10. Senat - Wettbewerbsverbot - Entschädigung nach Ermessen

- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 10 AZR 243/13 16 Sa 563/12 Landesarbeitsgericht Niedersachsen Im Namen des Volkes! Verkündet am 15. Januar 2014 URTEIL Jatz, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagter, Widerkläger, Berufungskläger und Revisionskläger, Streithelfer , pp. Kläger, Widerbeklagter, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 15. Januar 2014 durch den Vorsitzenden Richter am Bu n- desarbeitsgericht Prof. Dr. Mikosch, die Richter am Bundesarbeitsgericht - 2 - 10 AZR 243/13 - 3 - Schmitz - Scholemann und Reinfelder sowie die ehrenamtlichen Richter Kiel und Guthier für Recht erkannt: 1. Die Revision de s Bek lagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 9. Januar 2013 - 16 Sa 563/12 - wird zurückgewiesen. 2. Der Streithelfer trägt die Kosten der Streithilfe. Der Beklagte hat die übrigen Kosten de r Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Zahlung einer Karenzentschädigung für die Monate September und Oktober 2010. Der Beklagte produziert und vertreibt Futter - und Pflege mittel für Pfe r- de. Der Kläger war bei ihm seit dem 1. Januar 2008 als Export vertriebsmitarbe i- ter angestellt. Er bezog ein Monatsgehalt von 7.500,00 Euro brutto ; die private Pkw - Nutzung wurde iHv. 1.089,20 Euro brutto a ls geldwerte r Vorteil bewertet . Der Arbeitsvertrag vom 24. September 2007 enthält ua. folgende Reg e- lung : § 15 Wettbewerbsvereinbarung (1) Der Mitarbeiter verpflichtet sich, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Dauer von 2 Jahren für kein Konkurrenzunternehmen selbstständig oder unselbststä n- dig tätig zu werden. (2) Die Firma verpflichtet sich, dem Mitarbeiter für die Dauer des Wettbewerbsverbotes eine Entschädigung zu zahlen, die in ihr Ermessen gestellt wird. Die Karenzen t- schädigung ist fällig am Ende eines jeden Monats. (3) Auf die Karenzentschädigung wird a lles angerechnet, was der Mitarbeiter durch anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. (4) Der Mitarbeiter ist verpflichtet, während der Dauer des Wettbewerbsverbotes auf Verlangen Auskunft über die 1 2 3 - 3 - 10 AZR 243/13 - 4 - Höhe s einer Bezüge zu geben und die Anschriften seines jeweiligen Arbeitgebers mitzuteilen. Am Schluss eines K a- lenderjahres ist er verpflichtet, seine Lohnsteuerbesche i- nigung vorzulegen. Der Beklagte kündigte d etrieb s- August 2010. Der Kläger erklärte mit Schre i- ben vom 31. August 2010, er werde sich an das vertragliche Wettbewerbsve r- bot halten und erwarte bis zum 15. September 2010 eine Bestätigung, in we l- cher Höhe der Beklagte die mona tliche Karenzentschädigung zahlen werde, mindestens sei sie jedoch in der gesetzlichen Höhe zu leisten. Der Beklagte focht daraufhin mit Schreiben vom 8. September 2010 den Arbeitsvertrag an. Zur Begründung führte er aus, dass er von dem Kläger über die v on ihm erzielbaren Umsätze arglistig getäuscht worden sei. Das Wettbewerbsverbot sei unbestimmt und nichtig. In jedem Fall sei es für ihn u n- verbindlich. Nur hilfsweise nehme er eine Ermessensausübung vor. Wegen der geringen Umsätze des Klägers sei eine Kar enzentschädigung von allenfalls 20 % des letzten Entgelts angemessen. Der Kläger bezog vom 1. September bis 7. November 2010 Arbeitsl o- sengeld iHv. 74,75 Euro täglich . Den entsprechenden Leistungsbescheid hat er dem Beklagten ebenso übermittelt wie eine Lohnsteuerbescheinigung seines neuen Arbeitgebers für den Zeitraum von 8. November bis 31. Dezember 2010 . Der Kläger hat die Auffassung vertreten , das zwischen den Parteien schriftlich vereinbarte Wettbewerbsverbot enthalte eine Entschädigungsreg e- lung und sei deshalb nicht nichtig . Sei die Höhe der Karenzentschädigung zu niedrig, sei das Wettbewerbsverbot lediglich unverbindlich ; er habe sich für dessen Einhaltung entschieden. Bei der zu treffenden Ermessensentscheidung sei der Beklagte nicht völlig frei, sondern müsse sich an die gesetzliche Mi n- desthöhe halten. Ein Recht auf Lossagung vom Wettbewerbsverbot in entspr e- chender Anwendung des § 75 Abs. 1 HGB habe dem Beklagten nicht zug e- standen. J edenfalls habe er e in solches Recht nicht wirksam ausgeübt, da ei n 4 5 6 7 - 4 - 10 AZR 243/13 - 5 - Anfechtungsgrund nicht bestehe und die Monatsfrist des § 75 Abs. 1 HGB nicht gewahrt sei . Der Kläger hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn als Karenzentschäd i- gung 4.294,50 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozen t- punkten über de m Basiszinssatz seit dem 6. Oktober 2010 und weitere 4.294,50 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. November 2010 zu zahlen. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat die Auffa s- sung vertreten , das Wettbewerbsverbot sei nichtig. Eine Karenzentschädigung, die in das Ermessen des Arbeitgebers gestellt werde, genüge dem Schriftform - erfordernis des § 74 Abs. 1 HGB nicht, da sie nicht hinreichend bestimmt sei. Auf das Gesetz verweise das Verbot gera de nicht. Eine ergänzende Auslegung, die zu einer Entschädigung in gesetzlicher Höhe führ e , finde nicht statt. Aus diesem Grund verbiete sich auch im Rahmen der Ermessensausübung nach § 315 BGB ein Rückgriff auf die Wertung des § 74 Abs. 2 HGB. Die vorsorg lich getroffene Ermessensausübung sei rechtsfehlerfrei; aufgrund der schlechten Leistung des Klägers sei eine Karenzentschädigung in Höhe von 20 % des bi s- herigen Verdienstes angemessen. Im Übrigen habe sich der Beklagte wirksam von dem Wettbewerbsverbot lo sgesagt; die Gesamtumstände der Anfechtung des Arbeitsvertrag s seien ihm erstmals durch das Schreiben des Klägers vom 31. August 2010 bekannt geworden. Letztlich stehe ihm ein Z urückbehaltung s- recht nach § 273 Abs. 1 BGB iVm. § 74c HGB zu. Der Kläger habe w eder se i- nen aktuellen Arbeitsvertrag noch eine Steuerbescheinigung am Schluss des Vierteljahres vorgelegt. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der Bek lagte we iterhin deren Abweisung. Der Streithelfer ist dem Rechtsstreit auf Seiten des Beklagten beigetreten. 8 9 10 - 5 - 10 AZR 243/13 - 6 - Entscheidungsgründe Die zulässige Revision des Beklagten ist unbegründet. Der Kläger hat aus § 15 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags vom 24. September 2007 iVm. § 315 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 BGB einen Anspruch auf die begehrte Karenzen t- schädigung iHv. je 4.294,50 Euro brutto für die Monate September und Oktober 2010 nebst Zinsen . I. § 15 des Arbeits vertrags enthält ein wirksames, aber für den Kläger unverbindliches Wettbewerbsverbot iSd. § 74 ff. HGB, für dessen Einhaltung er sich entschieden hat. 1. D as Wettbewerbsverbot sieht in § 15 Abs. 2 des Arbeitsvertrags eine Entschädigung vor (§ 74 Abs. 2 HGB) und ist deshalb nicht nichtig; das geset z- liche Schriftformerfordernis (§ 74 Abs. 1 HGB) ist eingehalten. a) Wettbewerbsverbote , die entgegen § 74 Abs. 2 HGB keine Karenzen t- schädigung vorsehen, sind nichtig ( st . Rspr., zuletzt zB BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 407/05 - Rn. 11 mwN) . Weder der Arbeitnehmer noch der Arbeitgeber können aus einer solchen Abrede Rechte herleiten. Zwar sieht § 74 Abs. 2 HGB vor, das Wettbewerbsverbot sei ohne eine der Höhe nach ausreichende En t- Wird überhaupt keine Karenzentschäd i- gung vereinbart, sind Unverbindlichkeit und Nichtigkeit aber identisch, weil der Arbeitnehmer auch dann, wenn er das Wettbewerbsverbot einh alten würde , keine Zahlungsansprüche daraus herleiten k önnte (BAG 13. September 1969 - 3 AZR 138/68 - Teil I: III 3 der Gründe, BAGE 22, 125 ) . b) Die Parteien haben einen Anspruch des Klägers auf eine Entschäd i- gung vereinbart. Dass ihre Höhe in das Ermessen des Beklagten gestellt wu r- de, bedeutet nicht, dass keine Entschädigung zuge sagt wurde. Dies ergibt eine Auslegung von § 15 Abs. 2 des Arbeitsvertrags. aa) Bei der Regelung in § 15 Abs. 2 des Arbeitsvertrags handelt es sich um eine typische Vertragsregelung, deren Auslegung durch das Revisionsgericht 11 12 13 14 15 16 - 6 - 10 AZR 243/13 - 7 - uneingeschränkt kontrollierb ar ist (vgl. dazu zuletzt zB BAG 13. Juni 2012 - 10 AZ R 313/11 - Rn. 24 mwN) . bb) D urch § 15 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags hat sich der Beklagte - wie schon der eindeutige Wortlaut ergibt - v erpflichtet, dem Kläger für die Dauer des Wettbewerbsverbots eine Entschädigung zu zahlen. D amit wird ein Anspruch des Klägers begründet, wenn er seine Verpflichtungen aus dem Wettbewerbsverbot einhält. Daran ändert sich durch den Relativsatz , wonach die Entschädigung in das Ermessen der Firma ges tellt wird , nichts . Diese Fo r- mulierung betrifft die Höhe des Entschädigungsanspruchs, nicht den Anspruch selbst. Einen übereinstimmenden anderslautenden Willen beider Vertragspa r- teien oder sonstige Umstände, die darauf hindeuten würden, dass die Parteien e ntgegen § 74 Abs. 2 HGB ein entschädigungsloses Wettbewerbsverbot ve r- einbaren wollten (vgl. dazu auch BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 407/05 - Rn. 14) , behauptet auch der Beklagte nicht. Entgegen de ssen Annahme ergibt sich eine Nichtigkeit der Vereinbar ung auch nicht daraus, dass er - wie er meint - die K a- renzentschädigung auf ull festsetzen könnte. Eine solche Festsetzung wäre schon wegen § 74 Abs. 2 HGB unb illig iSv. § 315 Abs. 1 und Abs. 3 B GB, s o dass durch Urteil ein angemessener Entschädigungsanspruch zu bestimmen wäre, der auf § 15 Abs. 2 des Arbeitsvertrags beruht (vgl. im Einzelnen unten zu III) . Dem Kläger wird daher in jedem Fall - im Rahmen des § 74c HGB - eine Karenzentschädigung gewährt, wenn er seine aus dem Wettbewerbsverbot fo l- genden Verpflic htungen einhält. c ) Die Parteien haben das gesetzliche Schriftform erfordernis (§ 74 Abs. 1 HGB) eingehalten. aa) Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot bedarf der Schriftform (§ 74 Abs. 1 HGB i Vm. § 126 Abs. 2 BGB) . Das Schriftformerfordernis hat neben d er Klarstellungs - und Beweisfunktion vor allem eine Warnfunktion. Es sollen nicht nur Streitigkeiten darüber vermieden werden, ob und mit welchem Inhalt eine Wettbewerbsvereinbarung geschlossen wurde. Vielmehr soll der Arbeitnehmer vor übereilten Entschlüs sen im Hinblick auf sein künftiges berufliches Fortko m- men möglichst bewahrt werden (BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 29 , 17 18 19 - 7 - 10 AZR 243/13 - 8 - BAGE 135, 116 ; 24. Oktober 1972 - 3 AZR 102/72 - zu I 3 der Gründe) . Ein u n- ter Verstoß gegen die gesetzliche Schriftform vereinbartes Wettbewerbsverbot ist gem äß § 125 BGB nichtig (BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 28 mwN, aaO ) . Auf eine nichtige Vereinbarung können sich beide Vertragsparteien nicht berufen. bb) Ist durch Gesetz Schriftform vorgeschrieben, muss die Urkunde eige n- händig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handze i- chens unterzeichnet werden (§ 126 Abs. 1 BGB) . Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunde erfolgen (§ 126 Abs. 2 Satz 1 BGB) . Nach § 1 26 Abs. 2 Satz 2 BGB genügt es, dass jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet, wenn über den Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen werden. cc) Der von beiden Parteien unterzeichnete Arbeitsvertrag vom 24. Septem ber 2007 erfüllt die genannten Voraussetzungen. Er enthält in se i- nem § 15 die vollständige Wettbewerbsvereinbarung einschließlich des A n- spruchs des Klägers auf eine Karenzentschädigung. Entgegen der Auffassung des Beklagten verlangt das Schriftformgebot nicht, dass die Karenzentschäd i- gung der Höhe nach bereits festgelegt wäre (BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 407/05 - Rn. 16; 14. August 1975 - 3 AZR 333/74 - zu 1 d der Gründe) . En t- scheidend ist vielmehr, dass der wesentliche Inhalt des der Schr iftform unterli e- genden Rechtsgeschäfts sich aus der Urkunde ergibt (BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 33, BAGE 135, 116 [zu einer zusammengesetzten U r- kunde] ) . Dies ist der Fall. 2. Das vereinbarte Wettbewerbsverbot war für den Kläger unverbindlich , da aus ihm nicht klar erkennbar war, dass die Höhe der Entschädigung nach § 74 Abs. 2 HGB erreicht wird. a) Ist in einem Wettbewerbsverbot eine gegenüber der Vorgabe des § 74 Abs. 2 HGB zu niedrige Karenzentschädigung vereinbart, ist dieses nicht nic h- t ig, sondern lediglich unverbindlich. In der Konsequenz kann sich der Arbei t- nehmer entscheiden, ob er sich an das Wettbewerbsverbot hält ( st . Rspr., zB 20 21 22 23 - 8 - 10 AZR 243/13 - 9 - BAG 18. Jan uar 2000 - 9 AZR 929/98 - zu II a der Gründe; 13. September 1969 - 3 AZR 138/68 - zu Teil I: III 3 der Gründe, BAGE 22, 125; vgl. auch für den Fall des unzulässig bedingten Wettbewerbsverbots oder des unverbindlichen Vorvertrags : 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 18 ff. mwN , BAGE 135, 116 ) . Über den Fall einer konkret zu niedrigen Karenzentschäd igung hinaus tritt die Unverbindlichkeit aber auch ein, wenn aus dem Wettbewerbsverbot selbst u n- klar bleibt, ob die gesetzliche Entschädigungshöhe erreicht wird (Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 6. Aufl. Rn. Oetker/ Kotzian - Mar ggraf HGB 3. Aufl. § 74 Rn. 27 ; vgl. zur Gefahr der Unklarheit bei der Zusage fester Entschädigungssummen : Preis/Stoffels Der Arbeitsvertrag 4. Aufl. II W 10 R n . 59) . In diesem Fall kann der Arbeitnehmer nämlich nicht bereits bei Abschluss des W ettbewerbsverbots beurteilen, ob ihm eine Karen z- entschädigung in der gesetzlich vorgesehenen Höhe zugesagt ist (BAG 14. Juli 1981 - 3 AZR 414/80 - zu I 1 b der Gründe) und er sich des Wettbewerbs zwi n- gend enthalten muss (vgl. zu diesem Gedanken BAG 14. Jul i 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 14, aaO ) . b) Ein solcher Fall der Ungewissheit über die Höhe der Entschädigung liegt hier vor. § 15 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags sieht zwar einen Anspruch auf Entschädigung vor. Weder wird jedoch in der Vereinbarung eine konkrete Summe genannt, noch wird durch eine Verweisung auf die gesetzlichen Vo r- schriften ( vgl. zu einer solchen Fallgestaltung: BAG 28. Ju ni 2006 - 10 AZR 407/05 - ; 14. Au gust 1975 - 3 AZR 333/74 - ) fü r den Arbeitnehmer hinreichend deutlich gemacht, dass eine Karenzentschädigung mindestens in der gesetzlich geforderten Höhe ge schuldet wird. 3 . Der Anspruch auf Karenzentschädigung aus einem unverbindlichen Wettbewerbsverbot setzt voraus, dass der Arbeitnehmer sich z u Beginn der Karenzzeit für die Einhaltun g des Wettbewerbsverbot s entscheidet. Mit Schre i- ben vom 31. August 2010 hat der Kläger ausdrücklich gegen über dem Bekla g- ten erklärt , sich an das Wettbewerbsverbot halten zu wollen, und damit sein Wahlrecht ausgeübt . Mit der Wettbewerbsenthaltung entsteht d er Anspruch auf Entschädigung (BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 22, BAGE 135, 116) . 24 25 - 9 - 10 AZR 243/13 - 10 - II . Der Beklagte hat sich nicht wirksam in entsprechender Anwendung des § 75 Abs. 1 HGB vom Wettbewerbsverbot losgesagt. 1. Der Arbeitgeber kann sich nach § 75 Abs. 1 HGB analog binnen eines Monats von dem Wettbewerbsverbot lossagen, wenn er das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund gekündigt hat (BAG 23. November 2004 - 9 AZR 595/03 - zu A I 3 der Gründe, BAGE 112, 376; 19. M ai 1998 - 9 AZR 327/96 - ) oder die Parteien aus gleichem Grund das Arbeitsverhältnis einvernehmlich aufgelöst haben (BAG 26. Januar 1973 - 3 AZR 233/72 - ) . Gleiches gilt, wenn zwar nur eine ordentliche Kündigung erklärt wurde, aber für den Arbeitnehmer erk ennbar ist, dass diese nur das mildere Mittel gegenüber der außerordentlichen Künd i- gung darstellt (BAG 18. November 1967 - 3 AZR 471/66 - BAGE 20, 162) . Eine Erklärung nach § 75 Abs. 1 HGB verfolgt das Ziel, dass alle beiderseitigen Rechte und Pflichten aus einer Wettbewerbsvereinbarung wegfallen sollen. Will sich ein Arbeitgeber in dieser Weise von der vereinbarten Konkurrenzklausel lossagen, muss er klar zum Ausdruck bringen, dass er nicht nur selbst keine Karenzentschädigung zahlen, sondern auch den Ar beitnehmer von dessen U n- terlassungspflicht entbinden will (BAG 13. April 1978 - 3 AZR 822/76 - zu II 2 der Gründe ) . Die Lossagung muss eindeutig erfolgen (ErfK/ Oetker 14. Aufl. § 75 HGB Rn. 5) . 2. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Eine Kündigung aus wichtigem Grund hat der Beklagte mit Schreiben vom 30. Juli 2010 nicht ausgesprochen , sondern eine ordentliche Kündigung aus . Im Übrigen ist im Hinblick auf diese Kündigung innerhalb der Monatsfrist des § 75 Abs. 1 HGB k eine Erklärung zum Wettbewerbsverbot abgegeben worden. Ob eine erfolgreiche Anfechtung des Arbeitsvertrags nach § 123 BGB den Beklagten in entsprechender Anwendung des § 75 Abs. 1 HGB ebenfalls zur Lossagung berechtigt hätte ( so LAG München 19. Dezember 200 7 - 11 Sa 294/07 - ; zustimmend Bauer/Diller Rn. 653 ) , kann dahinstehen . Das Landesa r- beitsgericht hat rechtskräftig festge stellt , dass der Arbeitsvertrag durch den B e- klagten mangels Anfechtungsgrund nicht wirksam angefochten wurde. Im Übr i- gen dürfte das Schreiben vom 8. September 2010 nicht die Anforderungen an 26 27 28 29 - 10 - 10 AZR 243/13 - 11 - eine Lossagungserklärung erfüllen ; im Wesentlichen hat der Beklagte sich dort nur auf die vermeintliche Nichtigkeit des Wettbewerbsverbots berufen . III. Der Kläger hat aus § 15 Abs. 2 Satz 1 des A rbeitsvertrags iVm. § 74 A bs. 2 HGB, § 315 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2 B GB einen Anspruch auf eine K a- renzentschädigung iHv. 50 % seiner zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Lei s- tungen . Für die streitgegenständlichen Monate ergibt dies den von ihm bea n- spruchten B etrag von jeweils 4.294,50 Euro brutto . 1. Entschließt sich der Arbeitnehmer zur Einhaltung eines für ihn unve r- bindlichen Wettbewerbsverbots , hat er Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Entschädigung , nicht hingegen auf die Mindestentschädigung nach § 74 Abs. 2 HGB (vgl. BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 38, BAGE 135, 116; 18. Januar 2000 - 9 AZR 929/98 - zu II a der Gründe ) . 2. Vertraglich vereinbart haben die Parteien eine Entschädigung, deren Höhe in das Ermessen de s Beklagten gestellt wurde . Stellen die Parteien eine Leistung in das Ermessen einer Vertragspartei, hat die Leistungsbestimmung mangels abweichender Anhaltspunkte gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu erfol gen ( BAG 12. Okto ber 2011 - 10 AZR 746 /10 - Rn. 25, BAGE 139, 2 8 3 [zur Höhe eines Bonus]) . a) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die w e- sentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Die Leistungsbestimmung nach bill i- gem Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Ei n- zelfalls einzubeziehen. Welche Umstände dies im Einzelnen sind, hängt auch von der Art der Leistungsbestimmung ab, die der Berechtigte zu treffen hat (BAG 10. Juli 2013 - 10 AZR 915/12 - Rn. 28) . Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat. Die Darl e- gungs - und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit en t- 30 31 32 33 - 11 - 10 AZR 243/13 - 12 - spricht, hat der Bestimmungsberechtigte zu tragen. Dem Inhaber des Besti m- mungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB ve rbleibt für die rechtsgestaltende Lei s- tungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Inne r- halb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entsche i- dungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen (st . Rspr., z uletzt zB BAG 15. Ma i 2013 - 10 AZR 679/12 - Rn. 34 mwN) . b) Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen g e- richtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB (vgl. BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 624/06 - Rn. 29) . Diese Sachentscheidung ist wegen der zu ber üc k- sichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vo r- behalten (BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 679/12 - Rn. 35 mwN ) . Welche Folgen hieraus für die Reichweite der Überprüfung durch das Revisionsgericht zu zi e- hen sind, kann dahinstehen (vgl . dazu BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 92 mwN, BAGE 135, 128) . Die landesarbeitsgerichtliche Entsche i- dung hält auch einer uneingeschränkten Überprüfung stand. 3. Die durch den Beklagten mit Schreiben vom 8. September 2010 g e- troffene B estimmung der Karenzentschädigung auf 20 % der vom Kläger zuletzt bezogenen Entgelte entspricht nicht billigem Ermessen iSd. § 315 Abs. 1 BGB. a) Durch die Karenzentschädigung sollen die Nachteile ausgeglichen we r- den, die dem Arbeitnehmer durch die Einschränkung se ines Erwerbslebens infolge der Karenz entstehen (BAG 14. September 2011 - 10 AZR 198/10 - Rn. 11; 22. Oktober 2008 - 10 AZR 360/08 - Rn. 14) . Umgekehrt soll das Wet t- bewerbsverbot den Arbeitgeber davor schützen, dass Betriebsgeheimnisse b e- kannt werden oder der Arbeitnehmer sein Wissen um betriebliche Abläufe und Geschäftsverbindungen für eine Konkurrenztätigkeit ausnutzt (vgl. BAG 26. Mai 1992 - 9 AZR 27/91 - zu 3 der Gründe; 19. Mai 1983 - 2 AZR 171/81 - zu B II 2 der Gründe) und in den Kunden - und Liefera ntenkreis des Arbeitgebers ei n- bricht (BAG 21. April 2010 - 10 AZR 288/09 - Rn. 15, BAGE 134, 147 ) . De m- entsprechend können grundsätzlich alle Umstände Berücksichtigung finden, die mit dem Schutz berechtigter geschäftlicher Interessen des Arbeitgebers eine r- 34 35 36 - 12 - 10 AZR 243/13 - 13 - s eits und der Erschwerung des beruflichen Fortkommens des Arbeitnehmers andererseits in Zusammenhang stehen. b) Darüber hinaus ist aber die gesetzgeberische Entscheidung des § 74 Abs. 2 HGB zu beachten, wonach die Entschädigung mindestens die Hälfte der zu letzt bezogenen vertragsgemäßen Leistungen erreichen muss. Der Geset z- geber hat den dort bestimmten Mindestb etrag als angemessen angesehen, um die gegenseitigen Interessen im Regelfall in Einklang zu bringen. Dieses Mi n- destmaß an Entschädigung muss gewahrt bleiben, auch wenn die Wettb e- werbsbeschränkung nur ein geringes Maß erreicht ( BAG 18. November 1967 - 3 AZR 471/66 - zu III der Gründe, BAGE 20, 162 ; MünchKommHGB/von Hoyningen - Huene 3 . Aufl. § 74 Rn. 43 ) . In Fällen, in denen das berufliche For t- kommen besonders stark beeinträchtigt wird, kann eine höhere Karenzentsch ä- digung erforderlich sein, damit das Wettbewerbsverbot nicht als un verbindlich iSv. § 74 a Abs. 1 Satz 2 HGB an zu sehen ist (vgl. zum Verhältnis von § 74 a Abs. 1 Satz 1 zu Satz 2 und zu den Re chtsfolgen: BAG 21. April 2010 - 10 AZR 288/09 - BAGE 134, 147 ; Bauer/Diller Rn. 346 ) . Die Festlegung einer gering e- ren Entschädigung scheidet hingegen aus. Anders als die Revision annimmt, bedeutet dies nicht, dass im Fall eines unverbindlichen Wettbewerbsverbots eine Karenzentschädigung, die unterhalb der von § 74 Abs. 2 HGB vorg e- schriebenen Höhe liegt, stets auf diesen Betrag zu erhöhen wäre . Der Arbei t- nehmer weiß in diesem Fall, welche Entschädigung ihm zusteht, wenn er sein Wahlrecht zugunsten einer Einhaltung des für ihn unverbindlichen Wettb e- werbsverbots ausübt und ist dadurch geschützt. Ist aber eine Ermessensen t- scheidung nach § 315 BGB zu treffen, kann diese nich t ohne Be acht ung des vom Gesetzgeber festgelegten Mindestwertes erfolgen. c) Danach ist die vom Beklagten vorgenommene Leistungsbestimmung schon deshalb unbillig, weil sie den in § 74 Abs. 2 HGB festgelegten Wert u n- terschreitet. 4. Die vo n den Vorinstan zen vorgenommene Bestimmung der Höhe der Karenzentschädigung gem äß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB auf die Hälfte de r z u- letzt bezogenen Vergütung ist danach nicht zu beanstanden. Sie berücksichtigt 37 38 39 - 13 - 10 AZR 243/13 - 14 - die Vorgabe des § 74 Abs. 2 HGB . Eine höhere Entschädigung begehrt der Kläger nicht, sodass dahinstehen kann, welche berechtigten Interessen beider Parteien darüber hinaus Berücksichtigung finden müssten. 5 . D ie Karenzentschädigung ist auch der Höhe nach zutreffend berechnet. Der Kläger erhielt ein Festgehalt von 7.500,00 Euro brutto monatlich ; die private Nutzung des ihm überlassenen Kfz wurde als geldwerte r Vorteil iHv. 1.089,20 Euro brutto angesetzt (zur Berücksichtigung dieses Sachbezugs bei der Ermittlung der Karenzentschädigung : BAG 17. Juni 1997 - 9 AZR 801/ 95 - zu II 2 der Gründe) . Hieraus folgt grundsätzlich ein Anspruch auf eine Karen z- entschädigung iHv. 4.294,60 Euro brutto . Ob eine Anrechnung von Arbeitslosengeld auf die Karenzentschäd i- gung im Wege der Auslegung oder analogen Anwendung des § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB überhaupt in Betracht kommt , kann dahinstehen ( kritisch BAG 14. September 2011 - 10 AZR 198/10 - Rn. 2 0 f. ) . Selbst wenn man zugunsten des Beklagten eine Anrechnungsmöglichkeit unterstellt , kann nur der tatsächl i- che Auszahlungsbetrag, nicht jedoch ein fiktiv aus dem Arbeitslosengeld hoc h- gerechnete r Bruttobetrag an ge rechne t werden (BAG 14. September 2011 - 10 AZR 198/10 - Rn. 22 ff. mwN ) . Das Arbeitslosengeld iHv. 2.242,50 Euro monatlich überschreitet zusammen mit der Karenzentschädigung iHv. 4.294,60 Euro die in den streitgegenständlichen Monate n relevante Grenze von 110 % des vorhergehenden Bruttoentgelts nicht. Gem äß § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ergibt sich für die Monate September und Oktober 2010 jeweils ein Anspruch in Höhe von 4.294,50 Eur o brutto. D er Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB iVm. § 74b Abs. 1 HGB. IV . Dem Beklagte n steht kein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB iVm. § 74c Abs. 2 HGB zu (vgl. dazu BAG 23. November 2004 - 9 AZR 595/03 - zu A II der Gründe, BAGE 112, 376; 12. Januar 1978 - 3 AZR 57/76 - ) . Der Kläger hat de ssen Auskunftsanspruch durch Vorlage der Lohns teuerb e- scheinigung für das Jahr 2010 und des Leistungsbescheids der A gentur für A r- beit erfüllt. Aus d i e se n Unterlagen ergeben sic h alle erforderlichen Angaben zur 40 41 42 43 - 14 - 10 AZR 243/13 Berechnung der Höhe der Karenzentschädigung im Streitz eitraum . Die vom Beklagten behauptete Verpflichtung zur Vorlage einer Lohnsteuerbeschein i- gung am Schluss eines jeden Kalenderv ierteljahres ergibt sich we der aus § 15 de s Arbeitsvertrags noch aus § 74c HGB. Im Übrigen sah § 41b Abs. 1 EStG in der im Streitzeitraum anwendbaren Fassung eine solche Bescheinigung nicht vor. V . Di e Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO. Mikosch Schmitz - Scholemann W. Reinfelder D. Kiel W. Guthier 44

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