landesarbeitsgericht hat ihr mit dem H auptantrag stattgegeben . Mit der vom Landesarbeits gericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Abweisung der Klage . Entscheidungsgründe Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Mit der vom La n- desarbeitsgericht gegebenen Begründung kann der Klage nicht stattgegeben werden. Mangels entsprechender Feststellungen durch das Landesarbeitsg e- richt kann der Senat in der Sache nicht abschließend entscheiden. Das ang e- griffene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ( § 563 Abs. 1 ZPO) . Ob der Kläge r über den 6. April 201 5 hinaus einen Anspruch auf Beschäftigung in der Nachtschicht hatte oder ob er aufgrund der Anordnung der Beklagten vom 25. März 201 5 rech tswirksam mit Wirkung ab dem 7. April 201 5 in die Wechselschicht umgesetzt wurde, steht noch ni cht fest. 9 10 - 6 - 10 AZR 47/17 ECLI:DE:BAG:2017:181017.U.10AZR47.17.0 - 7 - I. Die auf vertragsgemäße Beschäftigung gerichtete Leistungsklage ist zulässig. 1. Bei einem Streit über die Berechtigung einer Versetzung oder einer a n- deren Ausübung des Weisungsrechts bestehen für den Arbeitnehmer zwei Mö g lichkeiten : Er kann zum einen deren Berechtigung im Rahmen einer Fes t- stellungsklage klären lassen. Zum ander e n hat er die Möglichkeit, den A n- spruch auf vertragsgemäße Beschäftigung im Rahmen einer Klage auf künftige Leis tung gem. § 259 ZPO durchzusetzen. Bei der Prüf ung des Beschäftigung s- anspruchs ist die Wirksamkeit der Ausübung des Weisungsrechts als Vorfrage zu beurteilen ( BAG 25. August 2010 - 1 0 AZR 275/09 - Rn. 12 mwN, BAGE 135, 239 [zur Versetzung] ) . 2. Der Antrag des Klägers ist hinreichend bestimmt iSv. § 2 53 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. In Verbindung mit der Klagebegründung ist erkennbar, welche konkrete Beschäftigung er anstrebt. Die Voraussetzungen nach § 259 ZPO liegen vor. II . Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung durfte der Klage nicht stattgegeb en werden. 1. Im Arbeitsverhältnis besteht grundsätzlich ein Anspruch auf vertrag s- gemäße Beschäftigung. Im Falle einer unwirksamen Weisung des Arbeitgebers richtet sich der Beschäftigungsanspruch auf die zuletzt zugewiesene Tätigkeit (vgl. BAG 2 5. August 2010 - 1 0 AZR 275/09 - Rn. 15 , BAGE 135, 239 ) . Dies gilt auch im Fall einer (nur) unbilligen Weisung. Der Arbeitnehmer ist nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB nicht - auch nicht vorläufig - an eine Weisung des Arbeitgebers gebunden, die die Grenzen billigen Ermessens nicht wahrt (grun d- legend BAG 1 8. Oktober 2017 - 10 AZR 330/16 - Rn. 58 ff. mwN ) . 2. Das Landesarbeitsgericht geht zutreffend davon aus, dass sich ein A n- spruch des Klägers auf E insatz in de r Nachtschicht nicht bereits aus seinem Arbeitsvertrag ergibt und auch keine entsprechende Konkretisierung erfolgt ist (vgl. dazu zB BAG 1 3. Juni 2012 - 10 AZR 296 /11 - Rn. 2 4 mwN ) . Gegenrügen hat der Kläger nicht erhoben , Rechtsfehler sind nic ht erkennbar . 11 12 13 14 15 16 - 7 - 10 AZR 47/17 ECLI:DE:BAG:2017:181017.U.10AZR47.17.0 - 8 - 3. Der Kläger wendet sich auch nicht mit Gegenrügen gegen die Annahme des Landesarbeitsgerichts, einer Beteiligung des bei der Beklagten bestehe n- den Betriebsrats nach § § 99 ff . , § 95 Abs. 3 BetrVG habe es nicht bedurft, da es sich bei der streitgegenständlichen Maßnahme nicht um eine Versetzung im betriebsverfassungsrechtliche n Sinn handel e (vgl. dazu BAG 2 3. November 1993 - 1 ABR 38/93 - BAGE 75, 97) . Die diesbezüglichen Ausführungen des Be rufungsgerichts lassen keine Rechtsfehler erkennen. Gleiches gilt im Hinblick auf die vorinstanzlich erhobene Rüge eines Verstoßes gegen das Maßreg e- lungsverbot gem . § 612a BGB (vgl. dazu BAG 1 6. Oktober 2013 - 10 AZR 9/13 - Rn. 38 mwN ) . 4. D ie weitere Ann ahme des Landesarbeitsgericht s, die Beklagte habe bei der Ausübung ihres Weisungsrechts die Grenzen des billigen Ermessens gem. § 106 GewO, § 315 Abs. 1 BGB überschritten , weil sie kein betriebliches Ei n- gliederungsmanagement iSv. § 84 Abs. 2 SGB IX und auc h ke ine gleichwertige Maßnahme durchgeführt habe, ist dagegen rechtsfehlerhaft. a) Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen ( § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allg e- meinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 106 GewO, § 315 Abs. 1 BGB verbleibt auch im Falle der Versetzung für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufü l- lender Spielraum. Innerhalb dieses Spielraums können dem Bestimmungsb e- rechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dem Gericht obliegt nach § 106 GewO, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB die Prüfung, ob der Arbeitgeber als Gläubiger die Grenzen seines Bestimmun gsrechts beachtet hat. Bei dieser Prüfung kommt es nicht auf die vom Bestimmungsberechtigten a n- gestellten Erwägungen an, sondern darauf, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Die Darlegungs - und Beweislast für die Einhaltung dieser Grenzen hat der Bestimmungsberechtigte. 17 18 19 - 8 - 10 AZR 47/17 ECLI:DE:BAG:2017:181017.U.10AZR47.17.0 - 9 - Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hatte (st. Rspr., zuletzt zB BAG 1 8. Oktober 2017 - 10 AZR 330/16 - Rn. 45) . b) Der Begriff des billigen Ermessens bei der Ausübung des Weisung s- rechts iSv. § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Bei dessen Anwendung steht dem Tatsachengericht ein Beurteilungsspielraum zu. Dies gilt auch im Fal l der Kontrolle der Ausübung des Weisungsrechts nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB. Der Beurteilungsspielraum des Tatsacheng e- richts ist vom Revisionsgericht nur darauf zu überprüfen, ob das Berufungsg e- richt den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei d er Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm Denkgesetze oder allgemeine Erfahrung s- sätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist ( grundlegend BAG 1 8. Oktober 2017 - 10 AZR 3 30/16 - Rn. 46 ff. mwN) . c) Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält einer solchen eing e- schränkten Überprüfung nicht stand. Das Landesarbeitsgericht ist von einem Fehlv erständnis de r Rechtswirkungen de s § 84 Abs. 2 SGB IX ausgegangen . Infolgedessen hat es wesentlichen Vortrag der Beklagten außer Acht gelassen , da es die Berufung der Beklagten auf gesundheitliche Aspekte der Umsetzung an die Durchführung eines BEM oder eine r gleichwertige n M aßnahme ge knüpft hat. aa) Die Beklagte war ver pflichtet, ein BEM gem . § 84 Abs. 2 SGB IX durc h- zuführen. Dies gilt entgegen der Auffassung der Revision unabhängig davon, ob die Beklagte die Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Erwägung gezogen hat. (1) Nach § 84 Abs. 2 SGB IX hat der Arbeitgeber bei einem Besch ä ftigte n, der innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wi e- derholt arbeitsunfähig gewesen ist , mit der zuständigen Interessenvertretung mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Person die Möglichkeiten zu klären , wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit we l- 20 21 22 23 - 9 - 10 AZR 47/17 ECLI:DE:BAG:2017:181017.U.10AZR47.17.0 - 10 - chen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann. Dieses Erfordernis eines BEM besteht für alle Arbeitnehmer und nicht nur für beh inderte Menschen ( st . Rspr., zuletzt zB BAG 1 3. Mai 2015 - 2 AZR 565/14 - Rn. 25 ; grundlegend BAG 1 2. Juli 2007 - 2 AZR 716/06 - Rn. 35, BAGE 123, 234) . Es ist Sache des Arbeitgebers, die Initiative zur Durchführung des BEM zu ergreifen (BAG 2 0. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 31 mwN , BAGE 150, 117) . (2) Bereits n ach dem Wortlaut des § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX kommt es für die Pflicht zur Durchführung eines BEM allein darauf an, dass ein Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres entsprechende Krankheitszeiten aufweist , unabhängig davon, ob diese Krankheitszeiten in einer oder mehreren Perioden der Arbeit s- unfähigkeit erreicht wurden (BAG 2 4. März 2011 - 2 A ZR 170/10 - Rn. 19 mwN ) und ob es sich um eine lang andauernde Erkrankung oder um häufige Kurze r- krankungen mit verschiedenen Ursachen handelt (BAG 2 0. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 42, BAGE 150, 117) . Subjektive Erwägungen des Arbei t- gebers, d ie auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zielen oder de r En t- schluss zur Kündigung des Arbeitsverhä ltnisses sind hingegen nach der Norm nicht Voraussetzung für diese Verpflichtung des Arbeitgebers . Ein solches Ve r- ständnis würde auch dem Sinn und Zweck des BEM widersprechen. Durch die dem Arbeitgeber auferlegten besonderen Verhaltenspflichten soll möglic hst frühzeitig einer Gefährdung des Arbeitsverhältnisses eines kranken Menschen begegnet und die dauerhafte Fortsetzung der Beschäftigung erreicht werden (Düwell in LPK - SGB IX 4. Aufl. § 84 Rn. i- . Ziel des BEM ist - w ie das der gesetzlichen Prävention nach § 84 Abs. 1 SGB IX - die frühzeitige Klärung, ob und ggf. welche Maßnahmen zu ergreifen sind, um eine möglichst dauerhafte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu fördern. Die in § 84 Abs. 2 SGB IX genannten Maßnahme n dienen damit letz t- lich der Vermeidung einer Kündigung und der Verhinderung von Arbeitslosigkeit erkrankter und kranker Menschen (vgl. BAG 3 0. September 2010 - 2 AZR 88/09 - Rn. 32 mwN , BAGE 135, 361 ; vgl. auch die Begründung zum Regi e- rungsentwurf BT - Drs. 15/1783 S. 16 ) . Um den Zielen des BEM zu genügen, ist ein unverstellter, verlaufs - und ergebnisoffener Suchprozess erforderlich (vgl. 24 - 10 - 10 AZR 47/17 ECLI:DE:BAG:2017:181017.U.10AZR47.17.0 - 11 - BAG 2 2. März 2016 - 1 ABR 14/14 - Rn. 11 mwN , BAGE 154, 329 ; 2 0. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 30 mwN , BAGE 150, 117 ) . Auf eine konkrete Gefährdung des Beschäftigungsverhältnisses kommt es nicht an ( Cramer/Ritz /Schian SGB IX 6. Aufl. § 84 Rn. 20) . Dem stünde entgegen, das BEM immer erst dann durchzuführen, wenn eine Beendigung des Arbeitsve r- hältnisses vom Arbeitgeber be reits in Erwägung gezogen wird. (3) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts war der Kläger in der Zeit vom 2. Dezember 2014 bis zum 2 6. Februar 2015 arbeitsunfähig erkrankt, mithin länger als sechs Wochen. Als die Beklagte im Zusammenhang mit dem sog. Krankenrückkehrgespräch am 2 5. März 2015 die Umsetzung des Klägers in die Wechselschicht anordnete, lagen die Vorausse t- zungen nach § 84 Abs. 2 SGB IX vor , so dass die Beklagte eine entsprechende Initiative hätte ergreifen müssen . Dies ist jedoch nicht geschehen . Das Kra n- kenrückkehrgespräch erfüllt e unstreitig die gesetzlichen Anforderungen an ein BEM nicht (vgl. dazu BAG 2 0. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 32 mwN , BAGE 150, 117) . bb) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts führt die Unterla s- sung eines BEM oder einer gleichwertigen Maßnahme aber nicht dazu, dass eine Ausübung des Weisungsrechts durch den Arbeitgeber, die (auch) auf Gründe gestützt wird, die im Zusammenhang mit dem Gesundheitszustand des Arbeitnehmers stehen , bereits deswegen formell oder materiell unmittelbar u n- wirksam w äre. Ebenso wenig ist der Arbeitgeber in einer solchen Situation durch § 84 Abs. 2 SGB IX gehinde rt, sich im Rahmen der gerichtlichen Übe r- pr ü fung der Wahrung der Grenzen des billigen Ermessens nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB auf Gründe für die Maßnahme zu berufen, die im Zusa m- menhang mit dem Gesundheitszustand oder der Arbeitsunfähigkeit des Arbei t- n ehmers stehen. ( 1 ) § 84 Abs. 2 SGB IX selbst gibt kein en Anhaltspunkt für die Annahme, die unterlassene Durchführung des BEM führe unmittelbar zur Unwirksamkeit einer Versetzung oder einer anderen Ausübung des Weisungsrechts durch den Arbeit geber. 25 26 27 - 11 - 10 AZR 47/17 ECLI:DE:BAG:2017:181017.U.10AZR47.17.0 - 12 - (2) Wie dargelegt , dient das BEM dem Ziel, krankheitsbedingten Gefäh r- dungen des Arbeitsverhältnisses möglichst frühzeitig entgegenzutreten und im Rahmen eines ergebnisoffenen Suchprozesses Wege zu finden , um erneuter Arbeitsunfähigkeit vorzubeugen und damit da s Arbeitsverhältnis zu erhalten. Durch das BEM können ggf. mildere Mittel gegenüber dem Ausspruch einer Kündigung gefunden werden; das BEM selbst ist aber kein solches milderes Mittel gegenüber anderen Maßnahmen (vgl. BAG 1 2. Juli 2007 - 2 AZR 716/06 - Rn. 41 mwN , BAGE 123, 234 ; aA wohl ohne Begründung LAG Köln 1 2. Dezember 201 3 - 7 Sa 537/13 - zu II 1 b der Gründe ) . (3 ) Nach ständiger Rechtsprechung ist die Durchführung des BEM keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine krankheitsbedingte Kündigun g. § 84 Abs. 2 SGB IX ist aber auch kein bloßer Programmsatz. Die Norm konkr e- tisiert vielmehr den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Mit Hilfe eines BEM können mildere Mittel als die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wie zB die Umg e- staltung des Arbeitsplatz es oder die Weiterbeschäftigung zu geänderten A r- n- h- rung des BEM keine positiven Ergebnisse hätte zeitigen können , ist sein Fehlen unschädlich. Um darzutun, dass die Kündigung dem Verhältnismäßigkeit s- grundsatz genügt und ihm keine milderen Mittel zur Überwindung der kran k- heitsbedingten Störung des Arbeitsverhältnisses als die Kündigung offensta n- den, muss der Arbeitgeber die objektive Nutzlosigkeit des BEM darlegen ( z u- letzt zB BAG 1 3. Mai 2015 - 2 AZR 565/14 - Rn. 28 mwN) . ( 4 ) Das BEM ist auch im Fall einer Versetzung oder einer andere n Au s- übung des Direktionsrechts, die (auch) auf gesundheitliche Gründe gestü tzt wird, k eine formelle oder unmittelbare materielle Wirksamkeitsvoraussetzung für die Maßnahme. Das Gesetz bestimmt dies nicht ausdrücklich, vielmehr sieht es im Fall der Unterlassung des BEM gar keine Rechtsfolge vor . Um ein Ve r- botsgesetz iSd. § 134 BGB handelt es sich nicht (BAG 1 2. Juli 2007 - 2 AZR 716/06 - Rn. 36, BAGE 123, 234) . V on einer formellen Wirksamkeitsvorausse t- zung geht wohl auch das Landesarbeitsgericht nicht ausdrücklich aus. Als so l- 28 29 30 - 12 - 10 AZR 47/17 ECLI:DE:BAG:2017:181017.U.10AZR47.17.0 - 13 - che würde die Unterlassung des BEM aber faktisch wirken, wenn dem Arbei t- geber - wie das Landesarbeitsgericht offenbar annimmt - verwehrt wäre, sich auf die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers oder andere mit seinem Gesun d- heitszustand in Zusammenhang stehende Gründe zur Begründung einer Au s- übung des Weisungsrec hts zu berufen. Eine solche Vorrangstellung des § 84 Abs. 2 SGB IX gegenüber dem Weisungsrecht nach § 106 Satz 1 GewO lässt sich der Norm ebenso wenig wie im Verhältnis zu § 1 KSchG entneh men. ( 5 ) Dabei ist auch zu beachten, dass sich der auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zielende Ausspruch einer Kündigung und die der Ausg e- staltung des Arbeitsverhältnisses dienende Ausübung des Weisu ngsrechts durch den Arbeitgeber nach Voraussetzungen und Wirkungen deutlich unte r- scheiden. Mit seinem Weisungsrecht konkretisiert der Arbeitgeber die arbeit s- vertraglich häufig nur rahmenmäßig bestimmte Arbeitspflicht und schafft damit regelmäßig erst die Voraussetzung, dass der Arbeitnehmer diese erfüllen und d as Arbeitsverhältnis praktisch durchgeführt werden kann ( BAG 1 8. Oktober 2017 - 10 AZR 330/16 - Rn. 60) . Deshalb sind für die Überprüfung der Wir k- samkeit einer Weisung auch keine kündigungsrechtlichen Maßstäbe anzulegen, diese bestimmen sich vielmehr entsp rechend der gesetzlichen Vorgabe nach § 106 GewO, § 315 BGB (vgl. BAG 2 8. August 2013 - 10 AZR 569/12 - Rn. 41 [zur Bedeutung einer unternehmerischen Entscheidung für eine Versetzung]) . (6) D as Landesarbeitsgericht unterscheidet mit seine n Annahmen auch nicht ausreichend zwischen dem BEM und den Maßnahmen, die aufgrund des BEM in Betracht kommen ( vgl. BAG 1 2. Juli 2007 - 2 AZR 716/06 - Rn. 41, BAGE 123, 234) . Wird als Maßnahme aus einem BEM eine Versetzung oder andere Ausübung des Weisungsrechts in Erwägung gezogen, richtet sich die Verbindlichkeit der arbeitgeberseitigen Weisung nach § 106 GewO , § 315 BGB . Der Arbeitnehmer kann sich - unabhängig von möglichen Folgen in einem Streit über eine spätere krankheitsbedingte Kündigung - gegen eine solch e Maßna h- me wenden, eine Bindung an die Ergebnisse des BEM besteht nicht. Umg e- kehrt würde es dem in § 84 Abs. 2 SGB IX zum Ausdruck kommenden Präve n- tionsgedanken widersprechen, wenn der Arbeitgeber eine aus gesundheitlichen 31 32 - 13 - 10 AZR 47/17 ECLI:DE:BAG:2017:181017.U.10AZR47.17.0 - 14 - Gründen gebotene Umsetzung, die a uch ansonsten billigem Ermessen en t- spricht, nicht vornehmen dürfte, nur weil er kein BEM durchgeführt hat. Soweit § 84 Abs. 2 SGB sich um einen offensichtlichen Redaktionsfehler ( BAG 2 0. Novem ber 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 32, BAGE 150, 117; Düwell in LPK - SGB IX § 84 Rn. 32 ; aA wohl Cramer/Ritz /Schian SGB IX § 84 Rn. 20 ) . ( 7 ) Darüber hinaus übersieht das Landesarbeitsgericht, dass es im Ra h- men der gerichtlichen Überprüfung einer Versetzung oder einer anderen Au s- übung des Weisungsrechts nach § 106 GewO, § 315 BGB nicht auf die vom Bestimmungsberechtigten angestellten Erwägungen ankommt, sondern darauf, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung die Grenzen billigen Ermessens wahrt (BAG 1 8. Oktober 2017 - 10 AZR 330/16 - Rn. 3 5 mwN) . Dies hat der Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen. Auch wenn es dem Arbeitgeber - wie möglicherweise hier - um die Suche nach der unter gesundheitlichen Aspekten besten Einsatzmöglichkeit für einen Arbeitnehmer geht, verlangt der Zweck des BEM nicht, die Maßnahme nur deshalb als unwirksam anzusehen, weil der Arbeitnehmer seine Interessen nicht zuvor selbst eingebracht hat. Entscheidend ist vielmehr, ob die Ausübung des Weisungsrechts auch diese Interessen des A rbeitnehmers im Rahmen der notwendigen Abwägung wahrt . Wenn der Arbeitgeber wegen de s fehlenden BEM erhebliche Belange des Arbeitnehmers hingegen nicht hinreichend berücksichtigt hat, weil er sie deswegen beispie l- weise gar nicht kannte , wird sich die Maßnahme im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung regelmäßig als unwirksam erweisen , sofern nicht gleichwohl die von ihm angeführten Abwägungsgesichtspunkte die Wahrung billigen Erme s- sens begründen können (vgl. im Hinblick auf eine tarifvertragliche Verpfli chtung zur Anhörung des Arbeitnehmers vor einer Versetzung BAG 1 8. Oktober 2017 - 10 AZR 330/16 - Rn. 35 ) . Inso fern kann das unterlassene BEM auch im Ra h- men der Ausübung des Weisungsrechts zu Rechtsnachteilen für den Arbeitg e- ber führen (vgl. dazu Kohte/Li ebsch juris - PR - ArbR 36/17 Anm. 5 [allerdings u n- ter Hinweis auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz] ) . 33 - 14 - 10 AZR 47/17 ECLI:DE:BAG:2017:181017.U.10AZR47.17.0 - 15 - d) Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich darüber hi n- aus als rechtsfehlerhaft, weil es wesentliche n Vortrag der Beklagten zur B e- gründung der Umsetzung des Klägers übergangen hat . Die von der Beklagen zulässig nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO erhobene Verfahrensr ü- ge hat Erfolg. Auch dies führt zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidung ( § 562 Abs. 1 ZPO) . aa ) Die Beklagte hatte in den Vorinstanzen mehrfach vorgetragen, dass es für sie in der Nachtschicht schwieriger als in der Wechselschicht sei, einen hä u- fig fehlenden Mitarbeiter zu ersetzen, da der Pool der heranzuziehenden Mita r- beiter gegenüber der Wechselschicht geringe r sei. Mitarbeiter aus der Wec h- selschicht könnten nicht in der Nachtschicht ein ge setz t werden , weil dann die Ruhezeiten nicht eingehalten werden könnten . Springe der Schichtführer ein, könne er seinen eigentlichen Aufgaben nicht mehr nachkommen. Dies e betr ie b- lichen Umstände hat sie ausdrücklich als weiteren Grund für die streitgege n- ständliche Maßnahme angeführt. bb) Das Landesarbeitsgericht hat diesen Vortrag der Beklagten im streit i- gen Tatbestand ausdrücklich wiedergegeben. In seinen Entscheidungsgründen führt es hingegen aus, die Beklagte habe nicht dargelegt und solche hätten im Zeitpunkt der Maßnahme objektiv auch nicht bestanden. A n anderer Stelle benennt das Landesarbeitsgericht die Fra ge der gesundheitlichen Folgen der Umsetzung in die Wechselschicht n- zige [ von der Beklagten] . Mit dem g e- nannten Vortrag der Beklagten setzt sich das Landesarbeitsgericht nicht ause i- nander. Den Urteilsgründen ist auch nicht zu entnehme n, dass das Landesa r- beitsgericht den diesbezüglichen Vortrag - unabhängig von der Frage etwaiger Hinweispflichten nach § 139 ZPO - als unsubstanziiert oder aus anderen pr o- zessualen Gründen als nicht verwertbar angesehen hat. I I I. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, da das Lande s- arbeitsgericht nicht alle erforderlichen Feststellungen getroffen hat. Im Übrigen ist es regelmäßig Sache der Tatsacheninstanzen festzustellen, ob eine konkr e- te Maßnahme billigem Ermessen entspricht oder nicht ( vgl. BAG 3 0. November 34 35 36 37 - 15 - 10 AZR 47/17 ECLI:DE:BAG:2017:181017.U.10AZR47.17.0 - 16 - 2016 - 10 AZR 805/15 - Rn. 34) . Die Sache ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ( § 563 Abs. 1 ZPO). 1. Das Landesarbeitsgericht wird unter Zugrundelegung d er obigen Grundsätze zu prüfen h aben, ob die Weisung vom 2 5. März 201 5 billigem E r- messen entsprach. Den Parteien wird Gelegenheit zu geben sein, ihren Vortrag hinsichtlich der für und gegen die Wirksamkeit der Weisung sprechenden ta t- sächlichen Umstände zu ergänzen, soweit das La ndesarbeitsgericht diesen als nicht ausreichend substan z iiert ansieht. Maßgeblich kann es dabei aber au s- schließlich auf Umstände ankommen, die zum Zeitpunkt der streit gegenständl i- chen Maßnahme bereits vorlagen; spätere Entwicklungen (zB der Arbeitsunf ä- higk eitszeiten) können keine Berücksichtigung finden. Ebenso wenig kommt es im Rahmen der gerichtlichen Überprü fung der Ausübung eines Weisungsrechts auf die vom Bestimmungsberechtigten angestellten Erwägungen an, sondern allein darauf, ob das Ergebnis der get roffenen Entscheidung den vertraglichen, tarifvertraglichen oder gesetzlichen Anforderungen genügt (vgl. BAG 3 0. November 2016 - 10 AZR 11/16 - Rn. 28) . 2. Das Landesarbeitsgericht wird bei seiner Entscheidung zu berücksicht i- gen haben, dass es gesicherte n arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen en t- spricht, dass Nachtarbeit grundsätzlich für jeden Menschen schädlich ist und negative gesundheitliche Auswirkungen hat (BAG 9. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14 - Rn. 17 mwN , BAGE 153, 378) . Es ist daher nicht a usgeschlossen , dass diese Erkenntnis eine Umsetzung in die Wechselschicht rechtfertigen kann. Der allgemeine Vortrag des Klägers, gerade für ihn sei eine dauerhafte Nachtschicht gesundheitlich besser als die Wechselschicht mit den wechsel n- den Arbeitszeiten , dürfte nicht genügen, um diese Erkenntnis in f rage zu stellen . Allerdings wird zu berücksichtigen sein, dass im Betrieb der Beklagten weiterhin eine (Dauer - )Nachtschicht eingerichtet ist. Es bedarf daher besondere r U m- stände in der Person des Klägers - wie beispielsweise deutlich überdurc h- schnittliche Arbeitsunfähigkeitszeiten - um diese allgemeine Erkenntnis gerade als (ein en ) hinreichenden Grund für d e ssen Umsetzung anzusehen . Konkret auf 38 39 - 16 - 10 AZR 47/17 ECLI:DE:BAG:2017:181017.U.10AZR47.17.0 die individuelle gesundheitliche Situation des Klägers bezogene Grü nde für die Maßnahme - die ggf. im Rahmen der Durchführung eines betrieblichen Eingli e- derungsmanagements hätten festgestellt werden können - hat die Beklagte bi s- her jedenfalls nicht vorgetragen. 3. Das Landesarbeitsgericht wird weiter dem Vortrag der Bek lagten zur einfacheren Ersetzbarkeit des Klägers in der Wechselschicht bei krankheitsb e- dingten Ausfällen nachzugehen und diesen zu bewerten haben. Gleiches gilt für die bisher sehr allgemeine Behauptung des Klägers zu Nachteilen bei seiner Suchttherapie (v gl. zu solchen Erwägungen auch BAG 2. November 2016 - 10 AZR 596/15 - Rn. 32, BAGE 157, 153) und seine n im Hinblick auf den g e- genläufigen Vortrag der Beklagten bisher wenig substan z iierten Vortrag zu f i- nanziellen Einbußen durch den Wegfall von Zuschlägen und Zulagen . Bei der Bewertung des letztgenannten Aspekts ist zu berücksichtigen, dass solche Z u- schläge und Zulagen die besonderen Erschwernisse durch die Nachtarbeit ausgleichen sollen und diese Erschwernisse mit dem fehl enden Einsatz in der Nachtschicht ebenfalls entfallen (vgl. BAG 1 0. Dezember 2014 - 10 AZR 63/14 - Rn. 32) . Von weiteren Hinweisen sieht der Senat ab. Linck Schlünder W. Reinfelder Petri Klein 40

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