10. Senat - Wettbewerbsverbot - Karenzentschädigung - Beteiligung am Konkurrenzunternehmen durch zinsloses Darlehen

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 7. Juli 2015 Zehnter Senat - 10 AZR 260/14 - ECLI:DE:BAG:2015:070715.U.10AZR260.14.0 I. Arbeitsgericht Reutlingen Teilurteil vom 26. März 2013 - 3 Ca 512/09 - II. Baden - Württemberg Urteil vom 14. Januar 2014 - 15 Sa 24/13 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichworte: Wettbewerbsverbot - Karenzentschädigung Bestimmungen: BGB § 275 Abs. 1, § 320 Abs. 1 Satz 1, § 326 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1; HGB §§ 74, 74a Abs. 1 Satz 1, § 75 Abs. 3 Leitsätze: 1 . Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot, das sich auf jede denkbare Form der Unterstützung eines Konkurrenzunternehmens bezieht, umfasst auch das Belassen eines zinslosen Darlehens, das der Arbeitnehmer e i- nem Konkurrenzunterneh men während des bestehenden Arbeitsverhäl t- nisses zum Zweck seiner Gründung ausgereicht hat. 2 . Im Einzelfall kann e in berechtigtes geschäftliches Interesse des Arbei t- gebers iSv. § 7 4 a Abs. 1 Satz 1 HGB daran bestehen, dass sich der au s- geschiedene Mitarbe iter nicht in erhebliche m wirtschaftliche m Umfang an einem Konkurrenzunternehmen beteiligt und so mittelbar in Wettbewerb zum Arbeitgeber tritt. ECLI:DE:BAG:2015:070715.U.10AZR260.14.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 10 AZR 260/14 15 Sa 24/13 Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 7. Juli 2015 URTEIL Brüne, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Widerbeklagter, Berufungskläger , Anschlussberufungs - beklagter und Revisionskläger, pp. Beklagte, Widerklägerin, Berufungsbeklagte, Anschlussberufungs - klägerin und Revisionsbeklagte, - 2 - 10 AZR 260/14 ECLI:DE:BAG:2015:070715.U.10AZR260.14.0 - 3 - hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 7. Juli 2015 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeit s- gericht Dr. Linck, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Brune, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Schlünder sowie die ehrenamtliche Richterin Schürmann und den ehrenamtliche n Richter Effenberger für Recht erkannt: 1. Die Revision de s Kläger s gegen das Urteil des Lande s- arbeitsgerichts Baden - Württemberg vom 14 . Januar 2014 - 15 Sa 24 /1 3 - wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Zahlung einer Karenzent schädigung . Der Kläger war seit dem 1. Juli 2007 bei der Beklagten als Betriebsleiter beschäftigt. Die Beklagte stellt Werkzeuge für die Zerspanung her und vertreibt Hartmetalle für Präzisionswerkzeuge. Unter dem 5./16. Februar 2007 schlossen die Parteien eine Wettb e- werbsvereinbarung, die auszugsweise wie folgt lautet: I. Geltungsbereich Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, für die Dauer von 2 Jahren nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses weder mittelbar, noch unmittelbar, bei einem oder für ein Unternehmen tätig zu sein, bei der Gründung eines solchen Unternehmen mitzuwirken oder sich an ihm zu beteiligen, noch ein solches mit Rat und Tat irgendwie zu unterstützen, noch ein solches mi t- telbar oder unmittelbar allein oder mit anderen zu betreiben, das mit der Firma in Wettbewerb steht, insbesondere Werkzeuge und/oder Maschinen en t- wickelt, herst ellt oder vertreibt, wie sie im Zeitpunkt des Ausscheidens des Arbeitnehmers von der Firma entwickelt, hergestellt oder vertrieben werden. 1 2 3 - 3 - 10 AZR 260/14 ECLI:DE:BAG:2015:070715.U.10AZR260.14.0 - 4 - Die Beklagte kündigte das Arb eitsverhältnis fristlos zum 25. Juli 20 09 . Sie warf dem Kläger vor, er habe während seines Arbeitsverhältnisses den Au f- bau der Firma HP (im Folgenden HP), die mit ihr in Wettbewerb stand, unter anderem durch Vergabe eines Darlehens i n Höhe von 75.000,00 Euro an deren späteren Geschäftsführer gefördert. Das Arbeitsgericht hat die vom Kläger e r- hobene Kündigungsschutzklage durch Teilur teil vom 13. Juli 2010 ( - 3 Ca 512/09 - ) abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers mit Ur teil vom 27. Januar 2011 ( - 3 Sa 75 /1 0 - ) recht s- kräftig zurückgewiesen . Mit dem im Kündigungsschutzverfahren zunächst nur hilfsweise gestel l- ten Zahlungsantrag verlangt der Kläger nunmehr von der Beklagten noch die Zahlung einer Karenzentschädigung für die Zeit vom 26. Juli 2009 bis zum 30. Ju n i 2011 . Der Kläger hat behauptet, er habe sich in der Zeit vom 26. Juli 2009 bis zum 25. Juli 2011 an das nachvertragliche Wettbewerbsverbot gehalten. Zwar habe er das Darlehen dem späteren Geschäftsführer der HP zur Gründung di e- ser Gesellschaft gewährt und auch b is zum Ablauf des nachvertraglichen Wet t- bewerbsverbots belassen. Er sei jedoch lediglich in der Gründungsphase der Firma HP als Investor eingebunden gewesen. Da er nicht Gesellschafter der HP sei, bestehe kein Anspruch auf etwaige Gewinne, bisher habe er a uch keinen Darlehenszins erhalten. Der Kläger hat in der Revision - zusammengefasst - beantragt , d ie Beklagte zu veru rteilen, an den Kläger 76.171,21 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz in bestimmter zeitlicher Staffelung zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, der Kläger habe das nachvertragliche Wettbewerbsverbot verletzt , indem er nach wie vor wirtschaftlicher Inhaber der Firma HP sei und in dieser Funktion die G e- schicke dieses Wettbewerbers auch während des Streitzeitraums nachhaltig beeinflusst und geführt habe . 4 5 6 7 8 - 4 - 10 AZR 260/14 ECLI:DE:BAG:2015:070715.U.10AZR260.14.0 - 5 - Das Arbeitsgericht hat die Klage - soweit sie Gegenstand der Revision ist - abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers z u- rückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision ve r- folgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen , soweit sich dieser gegen die Klageabweisung durch das Arbeitsgericht gewandt hat . I. De r Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung einer Karenzentschäd i- gung . Durch das Belassen des zur Gründung der Firma HP ausgereichten Da r- lehens hat der Kl äger gegen das nachvertragliche Wettbewerbsverbot verst o- ßen. Die Beklagte ist deshalb nicht zur Zahlung der vereinbarten E ntschädigung verpflichtet. Die in den Vorinstanzen eingehend erörterte Frage, o b der Kläger die vertraglich vereinbart e Ausschlussfris t gewahrt hat, bedarf deshalb keiner Entscheidung. 1. Der Anspruch des Kl ägers auf Entschädigung ist nicht schon nach § 75 Abs. 3 HGB erloschen, weil die Bekl agte das Arbeitsverhältnis wegen vertrag s- widrigen Verhaltens des Kl ägers aus wichtigem Grund wirk sam gekündigt hat. Diese Regelung ist nichtig. a) § 75 Abs. 3 HGB ist durch das Gesetz zur Änderung der §§ 74, 75 und des § 76 Abs. 1 HGB vom 10. Juni 1914 (RGBl. I S. 209) eingeführt worden und gilt seitdem unverändert. Diese Regelung verstößt jedoch gegen Art. 3 Abs. 1 GG, weil sie den Arbeitgeber bei einer außerordentlichen Kündigung des A r- beitsverhältnisses gegenüber dem Arbeitnehmer, der außerordentlich kündigt, willkürlich besser stellt . Das zeigt der Vergleich der in § 75 Abs. 3 HGB für die außero rdentliche Arbeitgeberkündigung und in § 75 Abs. 1 HGB für die auße r- ordentliche Arbeitnehmerkündigung geregelten Rechtsfolgen. Während nach 9 10 11 12 13 - 5 - 10 AZR 260/14 ECLI:DE:BAG:2015:070715.U.10AZR260.14.0 - 6 - § 75 Abs. 3 HGB der Anspruch auf eine Entschädigung von Gesetzes wegen entfällt, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsver hältnis wegen vertragswidrige n Verhalten s außerordentlich kündigt, hat d er Arbeitnehmer, der aus einem so l- chen Grund außerordentlich kündigt, nach § 75 Abs. 1 HGB nur ein Wahlrecht zwischen Fortbestehen und Wegfall des Wettbewerbsverbots. Diese gesetzl i- che Anordnung unterschiedlicher Rechtsfolgen ist sachlich nicht gerechtfertigt. Wegen des generellen Ausschlusses der Karenzentschädigung hat das B u n- desverfassungsgericht im Übrigen die für Handelsvertreter geltende nachkonst i- tutionelle Regelung des entschädi gungslosen Wettbewerbsverbots nach § 90a Abs. 2 Satz 2 HGB für mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar erklärt (BVerfG 7. Februar 1990 - 1 BvR 26/84 - BVerfG E 81, 242) . Rechtsfolge des Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesa r- beitsgerichts, der sich der erkennende Senat anschließt, die Nichtigkeit dieser vorkonstitutionelle n Regelung des § 75 Abs. 3 HGB (BAG 23. Februar 1977 - 3 AZR 620/75 - BAGE 29, 30; 19. Mai 1998 - 9 AZR 327/96 - zu I 1 der Grü n- de) . Dessen Anwendung ist für das Beitrittsg ebiet durch den Einigungsvertrag vom 31. August 1990 (BGBl. II S. 889, 959) auch folgerichtig ausgeschlossen worden . der Gesetzgeber i n- dessen bislang nicht zu einer Regelung in der Lage gesehen. b) Die durch die Verfassungswidrigkeit des § 75 Abs. 3 HGB entstandene Lücke ist durch eine entsprechende Anwendung des § 75 Abs. 1 HGB zu schließen (BAG 23. Februar 1977 - 3 AZR 620/75 - zu III 1 der Gründe, BAGE 29, 30; 19. Mai 1998 - 9 AZ R 327/96 - zu I 2 a der Gründe) . Danach können sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer bei vertragswidrigem Verhalten der anderen Arbeitsvertragspartei die Unwirksamkeit der nachve r- tra g lichen Wettbewerbsvereinbarung durch einseitige schriftliche Erklärung vor Ablauf eines Monats nach der Kündigung herbeiführen. Dieses gleichermaßen für beide Vertragsparteien geltende Wahlrecht hat die Gesetzgebung in dem neu gefassten § 90a Abs. 3 HGB für das Recht der Handelsvertreter ane rkannt. c) Weder die Beklagte noch der Kläger haben vor Ablauf eines Monats nach der Kündigung vom 25. Juli 2009 erklärt, sich nicht mehr an das Wettb e- 14 15 - 6 - 10 AZR 260/14 ECLI:DE:BAG:2015:070715.U.10AZR260.14.0 - 7 - werbsverbot gebunden zu fühlen. Dieses ist deshalb nicht bereits nach § 75 Abs. 1 HGB unwirksam. 2 . Die Wet tbewerbsvereinbarung der Parteien vom 5./16. Februar 200 7 erfasst das Belassen des Gründungsdarlehens bei der Firma HP. Die dem en t- gegenstehende Auslegung der Wettbewerbsvereinbarung durch das Landesa r- beitsgericht ist unzutreffend. a) Der Senat is t nicht gehindert, das Berufungsurteil auf mögliche Recht s- fehler hinsichtlich der Auslegung der Wet tbewerbsvereinbarung vom 5./16. Februar 200 7 zu überprüfen, obwohl die Beklagte diesbezüglich keine (Gegen - )Rüge erhoben hat. Ist die Revision - wie hier - z ulässig und ordnung s- gemäß begründet, hat das Revisionsgericht das angefochtene Urteil innerhalb desselben Streitgegenstands ohne Bindung an die erhobenen Sachrügen unter allen rechtlichen Gesichtspunkten auf seine materielle Richtigkeit und mögliche Rechts fehler hin zu prüfen (BAG 11. Dezember 2014 - 6 AZR 562/13 - Rn. 17 mwN) . Das Revisionsgericht prüft dabei auch, ob das Berufungsgericht die Kl a- ge zu Recht als (un)schlüssig angesehen hat (MüKoZPO/Krüger 4. Aufl. § 546 Rn. 4) . Die Einhaltung anerkannter Auslegungsgrundsätze, gesetzlicher Ausl e- gungsregeln, der Denkgesetze und Erfahrungssätze überprüft das Revisionsg e- richt ohne Bindung an die geltend gemachten Revisionsgründe (BGH 8. Dezember 1989 - V ZR 53/88 - zu 2 der Gründe) . b) Bei der Wettbewerbsvere inbarung vom 5./16. Februar 200 7 handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, deren Auslegung durch das Ber u- fungsgericht der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung unterliegt ( BAG 25. März 2015 - 5 AZR 874/12 - Rn. 22 mwN ) . aa ) Allgemeine Geschäf tsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und re d- lichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise b e- teiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismö g- lichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen 16 17 18 19 - 7 - 10 AZR 260/14 ECLI:DE:BAG:2015:070715.U.10AZR260.14.0 - 8 - der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner G e- schäftsbedingu ngen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht ei n- deutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Ve r- tragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redl i- cher Vertragspartner beachtet werden muss. Von Bedeutung für das Ausl e- gungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelung s- zweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der B e- te i ligten (BAG 25. August 2010 - 1 0 AZR 275/09 - Rn. 19, BA GE 135, 239) . bb ) Die Auslegung der Wet tbewerbsvereinbarung vom 5./16. Februar 20 07 ergibt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgericht s , dass das Belassen des gewährten Gründungsdarlehens nach dem Ausscheiden aus dem Arbeit s- verhältnis eine verbotene Beteiligung an einem Konkurrenzunternehmen im Sinne dieser Vereinbarung darstellt. Bereits nach ihrem Wortlaut beinhaltet die Wettbewerbsvereinbarung nach dem Verständnis eines durchschnittliche n A r- beitnehmers ein umfassendes unternehmensbezogenes Verbot, das sich auf jede denkbare Form der Unterstützung eines Konkurrenzunternehmens bezieht. Die Vereinbarung untersagt dem Kläger nicht nur die mittelbare und unmittelb a- re Tätigkeit bei oder für Kon kurrenzunternehmen, sondern auch die Mitwirkung an der Gründung , das mittelbare und unmittelbare Betreiben eines derartigen Unternehmens sowie jede Unterstützung ein es U nternehmen s, das mit der B e- klagten in Wettbewerb steht, . Die umfassen de Reichweite des Verbots war für einen verständigen Vertragspartner dieses Verkehrskreises o h- ne W eiteres erkennbar . Das Verbot enthält keine vermeidbaren Unklarheiten, so dass die Regelung nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verst ößt. Die Tatsache, dass im Einzelfall geklärt werden muss, ob ein Verhalten des Arbeitnehmers der sachlichen Reichweite des Wettbewerb s- verbots unterfällt, führt nicht zur Unbestimmtheit der Formulierung, sondern b e- trifft lediglich die Anwendung des Verbots auf einen konkreten Strei t fall ( vgl. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 7. Aufl. Rn. 226a, 241) . 20 - 8 - 10 AZR 260/14 ECLI:DE:BAG:2015:070715.U.10AZR260.14.0 - 9 - 3 . Der Kläger hat gegen d as vereinbarte Wettbewerbs verbot verstoßen , indem er das dem späteren Geschäftsführer der HP im Jahr 2007 gewährte zinslose Darlehen in Höhe von 75.000,00 Euro zum Zweck der Gründung di e- ser Gesellschaft nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten bei der HP belassen hat. Dieses Unternehmen stand nach den vom Kläger nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgeri chts auch während des Streitzeitraums im Wettbewerb zur Beklagten. Durch die Belassung des Darlehens nach der außerordentlichen Kündigung blieb der Kläger weiter an der neu gegründeten Firma HP beteiligt und hat diese finanziell gefördert . Die HP musste si ch nicht um ein neues Darlehen bemühen und hierfür die bankü b- lichen Zinsen und Sicherheiten aufbringen, was gerade neu gegründeten U n- ternehmen oftmals Schwierigkeiten bereitet. Anhaltspunkte dafür, dass sein Verhalten nach der Verkehrssitte der beteiligten Geschäftskreise als nicht unter das vereinbarte Wettbewerbs verbot fallend angesehen werde, hat der Kläger weder behauptet noch sind sie objektiv erkennbar . 4 . Das vereinbarte Wettbewerbsverbot ist nicht unverbindlich iSv. § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB , da es dem Schutz berechtigter geschäftlicher Interessen der Beklagten dient . a) Nach § 74a Abs. 1 S atz 1 HGB ist ein Wettbewerb s verbot insoweit u n- verbindlich, als es nicht zum Schutz eines berechtigten geschäftlichen Intere s- ses des Prinzipals dient. Nach der S enatsrechtsprechung besteht e in solches berechtigtes geschäftliches Interesse des Arbeitgebers, wenn das Wettb e- werbsverbot entweder dem Schutz von Betriebsgeheimnissen dient oder den Einbruch eines ausgeschiedenen Mitarbeiters in den Kunden - oder Lieferant e n- kreis unter Ausnutzung besonderer Kenntnisse oder persönlicher Kontakte ve r- hindern soll. Das bloße Interesse, Konkurrenz einzuschränken, genügt hiernach nicht (BAG 21. April 2010 - 10 AZR 288/09 - Rn. 15 mwN, BAGE 134, 147) . Die Reichweite des Verbots mu ss sowohl sachlich als auch örtlich und zeitlich von einem berechtigten geschäftlichen Interesse des Arbeitgebers gedeckt sein. Maßgeblich für die Beurteilung ist der Zeitpunkt, in dem die Wettbewerbsentha l- tung des Arbeitnehmers eintreten soll und der Arbe itgeber in Anspruch geno m- 21 22 23 - 9 - 10 AZR 260/14 ECLI:DE:BAG:2015:070715.U.10AZR260.14.0 - 10 - men wird. Ob berechtigte geschäftliche Interessen das Verbot einer Tätigkeit rechtfertigen und das Wettbewerbsverbot insoweit verbindlich ist, kann abhä n- gig von den erworbenen Kenntnissen und Fähigkeiten erst zu diesem Zeitpunkt en tschieden werden. Es muss ein Zusammenhang bestehen zwischen Inhalt und Umfang des Verbots und der bisherigen Funktion oder Tätigkeit des Arbei t- nehmers (BAG 21. April 2010 - 10 AZR 288/09 - Rn. 1 6 mwN , aaO ) . Der A r- beitnehmer ist dabei darlegungs - und bewei spflichtig für die Tatsachen, welche die rechtsvernichtende Einwendung des § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB begründen sollen (HWK/Diller 6. Aufl. § 74a HGB Rn. 12; ErfK/Oetker 15. Aufl. § 74a HGB Rn. 2; Weber in Großkomm. HGB 5. Aufl. § 74a Rn. 2) . b) Neben diesen Fällen des Schutzes von Betriebsgeheimnissen und vor Einbruch eines ausgeschiedenen Mitarbeiters in den Kunden - oder Lieferante n- kreis kann im Einzelfall auch ein berechtigte s geschäftliche s Interesse des A r- beitgebers daran bestehen , dass sich der ausgeschiedene Mitarbeiter nicht in erheblichem wirtschaftlich e m Umfang an einem Konkurrenzunternehmen bete i- ligt und so mittelbar in Wettbewerb zum Arbeitgeber tritt. aa) Allerdings ist die bloße Kapitalbeteiligung an anderen Unternehmen grundsätzlic h keine Tätigkeit iSd. § 74 Abs. 1 HGB ( Hey mann/Henssler HGB 2. Aufl. § 74 Rn . 1 1 ; MüKoHGB/v on Hoyningen - Huene 3. Aufl. § 74 Rn. 24 ) . d urch den Erwerb börsen g e- handelter Aktien eines Konkurrenzunternehmens, die keinen bestimmenden Einfluss auf dieses erlauben , nicht Gegenstand eines Wettbewerbsverbots nach § 74 HGB sein. Eine andere Beurteilung ist jedoch geboten, wenn und soweit im Zusammenhang mit der Kapitalbeteiligung eine Tätigkeit entfaltet wird ( Baue r/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 256) . Dem entspricht es, wenn das Kap i- tal zur Gründung des Konkurrenzunternehmens gewährt wird ( vgl. Schaub/ Vogelsang ArbR - Hdb 1 5 . Aufl. § 55 Rn. 69; Weber in Großkomm. HGB § 74 Rn. 25 f.; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 256) oder die Ausübung eines bestimmenden Einflusses auf das Konkurrenzunternehmen ermöglicht . Dem Tätigsein steht im Falle der Belassung eines vor Beendigung des Arbeitsve r- hältnisses gewährten Darlehens das Unterlassen der Rückforderung dieses 24 25 - 10 - 10 AZR 260/14 ECLI:DE:BAG:2015:070715.U.10AZR260.14.0 - 11 - Darlehens gleich, wenn diese s für das Fortbestehen des Konkurrenzunterne h- mens von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung ist. Beide Verhaltensweisen sind geeignet und darauf gerichtet, einen Wettbewerber zielgerichtet zu fördern. bb ) In diesem Sinne hat die Rechtsprechung bereits sehr früh (RG 13. November 1897 - I 241/97 - S ächs isches Archiv f ür b ürgerliches Recht und Prozess Bd. 8 S. 117, 118) erkannt, dass derjenige, dem es verboten sei, sich r- wan d te, damit (es) von dritten Personen errichtet . Eine auf die gesel l- schaftsrechtliche Beteiligung beschränkte Auslegung des Begriffs der Beteil i- gung in einem Konkurrenzverbot hat das Reichsgericht auch in seiner späteren Rechtsprechung durchgängig zu Recht abgelehnt ( vgl. RG 4. Dezember 1897 - I 392/97 - RG Z 40, 97; 6. Oktober 1906 - I 38/06 - JW 1906, 736; 18. Mai 1909 - II 551/08 - JW 1909, 387; 15. Dezember 1930 - VIII 538/30 - JW 193 1 , 801) . Eine Kapital - oder Kreditgewährung für ein Konkurrenzgeschäft ohne Anteil am Geschäftsgewinn könne al lenfalls dann nicht als Beteiligung verstanden we r- den, wenn dies nach der Verkehrssitte der beteiligten Geschäftskreise als nicht unter das Konkurrenzverbot fallend angesehen werde (RG 6. Oktober 1906 - I 38/06 - aaO ) . Das Schrifttum hat sich dieser Auffa ssung angeschlossen (vgl. Weber in Großkomm. HGB § 74 Rn. 26 ; Schaub/Vogelsang ArbR - Hdb § 55 R n . 69 ; im Grundsatz wohl auch Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 256 ) . c ) Nach diesen Grundsätzen hatte die Beklagte ein berechtigtes geschäf t- liches Interesse daran, dass sich der Kläger nicht an einem Konkurrenzunte r- nehmen wirtschaftlich beteiligt, indem er diesem ein zinsloses Darlehen zur Gründung gewährt und es ihm während der Zeit des Wettbewerbsverbots b e- lässt. Es geht dabei nicht um das bloße Interesse, K onkurrenz einzuschränken, sondern um das berechtigte Interesse der Beklagten daran, die zielgerichtet e wirtschaftliche Unterstützung eines Wettbewerbers zu verhindern . Der Kläger hat keine Tatsachen dafür vorgetragen, dass das Belassen des Darlehens für di e Firma HP im Zeitraum des Wettbewerbsverbots keine wirtschaftliche Bede u- tung mehr hatte und deshalb kein berechtigtes geschäftliches Interesse der B e- 26 27 - 11 - 10 AZR 260/14 ECLI:DE:BAG:2015:070715.U.10AZR260.14.0 - 12 - klagten an einer Beendigung dieser Form der Beteiligung an dem Konkurren z- unternehmen mehr bestand. N ach se inem eigenen Vortrag ist vielmehr davon auszugehen, dass der Kläger die Firma HP durch die Belassung des Darlehens u- ta und der Umstand, dass es sich dabei um das für die Gründung de r Firma HP erforderliche Kapital gehandelt hatte, sondern vor allem die vom Kläger offe n- s- zins erhalten hat. Dies verdeutlicht bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrac h- tung ein eige nes Interesse des Klägers an dem von ihm bedachten Unterne h- men und dessen Fortbestehen . Wenn der Kläger, der nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses kein Arbeitslosengeld bezogen hat und in dieser Zeit - wie er der Beklagten dezidiert vorgehalten hat - gleichwohl sein Darlehen in Höhe von 75.000, 00 Euro nicht von der Firma HP abgezogen hat, kann dies aus der Sicht eines typ i- scherweise an Geschäften dieser Art beteiligten Ver tragspartners nur s o ve r- standen werden, dass der Kläger mit der Aufrechterhaltung seines maßgebl i- chen finanziellen Engagements bei der Firma HP die Aussicht oder zumindest die Hoffnung auf wirtschaftlichen Gewinn verbunden hat. Mit diesem Verhalten hat er die Beklagte in gen au die Lage gebracht, vor der sie durch das Wettb e- werbsverbot berechtigterweise geschützt werden sollte. 5 . Aufgrund des Verstoßes gegen das vereinbarte Wettbewerbsverbot ist der Anspruch des Klägers auf die Karenzentschädigung entfallen. a) Das Wettbewerbsverbot ist ein gegenseitiger Vertrag, auf den die R e- g e lungen der §§ 320 ff. BGB grundsätzlich Anwendung finden ( vgl. zur An we n- dung der § § 320 ff. BGB auf Wettbewerbsabreden vor Inkrafttreten des Gese t- zes zur Modernis ierung des Schuldrechts vom 2 6. November 2001 : BAG 20. Oktober 1960 - 5 AZR 470/59 - zu 2 der Gründe; 10. September 1985 - 3 AZR 490/83 - zu II 3 der Gründe; zum neuen Recht : Baumbach/Hopt /Roth HGB 36. Aufl. § 74 Rn. 13; Schaub/Vogelsang ArbR - Hdb § 55 Rn. 30) . Damit steht dem Arbeitg eber ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB z u, wenn der Arbeitnehmer seiner Pflicht zur Unterlassung von 28 29 - 12 - 10 AZR 260/14 ECLI:DE:BAG:2015:070715.U.10AZR260.14.0 Wettbewerb nicht nachkommt. Da die Zuwiderhandlung gegen das Wettb e- werbsverbot die dem Arbeitnehmer obliegende Leistung für die entsprechende Zeit unmöglich macht, verliert er gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BGB se i- n en Anspruch auf die Karenzentschädigung ( EBJS/Boecken HGB 3. Aufl. § 74 Rn. 57; MüKoHGB/v on Hoyningen - Huene § 74 Rn. 60 ; We ber in Großkomm . HGB § 74 Rn. 61) . b) D urch sein sich über die gesamte Karenzzeit erstreckende s wettb e- werbsverbotswidrige s Verhalte n war dem Kläger die ihm aufgrund der Wettb e- werbsvereinbarung vom 5./16. Februar 20 07 obliegende Leistung unmöglich (§ 275 Abs. 1 BGB) . S ein Anspruch auf die Karenzentschädigung ist daher g e- mäß § 326 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BGB entf allen. II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Linck Schlünder Brune Schürmann A. Effenberger 30 31

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