10. Senat - Wettbewerbsverbot - salvatorische Klausel

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 22. März 2017 Zehnter Senat - 10 AZR 448/15 - ECLI:DE:BAG:2017:220317.U.10AZR448.15.0 I. Arbeitsgericht Rheine Urteil vom 27. November 2014 - 4 Ca 1218/14 - II. Landesarbeitsgericht Hamm Urteil vom 5. Juni 2015 - 10 Sa 67/15 - Entscheidungsstichwort e : Wettbewerbsverbot - salvatorische Klausel Leits a tz: Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot, das entgegen § 74 Abs. 2 HGB keine Karenzentschädigung enthält, ist kraft Gesetzes nichtig. Eine salvatorische Klausel ist nicht geeignet, diese Folge zu beseitigen oder zu heilen. ECLI:DE:BAG:2017:220317.U.10AZR448.15.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 10 AZR 448/15 10 Sa 67/15 Landesarbeitsgericht Hamm Im Namen des Volkes! Verkündet am 22. März 2017 URTEIL Jatz, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte , Berufungskläger in und Revisionskläger in , pp. Klägerin , Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Zehnte Senat d es Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22. März 2017 durch den Vorsitzenden Richter am Bunde s- arbeitsgericht Dr. Linck, die Richter am Bundesarbeitsgericht Reinfelder und Dr. Schlünder sowie die ehrenamtlichen Richter Merkel und U hamou für Recht erkannt: - 2 - 10 AZR 448/15 ECLI:DE:BAG:2017:220317.U.10AZR448.15.0 - 3 - 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Hamm vom 5. Juni 2015 - 10 Sa 67/15 - aufgehoben. 2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des A r- beitsgerichts Rheine vom 27. November 2014 - 4 Ca 1218/14 - abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. 3. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Zahlung einer Karenzentschädigung für die Zeit von Januar 2014 bis Dezember 2015. Die Beklagte ist ein international tätiges Unternehmen der Kühl - und Gefriertechnikbranche . An ihrem Betriebssitz in E beschäftigt die B e kla g te ca. 15 Mitarbeiter. Die Klägerin war bei der Beklagten seit dem 26. Mai 2008 als Industri e- kauff rau tätig, zuletzt zu einer Bruttomonatsvergütung von 1.209,38 Euro . Der Anstellungsvertrag vom 20. Mai 2008 lautet auszugsweise : 3 Aufgabengebiet und Arbeitsort (1) Das Aufgabengebiet der Mitarbeiterin umfasst die Organisation der Logistik der Gesellschaft, sowohl im Office als auch im Betrieb. § 10 Wettbewerbsverbot (1) Der Mitarbeiterin ist es untersagt, für die Dauer von zwei Jahren nach Beendigung dieses Vertrages in selbstständiger, unselbstständiger oder sonstiger Weise für ein Unternehmen tätig zu werden, welches mit der Firma in direktem oder indirektem Wettb e- 1 2 3 - 3 - 10 AZR 448/15 ECLI:DE:BAG:2017:220317.U.10AZR448.15.0 - 4 - werb steht oder mit einem Wettbewerbsunternehmen verbunden ist. In gleicher Weise ist es der Mitarbeit e- rin untersagt, während der Dauer dieses Verbot e s ein solches Unternehmen zu errichten, zu erwerben oder sich hieran unmittelbar oder mittelbar zu beteil i- gen. Das Wettbewerbsverbot gilt auch zu G unsten von mit der Firma verbundenen Unternehmen. (2) Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das Ve r- bot hat die Mitarbeiterin eine Vertragsstrafe in Höhe von 10.000,00 zu zahlen. Im Fall eines Dauerve r- stoßes wird die Vertragsstrafe für jeden angefang e- nen Monat neu verwirkt. Die Geltendmachung eines darüber hinausgehenden Schadens bleibt vorbeha l- ten. (3) Das Wettbewerbsverbot gilt auch mit einem Recht s- nachfolger des Betriebes, insbesondere geht es bei einer Veräuß erung auf den Erwerber über. Der A r- beitnehmer ist mit dem Übergang der Rechte aus dieser Vereinbarung auf den Rechtsnachfolger ei n- verstanden. ( 4) Das Wettbewerbsverbot tritt nicht in Kraft, wenn die Mitarbeiterin bei ihrem Ausscheiden das 65. Lebensjahr vollendet oder das Arbeitsverhältnis weniger als ein Jahr be s tanden hat. (5) Die Mitarbeiterin hat von der Gesellschaft eine vol l- ständige Abschrift dieser Vereinbarung erhalten. § 11 Geheimhaltung Die Mitarbeiterin ist verpflichtet, gegenüber Dritten über alle Angelegenheiten der Gesellschaft und ihren Beteil i- gungsgesellschaften strengstes Stillschweigen zu bewa h- ren. Diese Verpflichtung besteht auch nach dem Au s- scheiden aus den Diensten der Gesellschaft. Sollte die Mitarbeiterin gegen seine Geh eimhaltungspflicht verst o- ße n, hat die Gesellschaft gegen d e n Mitarbeiterin auf E r- satz des dadurch entstehenden Schadens. § 14 Nebenbestimmungen (1) Änderungen oder Ergänzungen dieses Vertrages einschließlich dieser Bestimmung selbst sind nur wirksam, wenn sie schriftlich abgeschlossen oder schrift lich wechselseitig be stätigt worden sind. - 4 - 10 AZR 448/15 ECLI:DE:BAG:2017:220317.U.10AZR448.15.0 - 5 - (2) Sollte eine Bestimmung dieses Vertrages nichtig oder unwirksam sein, so soll dadurch der Vertrag im Übrigen in seinem rechtlichen Bestand nicht berührt werden. Anstelle der nichtigen oder unwirksamen Bestimmung soll eine angemessene Regelung ge l- ten, die, soweit rechtlich möglich, dem am nächsten kommt, was die Vertragsparteien gewollt haben oder nach dem Sinn und Zweck dieses Vertrages gewollt hätten, so fern sie bei Abschluss dieses Vertrages die Nichtigkeit oder Unwirksamkeit bedacht hätten. 01.01. August 2011, in der die Parteien eine Teilzeitbeschäft i- gung der Klägerin vereinbar ten, heißt es auszugsweise: die telefonische Akquise (ca. 50 %), Telefondienst und Logistik verlagern. Alle übrigen schriftlichen Vereinbarungen und Besti m- mungen (wie z.B. aus dem Arbeitsve rtrag vom 10.05.2008) bleiben erhalten. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete aufgrund ordentlicher Künd i- gung der Klägerin mit Ablauf des 31. Dezember 2013. Im Zeitraum vom 1. Januar 2014 bis zum 31. Mai 2014 bezog die Kl ä- gerin ein monatlich es Arbeit s losengeld iHv . 611,70 Euro. Ab dem 1. Juni 2014 erzielte die Klägerin Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit , die die Grenze von 1 10 % der zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Vergütung nicht erreichten . Wettbewerbshandlungen nahm die Klägerin nicht vor . Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigen vom 25. März 2014 ve r- langte die Klägerin die Zahlung einer Karenzentschädigung für die Dauer von zwei Jahren iHv . 604,69 Euro brutto, beginnend ab 1. Januar 2014 . De r B e- vollmächtigte der Beklagte n wies die Forderung unter Hinweis auf die Nichti g- keit des vereinbarte n Wettbewerbsverbot s mit Schreiben vom 31. März 2014 zurück. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, arbeitsvertraglich sei ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot gegen Zahlung einer Karenzentschäd i- 4 5 6 7 8 - 5 - 10 AZR 448/15 ECLI:DE:BAG:2017:220317.U.10AZR448.15.0 - 6 - gung in der gesetzlich vorgesehenen Höhe wirksam vereinbart. Zwar enthalte § 10 des Arbeitsvertrags keine ausdrückliche Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer Karenzentschädigung ; die Bestimmungen des Formulararbeit s- vertrags ließen j edoch gemäß § 305c Abs. 2 BGB eine solche Auslegung zu . Jedenfalls sei § 10 aufgrund der in § 14 des Arbeitsvertrags enthaltenen salv a- torischen Klausel um eine Regelung über die Karenzentschädigung zu ergä n- zen. Das Schriftformerfordernis des § 74 Abs. 1 HG B werde mit dem von be i- den Parteien unterschriebenen und der Klägerin im Original ausgehändigten Arbeitsver trag erfüllt . Die Klägerin hat zuletzt - zusammengefasst - beantragt, 1. die Beklagte z u verurteilen, an sie für die Monat e Januar bis Sept ember 2014 eine Karenzentschäd i- gung iHv . monatlich 604,69 Euro b rutto nebst Zinsen iHv . fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basi s- zinssatz nach zeitlich bestimmter Staffelung zu za h- len; 2 . die Beklagte zu verurteilen, an sie eine zukünftige Karenzentschädigung monatlich wiederkehrend ab dem 31. Oktober 2014 bis zum 31. Dezember 2015 iHv . 604,69 Euro brutto nebst Zinsen iHv . fünf Pr o- zentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zum jeweils Monatsletzten zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt , die Klage abzuweisen . Sie hat die Auffa s- sung vertreten, das ve reinbarte Wettbewerbsverbot sei nichtig. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht ha ben der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weit er hin die Abweisung der Klage. 9 10 11 - 6 - 10 AZR 448/15 ECLI:DE:BAG:2017:220317.U.10AZR448.15.0 - 7 - Entscheidungsgründe Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Die Klage ist tei l- weise unzulässig, im Übrigen unbegründet. Die Klägerin hat mangels wirksamer Vereinbarung eines nachvertragliche n Wettbewerbsver bot s keinen Anspruch auf eine Karenzentschädigung. Dies führt zur Aufhebung der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts (§ 562 Abs. 1 ZPO) , zur Abänderung der Entscheidung des Arbeitsgerichts und zur Abweisung der Klage (§ 563 Abs. 3 ZPO) . I. Die Klage ist nur teilweise, nämlich hinsichtlich der Karenzentschäd i- gung für die Monate Januar 2014 bis Mai 2015, zulässig. Der Antrag auf z u- kün f tige Leistung für den Zeitraum von Juni bis Dezember 2015 ist hingegen unzulässig. 1. Die zu 1 . zusammengefassten Leistungsanträge , die sich auf die Mon a- te Januar bis September 2014 beziehen, sind zulässig. Darüber hinaus war der Antrag zu 2 . zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem La n- desarbeitsgericht am 5. Juni 2015 aufgrund Eintritts der Fälligkeit nach § 74b Abs. 1 HGB hinsichtlich der Monate Oktober 2014 bis einschließlich Mai 2015 nicht mehr auf eine künftige Leistung gerichtet und insoweit ebenfalls zulässig . O hne Antragsänderung hätte ein unbedingtes Urteil ergehen können ( vgl. BAG 22. Oktober 2014 - 5 AZR 731/12 - Rn. 15 , BAGE 149, 343 ) . 2. Hinsichtlich der Monate Juni bis Dezember 2015 ist die Klage hingegen bereits deshalb unzulässig, da die für die begehrte Karenzentschädigung ma ß- gebende n Bedingungen nicht im Antrag aufgenommen sind . a) Nach § 259 ZPO kann Klage auf künftige Leistung erhoben werden, wenn den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, der Schuldner we r- de sich der rechtzeitigen Leistung entziehen. § 259 ZPO lässt grundsätzlich auch die Verurteilung zu künftigen Leistu ngen zu, die von einer im Urteil anz u- gebenden Gegenleistung abhängig sind ( vgl. BAG 22. Oktober 2014 - 5 AZR 731/12 - Rn. 40 , BAGE 149, 343 ; 28. Januar 2009 - 4 AZR 904/07 - Rn. 4 2 ) . 12 13 14 15 16 - 7 - 10 AZR 448/15 ECLI:DE:BAG:2017:220317.U.10AZR448.15.0 - 8 - b) Die Karenzentschädigung ist Gegenleistung für die Unterlassung von K onkurrenztätigkeit ( vgl. BAG 7. Juli 2015 - 10 AZR 260/14 - Rn. 29, BAGE 152, 99 ) . Ob Ansprüche auf Karenzentschädigung im Wege der Klage auf zukünftige Leistung nach § 259 ZPO geltend gemacht werden können, kann vorliegend dahinstehen ( ablehnend für künftige Vergütungsansprüche BAG 22. Oktober 2014 - 5 AZR 731/12 - Rn. 40 , BAGE 149, 343) . Jedenfalls wären die für die Leistung maßgebenden Bedingungen in den Antrag aufzunehmen gewesen , wobei nur das Unerwartete hätte unberücksichtigt bleiben k önnen . Im Rahmen der Zwangsvollstreckung wäre dann gem äß § 726 Abs. 1 ZPO vor E r- teilung der Vollstreckungsklausel zu prüfen, ob die für die künftigen Verg ü- tungsansprüche maßgeblichen Bedingungen vorliegen ( vgl. BAG 9. April 2008 - 4 AZR 104/07 - Rn. 28; 13. März 200 2 - 5 AZR 755/00 - zu I 1 der Grü n- de ) . Bei einer Klage auf künftige Leistung von Karenzentschädigung müsste n deshalb insbesondere d ie Einhaltung des Wettbewerbsverbot s sowie das Fe h- len eines die Anrechnungsgrenzen übersteigenden anderweitigen Erwerbs im Antrag Niederschlag finden ( vgl. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 7. Aufl. Rn. 757; ua. deswegen eine Feststellungsklage für zu lässig haltend BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 39 , BAGE 135, 116 ) . In dem Klageantrag zu 2 . sind diese Bedingungen nich t enthalten. Eines Hinweises durch den Senat nach § 139 Abs. 2 ZPO bedurfte es trotz der fehlenden Erörterung dieser Frage in den Vorinstanzen nicht, da der Anspruch auch materiell - rechtlich nicht b e- steht. II. Soweit die Klage zulässig ist, ist sie unbegründet. Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot ist mangels Zusage einer Karenzentschädigung wegen Verstoßes gegen § 74 Abs. 2 HGB nichtig und kann einen Anspruch auf Karenzentschädigung nicht begründen. Die salva torische Klausel in § 14 Abs. 2 des Arbeitsvertrags führt zu keinem anderen Ergebnis. 1. Nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist der Arbeitnehmer grundsätzlich frei, mit seinem ehemaligen Arbeitgeber in Wettbewerb zu treten oder für ein Konkurren zunternehmen tätig zu werden. Dieses durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Interesse des Arbeitnehmers, über sein berufliches For t- 17 18 19 - 8 - 10 AZR 448/15 ECLI:DE:BAG:2017:220317.U.10AZR448.15.0 - 9 - kommen selbst zu bestimmen, sieht das Gesetz dem wirtschaftlichen Interesse des Arbeitgebers, sich vor Nachteilen einer Konkurren ztätigkeit zu schützen, als übergeordnet an (BAG 15. Juni 1993 - 9 AZR 558/91 - zu I 2 b aa der Gründe, BAGE 73, 229) . 2 . Gemäß § 110 Satz 1 GewO können Arbeitgeber und Arbeitnehmer die berufliche Tätigkeit des Arbeitnehmers für die Zeit nach Beendigung des A r- beitsverhältnisses allerdings durch Vereinbarung beschränken (Wettbewerb s- verbot). Die §§ 74 bis 75f HGB sind entsprechend anzuwenden ( § 110 Satz 2 GewO ) . a) Die se gesetzlichen Bestimmungen konstituieren ein im Grundsatz g e- schlossenes gesetzliches S ystem, das die Bedingungen und Voraussetzungen für nachvertragliche Wettbewerbsverbote - auch in Abgrenzung zu den Reg e- lungen für Handelsvertreter (§ 90a HGB) - festlegt und von dem nicht zuu n- gunsten der Arbeitnehmer abgewichen werden darf (§ 75d HGB; BAG 3. Mai 1994 - 9 AZR 606/92 - zu I 1 b der Gründe) . Nur eine diesen Anforderungen genügende Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots ermö g- licht es dem Arbeitgeber, dem früheren Mitarbeiter Wettbewerbshandlungen zu untersagen. Hinsichtlich der Beziehungen von Arbeitgebern untereinander wird die Verwirklichung des Rechts des Arbeitnehmers aus Art. 12 Abs. 1 GG z u- sätzlich geschützt durch die in § 75f HGB normierte Unverbindlichkeit von Sperrabreden (BGH 30. April 2014 - I ZR 245/12 - Rn. 25 , BGHZ 201, 205) . b) Danach ist ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot wirksam und für beide Vertragsparteien verbindlich, wenn es dem Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Arbeitgebers dient, nach Ort, Zeit und Gege n- stand nicht zu weit reich t (§ 74a Abs. 1 HGB) und der Arbeitgeber sich ve r- pflic h tet, eine Karenzentschädigung zu zahlen, die mindestens die Hälfte der vom Arbeitnehmer zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen erreicht (§ 74 Abs. 2 HGB) . Darüber hinaus verlangt § 74 Abs. 1 HGB für eine solche Wettbewerbsabrede die Einhaltung der Schriftform und die Aushändigung einer vom Arbeitgeber unterzeichneten entsprechenden Urkunde an den Arbeitne h- mer. Liegen diese Voraussetzungen vor, sind beide Parteien an die Vereinb a- 20 21 22 - 9 - 10 AZR 448/15 ECLI:DE:BAG:2017:220317.U.10AZR448.15.0 - 10 - rung gebunden. Der Arbeitnehmer hat sich, soweit die Abrede reicht, des Wet t- bewerbs zu enthalten und hat im Gegenzug unter Berücksichtigung gegebene n- falls erzielten anderweitigen Erwerbs ( § § 74b, 74c HGB) Anspruch auf die ve r- einbarte Karenzentschädigung (vgl. zum Gegenseitig keitsverhältnis : BAG 7. Juli 2015 - 1 0 AZR 260/14 - Rn. 29, BAGE 152, 99 ; 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 22, BAGE 135, 116 ) . c) Wettbewerbsverbote, die entgegen § 74 Abs. 2 HGB keine Karenzen t- schädigung vorsehen, sind hingegen nach ständiger Rechtspr echung nichtig. Weder der Arbeitnehmer noch der Arbeitgeber können aus einer solchen Abr e- de Rechte herleiten ( zuletzt zB BAG 15. Januar 2014 - 10 AZR 243/13 - Rn. 14 mwN, BAGE 147, 128; allgM zB : Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 7. Aufl. Rn. 152; ErfK/Oetker 17. Aufl. § 74 HGB Rn. 18; MüKoHGB/ von Hoyningen - Huene 4. Aufl. § 74 Rn. nichtig) . Auch § 90a HGB kann keine analoge Anwendung finden (BAG 18. Januar 2000 - 9 AZR 929/98 - zu II c der Gründe) . Für eine Wahl des Arbeitne hmers zwischen der Ausübung von Wettbewerb und der Wettbewerbsenthaltung gegen Entschäd i- gung bleibt insoweit kein Raum (Baumbach/Hopt /Roth HGB 37. Aufl. § 74 Rn. 2 2) . d) Unverbindlich sind hingegen Wettbewerbsverbote, die zwar schriftlich vereinbart wurde n und dem Grunde nach einen Anspruch auf eine Karenzen t- schädigung vorsehe n , aber zuungunsten des Arbeitnehmers von den gesetzl i- chen Vorgaben abweichen. Hierzu gehören insbesondere Vereinbarungen, bei denen die Entschädigung nicht (eindeutig) die gesetzliche Mindesthöhe erreicht (vgl. zB BAG 15. Januar 2014 - 10 AZR 243/13 - BAGE 147, 128) , die zu weit gefasst sind (vgl. zB BAG 21. April 2010 - 10 AZR 288/09 - BAGE 134, 147 ) und die unter Bedingungen stehen oder dem Arbeitgeber ein Wahlrecht ei n- räumen (vgl. zB BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - BAGE 135, 116 ) . In so l- chen Fällen sehen die §§ 74 ff. HGB nicht die Rechtsfolge der Nichtigkeit der gesamten Vereinbarung vor. Vielmehr hat der Arbeitnehmer die Wahl, ob e r sich an die Vereinbarung hält, also Wettbewerb - zurückgeführt auf das zuläss i- ge Maß der Beschränkung - unterlässt, und damit einen Anspruch auf die K a- 23 24 - 10 - 10 AZR 448/15 ECLI:DE:BAG:2017:220317.U.10AZR448.15.0 - 11 - renzentschädigung erwirbt (B AG 15. Januar 2014 - 10 AZR 243/13 - Rn. 31, BAGE 147, 128 ) , oder ob er in Wettbewerb zu seinem ehemaligen Arbeitgeber tritt , ohne hierfür wegen der für ihn bestehenden Unverbindlichkeit Sanktionen befürchten zu müssen . Diese Entscheidung muss der Arbeitnehmer zu Beginn der Karenzzeit für den gesamten Z eitraum treffen (BAG 14. J uli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 22, BAGE 135, 116) . 3. Nach diesen Grundsätzen ist das in § 10 des Arbeitsvertrags vereinba r- te Wettbewerbsverbot mangels Zusage einer Karenzentschädigung nichtig. Die salvatorische Klausel in § 14 Abs. 2 des Arbeitsvertrag s führt entgegen der Au f- fassung des Landesarbeitsgerichts zu keinem anderen Ergebnis. a) Die Wettbewerbsvereinbarung der Parteien verpflichtet die Beklagte nicht zur Zahlung einer Karenzentschädigung. Davon ist das Landesarbeitsg e- richt zutreffend aus gegangen . aa) Der Arbeitsvertrag vom 20. Mai 2008 enthält Allgemeine Geschäftsb e- dingungen iSv. §§ 305 ff. BGB. Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedi n- gungen durch das Berufungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung. Allgemeine Ges chäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normale r- weise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei ni cht die Verstän d- nismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertrag s- partners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbe dingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Ve r- tragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Ve r- kehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag ve r- folgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten. Bleibt nac h Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebb arer Zweifel, geht dies gemäß 25 26 27 - 11 - 10 AZR 448/15 ECLI:DE:BAG:2017:220317.U.10AZR448.15.0 - 12 - § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarhe i- tenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt allerdings voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB - Bestimm ung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen g- lichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (BAG 3. August 2016 - 10 AZR 710/14 - Rn. 16 mwN ) . bb) § 1 0 des Arbeitsvertrags enthält nach seinem Wortlaut keine ausdrüc k- liche Regelung über die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer Karen z- entschädigung. Es ist darin auch keine Bestimmung enthalten, die - etwa durch Bezugnahme auf die gesetzlichen Bestimmungen - mindestens unter Anwe n- dung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB als Zusage einer Karen z- entschädigung verstanden werden könnte (vgl. zu solc hen F allgestaltungen zB : BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 407/05 - Rn. 14 ; 31. Juli 2002 - 10 AZR 513/01 - zu II 1 der Gründe, BAGE 102, 103; 14. August 1975 - 3 AZR 333/74 - zu 1 der Gründe ; sehr weitgehend LAG Köln 28. Mai 2010 - 10 Sa 162/10 - ; kritisch insb. im Hinblick auf das Schriftformgebot Bauer/Diller Wet t- bewerbsverbote 7. Aufl. Rn. 199 ff.) . Entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung lässt sich aus § 14 Abs. 2 des Arbeitsvertrag s nichts a nderes herle i- ten. Die salvatorische Klausel kann überha upt nur dann Bedeutung erlangen, wenn eine Bestimmung des Arbeitsvert rags nichtig oder unwirksam ist. Für die Auslegung der in § 10 vereinbarten Wettbewerbsabrede hat sie keine Bede u- tung. b) Ein wirksames Wettbewerbsverbot ergibt sich nicht unter Heranziehung der salvatorischen Klausel in § 14 Abs. 2 des Arbeitsvertrags. Diese kann die fehlende Zusage einer Karenzentschädigung nicht in einer den Anforderungen des § 74 Abs. 2 HGB entsprechende n Weise ersetzen oder heilen. 28 29 - 12 - 10 AZR 448/15 ECLI:DE:BAG:2017:220317.U.10AZR448.15.0 - 13 - aa) Nach § 14 Abs. 2 des Arbeitsvertrags soll, s ollte eine Bestimmung di e- ses Vertrags nichtig oder unwirksam sein, der Vertrag im Übrigen in seinem rechtlichen Bestand nicht berührt werden. Anstelle der nichtigen oder unwir k- samen Bestimmung soll eine angemessene Regelung gelten, die, soweit rech t- lich möglich, dem am nächsten kommt, was die Vertragsparteien gewollt haben oder nach dem Sinn und Zweck dieses Vertrags gewollt hätten, sofern sie bei Abschluss dieses Vertrags die Nichtigkeit oder Unwirksamkeit bedacht hätten. Die Regelung enthält damit in Satz 1 eine sog. Erhaltungsklausel, in Satz 2 eine sog. Ersetzungsklausel (zur Differenzierung vgl. : BGH 25. Juli 2007 - XII ZR 143/05 - Rn. 25 f f. ; MüKoBGB/Busche 7. Aufl . § 1 39 Rn. 13 ) . bb) Der Umstand, dass salvatorische Klauseln in Formulararbeitsverträgen regelmäßig einer Kontrolle am Maßstab der §§ 305 ff. BGB nicht standhalten (vgl. zB BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 103/12 - Rn. 20; 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 8 c der Gründe, BAGE 115, 1 9 ; Schmidt in Ulmer/Brandner/ Hensen AGB - Recht 12. Aufl. § 306 BGB Rn. 39 mwN ) , stünde ihrer Anwendung allerdings nicht entgegen, da sich die Beklagte als Verwenderin nicht auf die Unwirksamkeit von ihr s elbst vorformulierte r Vertragsbed ingungen berufen kann ( BAG 22. September 2016 - 2 AZR 509/15 - Rn. 20; BGH 8. Mai 2007 - KZR 14/04 - Rn. 24 ; Stoffels ABG - Recht 3. Aufl. Rn. 89 ) . cc) Zugunsten der Klägerin kann unterstellt werden, dass § 14 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrags dahingehend zu verstehen ist, dass eine i- erfolgt , die den Inhalt des Schuldverhältnisses unmittelbar und mit Wirkung ab Vereinbarung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots verändert . Bei einer derartigen Klausel tritt d ie Ersatzregelung ohne weiteres Tätigwerden an die Stelle der nichtigen Regelung oder der Vertragslücke (vgl. Ma SiG/Windeln 2. Aufl. C.490 Rn. 2 6; Michalski NZG 1998, 7, 8; vgl. zum Fall der Notwendi g- keit einer Ersatzvereinbarung durch die Parteien BGH 11. Oktober 1995 - VIII ZR 25/94 - zu II 2 b cc der Gründe ) . dd) Auch bei einem solchen Verständnis genügt § 10 iVm. § 14 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrags nicht den Anforderungen des § 74 Abs. 2 HGB 30 31 32 33 - 13 - 10 AZR 448/15 ECLI:DE:BAG:2017:220317.U.10AZR448.15.0 - 14 - (Bauer/Dil ler Wettbewerbsverbote 7. Aufl. Rn. 199b, 527; HWK/Diller 7. Aufl. § 74 HGB Rn. 93; MAH ArbR/Reinfeld 4. Aufl. § 32 Rn. 40; aA : LAG Hamm 18. Februar 2014 - 14 Sa 806/13 - zu II 2 a der Gründe [im Revisionsverfahren verglichen]; Schaub/Vo gelsang ArbR - Hd B 16. Aufl. § 55 Rn. 57 ) . (1 ) Die gesetzliche Regelung des Wettbewerbsverbots in den § § 74 ff. HGB be zweckt ua. , den Arbeitnehmer vor schwer durchschaubaren Vertrag s- werken zu schützen. Der Arbeitnehmer soll bei der Suche nach eine m neuen Arbeitsplatz nicht dadurch bee inträchtigt werden, dass er im U nklaren dar über bleibt, ob er einer wirksamen Wettbewerbsbeschränkung unterliegt oder nicht (vgl. 5. September 1995 - 9 AZR 718/93 - z u A II 2 b bb der Gründe , BAGE 80, 380 ) . Nur wenn hierüber Klarheit besteht, kann er entsprechende Dispositionen treffen. Im Fall der wir k- samen Abrede muss er Wettbewerb unterlassen und erhält die vereinbarte En t- schädigung. Im Fall der unverbindlichen Vereinbarung muss er sich zu Beginn des Karenzzeitraum s endgültig entscheiden, ob er Wettbewerb unterlässt und damit Karenzentschädigungsansprüche erwirbt, oder ob er sanktionslos in Wettbewerb zum ehemaligen Arbeitgeber treten will (BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 22, BAGE 135, 116) . Bei der nichtigen Abrede ist er in seiner Betätigung frei, erlangt aber auch dann kein en Anspruch auf Karenzen t- schädigung gegen seinen früheren Arbeitgeber, wenn er Wettbewerb unte r- lässt. D eshalb muss d ie Verpflichtung zur Leistun g der Karenzentschädigung Inhalt der schriftlichen Wettbewerbsabrede und so eindeutig und klar formuliert sein, dass aus Sicht des Arbeitnehmers kein vernünftiger Zweifel über seinen Entschädigungsanspruch bleibt ( Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 7. Aufl. R n. 435; NK - GA /Reinhard § 74 HGB Rn. 59 ) . Dabei is t es angesichts der Reg e- lungsdichte der gesetzlichen Vorschriften ausreichend, wenn die Parteien in der vertraglichen Wettbewerbsklausel auf die § § 74 ff. HGB verweisen ( BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 407/05 - Rn. 14 mwN ) . (2 ) D ies en Anforderungen genügt die salvatorische Klausel in § 14 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrags nicht. Diese enthält keine eindeutige rechtsgeschäf t- liche Zusage einer Karenzentschädigung. Aus der gewählten Vertragskonstru k- 34 35 - 14 - 10 AZR 448/15 ECLI:DE:BAG:2017:220317.U.10AZR448.15.0 - 15 - tion - nichtige Wettbewerbsabrede in § 10 und ersetzende salvatorische Klausel in § 14 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrags - ist für den Arbeitnehmer weder bei Abschluss der Vereinbarung noch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses e r- sichtlich, ob ein Anspruch auf Karenzentschädigung dem Grunde nach besteh t oder nicht. Vielmehr bedarf es noch einer wertenden Entscheidung, ob die Ve r- tragsparteien, wenn sie von der Nichtigkeit der Wettbewerbsvereinbarung Kenntnis gehabt hätten, eine wirksame Vereinbarung einschließli ch Entschäd i- gungszusage abgeschlossen und welchen Inhalt diese gehabt hätte. Erst d a- nach stünde für den Arbeitnehmer fest, ob eine wirksame, unverbindliche oder nichtige Wettbewerbsvereinbarung vorliegt und wie er sich nach Beendigung des Arbeitsverhältnis ses verhalten kann oder muss. Die umfangreichen Ausfü h- rungen des Landesarbeitsgerichts in der angegriffenen Entscheidung machen ebenso wie diejenigen im Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 18. Februar 2014 ( - 14 Sa 806/13 - zu II 2 a bb (2) (c) der G ründe ) deutlich, dass der Ausgang einer solchen Wertung völlig offen ist. Dies ist mit § 74 A bs. 2 HGB nicht zu vereinbaren. c ) Ob mit der salvatorischen Klausel das Schriftformgebot des § 74 Abs. 1 HGB erfüllt wäre ( so LAG Hamm 18. Februar 2014 - 14 Sa 806/13 - zu II 2 a bb (2) (c) (bb) (fff) der Gründe ; Schaub/Vogelsang ArbR - Hd B 16. Aufl. § 55 Rn. 57 ; abl. : Diller NZA 2014, 1184, 118 6 ; Bauer/Diller Wettbewerbsverb o- te 7. Aufl. Rn. 199b) , oder ob - wie das Landesarbeitsgericht angenommen hat - sich die Be klagte nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) auf den Formmangel nicht berufen kann , bedarf aus den genannten Gründen keiner Entscheidung . Ebenso kann dahinstehen, ob die Annahme des Landesarbeitsgerichts zutrifft, wonach die Vereinbarung eines wirksamen Wet t- bewerbsverbots dem hypothetischen Willen der Klägerin entsprochen hätte oder ob nicht vielmehr bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses die Freiheit , über ihr berufliches Fortkommen nach dem Ende des Arbeitsverhäl t- nisses ohne jed e Beschränkung selbst zu bestimmen (vgl. oben I I 1) , vorrangig gewesen wäre. 36 - 15 - 10 AZR 448/15 ECLI:DE:BAG:2017:220317.U.10AZR448.15.0 I II. D ie Klägerin hat gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Linck Schlünder W. Reinfelder Merkel Uhamou 37

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