- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 10 AZR 299/10 3 Sa 465/09 Landesarbeitsgericht Köln Im Namen des Volkes! Verkündet am 23. Februar 2011 URTEIL Jatz, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungsbeklagter, Berufungs- und Anschluss- berufungskläger, Revisionskläger und Revisionsbeklagter, pp. Beklagte, Berufungsklägerin, Berufungs- und Anschlussberufungs- beklagte, Revisionsbeklagte und Revisionsklägerin, hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 23. Februar 2011 durch den Vorsitzenden Richter am Bun-- 2 - 10 AZR 299/10 - 3 - desarbeitsgericht Prof. Dr. Mikosch, die Richter am Bundesarbeitsgericht Reinfelder und Mestwerdt sowie die ehrenamtliche Richterin Zielke und den ehrenamtlichen Richter Züfle für Recht erkannt: 1. Auf die Revision beider Parteien wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 16. Dezember 2009 - 3 Sa 465/09 - aufgehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Zahlung einer tariflichen Theaterbetriebs-zulage. Der Kläger ist seit dem 1. Dezember 1998 für die Beklagte als Arbeiter im Bereich der Bühnen- und Beleuchtungstechnik tätig. Auf das Arbeitsverhält-nis finden kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme der Tarifvertrag für den öffent-lichen Dienst (TVöD) sowie der Landesbezirkliche Tarifvertrag vom 19. De-zember 2006 zum TVöD im Bereich des KAV NW (TVöD-NRW) Anwendung. Der TVöD-NRW regelt in Teil V (Verwaltung) Nr. 4 (Beschäftigte an Theatern und Bühnen [zu Anlage C. 11 TVöD-V]) auszugsweise: § 3 Arbeitszeit, Zeitzuschläge und Theaterbetriebszulage (1) Ergänzend und in Ausführung zu Nr. 4 der Anlage C. 11 zum TVöD-V gelten nachfolgende Regelungen. (2) Die Beschäftigten erhalten Zeitzuschläge nach § 8 Abs. 1 TVöD-V. (3) Wird ein Beschäftigter an seinem dienstplanmäßig freien Tag, der als Ausgleich für dienstplanmäßige Sonntagsarbeit festgesetzt ist, ausnahmsweise zur Arbeit herangezogen, erhält er für die Arbeitsstunden 123- 3 - 10 AZR 299/10 - 4 - am Ersatzsonntag an Stelle des Zeitzuschlags nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a TVöD-V einen Zeit-zuschlag von 50 v. H. Die Ausgleichstage sind im Dienstplan auszuweisen. (4) Die Beschäftigten erhalten neben den Zeitzu-schlägen nach den vorstehenden Absätzen 2 und 3 eine Theaterbetriebszulage in Höhe von 5,93 arbeitstäglich zur Abgeltung der mit dem Dienst im Theater verbundenen Aufwendungen und beson-deren Erschwernisse durch a) die üblicherweise unregelmäßige tägliche Ar-beitszeit und b) die nicht nur gelegentliche Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit sowie c) die sonstigen theatertypischen Anforderungen. Nicht zu den anspruchsbegründenden Aufwen-dungen und besonderen Erschwernissen zählt das Mitwirken bei Proben und Vorstellungen auf offener Bühne in Kostüm und/oder Maske. Beschäftigte, welche die in Satz 1 genannten Aufwendungen und besonderen Erschwernisse nur teilweise erfüllen, erhalten je Arbeitstag eine hälftige Theaterbetriebs-zulage. Bei Teilzeitbeschäftigung gilt § 24 Abs. 2 TVöD-V entsprechend. Protokollerklärung zu Abs. 4 Buchst. a): Üblicherweise unregelmäßige tägliche Arbeitszeiten liegen vor, wenn - Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit in nicht unerheblichem Umfang variieren oder - geplante und tatsächliche Arbeitszeiten häufig voneinander abweichen und regelmäßig mit Änderungen in der Dienstplangestaltung auf-grund der Besonderheiten des Theaterbetriebs zu rechnen ist oder - geteilte tägliche Arbeitszeit geleistet wird. (5) Beschäftigte, die eine Theaterbetriebszulage er-halten, haben keinen Anspruch auf Wechselschicht- oder Schichtzulagen/-zuschläge (§ 8 Abs. 5 und 6 TVöD-V bzw. § 23 Abs. 2 Satz 1 TVÜ-VKA). § 24 Abs. 2 TVöD-V bestimmt: Soweit tarifvertraglich nicht ausdrücklich etwas anderes geregelt ist, erhalten Teilzeitbeschäftigte das Tabellenent-4- 4 - 10 AZR 299/10 - 5 - gelt (§ 15) und alle sonstigen Entgeltbestandteile in dem Umfang, der dem Anteil ihrer individuell vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit an der regelmäßigen Ar-beitszeit vergleichbarer Vollzeitbeschäftigter entspricht. Bis zum 30. November 2008 setzte die Beklagte den Kläger mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden ein, seit dem 1. Dezember 2008 beträgt die wöchentliche Arbeitszeit 27 Stunden. Der Kläger hat üblicherweise unregelmäßige tägliche Arbeitszeiten und unterliegt den sonstigen theatertypischen Anforderungen. Er leistet in erheblichem Umfang Sonntagsarbeit. Vom 1. August 2007 bis zum 31. Januar 2008 fiel Feiertags- und Nachtarbeit nicht an. Im Zeitraum vom 1. Februar 2008 bis 31. Januar 2009 leistete der Kläger an drei Tagen Feiertags- und an acht Tagen Nachtarbeit. Die Beklagte überprüft die tariflichen Voraussetzungen für die Zahlung der Theaterbetriebszulage jeweils für den Zeitraum eines halben Jahres. Sie zahlte dem Kläger vom 1. August 2007 bis zum 31. Januar 2008 keine und vom 1. Februar 2008 bis zum 31. Januar 2009 die hälftige Zulage. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe die ungekürzte Zu-lage zu. Das Tarifmerkmal nicht nur gelegentlicher Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit nach Teil V Nr. 4 § 3 Abs. 4 Satz 1 Buchst. b TVöD-NRW sei erfüllt. Ausreichend sei die nicht nur gelegentliche Erbringung von Sonn- und Feier-tags- oder von Nachtarbeit. Die Kürzung der Zulage wegen seiner Teilzeit-beschäftigung verstoße gegen § 4 Abs. 1 TzBfG. Der Kläger hat in der Revisionsinstanz Klage und Revision teilweise zu-rückgenommen. Er begehrt noch Zahlung der Zulage für 269 Arbeitstage im Zeitraum vom 1. November 2007 bis zum 31. Januar 2009 unter Berück-sichtigung darauf erbrachter Zahlungen in Höhe von 563,46 Euro. Der Kläger hat, soweit noch von Interesse, beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.031,71 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. 56789- 5 - 10 AZR 299/10 - 6 - Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, und die Auffassung vertreten, alle tariflich genannten Sonderformen der Arbeit müssten kumulativ vorliegen, um einen Anspruch auf die Zulage auszulösen. Sofern einzelne Sonderformen der Arbeit nicht in dem tariflich geforderten Zeitmaß geleistet seien, bestehe ein Anspruch auf die hälftige Zulage. Ein Anteil von mehr als 20 % entspreche dem Tatbestandsmerkmal nicht nur gelegentlich. Das Landesarbeitsgericht hat dem Zahlungsantrag teilweise statt-gegeben. Der Kläger verfolgt mit seiner Revision diesen Antrag, soweit er abgewiesen wurde, weiter. Die Beklagte verfolgt mit ihrer Revision das Ziel, die Klage insgesamt abzuweisen. Entscheidungsgründe Die Revisionen beider Parteien sind, soweit über sie noch zu ent-scheiden ist, begründet. In welcher Höhe der Kläger einen Anspruch auf Zahlung der Theaterbetriebszulage hat, kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Die Sache ist deshalb an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). I. Die Revision der Beklagten ist begründet. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hatte der Kläger zwar üblicherweise unregelmäßige tägliche Arbeitszeiten iSv. Teil V Nr. 4 § 3 Abs. 4 Satz 1 Buchst. a TVöD-NRW; sein Dienst im Theater war auch mit Erschwernissen durch sonstige theater-typische Anforderungen iSv. Teil V Nr. 4 § 3 Abs. 4 Satz 1 Buchst. c TVöD-NRW verbunden. Der Anspruch auf die volle Theaterbetriebszulage setzt nach Teil V Nr. 4 § 3 Abs. 4 Satz 1 Buchst. b TVöD-NRW entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts aber voraus, dass im Prüfungszeitraum kumulativ Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit geleistet wird. In einem zweiten Schritt ist im Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung festzustellen, ob insgesamt in dem tariflich bestimmten Zeitmaß nicht nur gelegentlich Arbeit zu ungünstigen 10111213- 6 - 10 AZR 299/10 - 7 - Zeiten angefallen ist. Nicht erforderlich ist, dass jede einzelne Sonderform der Arbeit in diesem Umfang geleistet wurde. 1. Der Wortlaut von Teil V Nr. 4 § 3 Abs. 4 Satz 1 Buchst. b TVöD-NRW, von dem bei der Tarifauslegung vorrangig auszugehen ist (vgl. Senat 24. Februar 2010 - 10 AZR 1035/08 - Rn. 15, AP TVG § 1 Auslegung Nr. 220), verlangt den nicht nur gelegentlichen Anfall von Sonn-, Feiertags- und Nacht-arbeit. Die Verwendung der Konjunktion und spricht dafür, dass für die Zahlung der vollen Theaterbetriebszulage kumulativ alle Sonderformen der Arbeit vorliegen müssen. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, ausreichend könne auch der Anfall einzelner Sonderformen der Arbeit sein, ist mit dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Tarifnorm nicht in Übereinstimmung zu bringen. 2. Dies bestätigt die Tarifsystematik. Nach Teil V Nr. 4 § 3 Abs. 5 TVöD-NRW hat der Beschäftigte, der eine Theaterbetriebszulage erhält, keinen Anspruch auf eine Wechselschichtzulage nach § 8 Abs. 5 TVöD-V. Die Theater-betriebszulage soll erkennbar die Wechselschichtzulage ersetzen, die in Er-mangelung von Wechselschichten iSv. § 7 Abs. 1 TVöD-V im Theaterbetrieb regelmäßig nicht ausgelöst wird. Folgerichtig entsprach sie der Höhe nach in vorherigen Tarifverträgen (vgl. nur § 20 Abs. 5 Buchst. b cc BZT-G/NRW idF des 56. Änderungstarifvertrags vom 9. Juli 1992) dem anteiligen Schichtlohn-zuschlag für ständige Wechselschichtarbeit. Da die Zahlung der Wechsel-schichtzulage die Leistung von Nachtarbeit voraussetzt, kann nicht an-genommen werden, dass im Regelungszusammenhang von Teil V Nr. 4 § 3 Abs. 4 Satz 1 Buchst. b TVöD-NRW darauf verzichtet werden sollte. Dies gilt umso mehr, als die volle Theaterbetriebszulage bei einem monatlichen Ver-gleich höher ist als die Wechselschichtzulage nach § 8 Abs. 5 TVöD-V. Der tarifliche Regelungszusammenhang von Teil V Nr. 4 § 3 Abs. 4 Satz 1 TVöD-NRW steht allerdings einer Auslegung entgegen, dass das tariflich bestimmte Zeitmaß nicht nur gelegentlich für jede einzelne Sonderform der Arbeit festzustellen ist. Die Gliederung zeigt, dass mit der Theaterbetriebszu-lage drei Arten von Aufwendungen und besonderen Erschwernissen abgegolten 141516- 7 - 10 AZR 299/10 - 8 - werden sollen. Jeder Erschwernis ist ein gesonderter Gliederungsbuchstabe zugewiesen. Unter Buchst. b wird einheitlich die Erschwernis durch Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit und damit durch die Arbeit zu ungünstigen Zeiten aufgeführt. Daraus folgt nach vorstehenden Erwägungen zwar nicht, dass der Tarifvertrag auf das kumulative Vorliegen aller Sonderformen der Arbeit ver-zichtet; die Systematik legt aber eine Auslegung nahe, dass das Vorliegen des tariflich bestimmten Zeitmaßes insgesamt im Rahmen einer wertenden Gesamt-betrachtung festzustellen ist. 3. Sinn und Zweck der Theaterbetriebszulage bestätigen dies. Sie dient der pauschalen Abgeltung der mit dem Theaterbetrieb typischerweise einher-gehenden und in Teil V Nr. 4 § 3 Abs. 4 Satz 1 Buchst. a bis c TVöD-NRW näher aufgeführten Erschwernisse und Aufwendungen. Nicht nur gelegentliche Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit erschwert die Gestaltung der Freizeit und des Familienlebens. Ein Mitarbeiter, der überwiegend an Sonntagen und regel-mäßig in der Nacht arbeitet, aber nur gelegentlich an Feiertagen eingesetzt wird, ist nicht geringeren Erschwernissen ausgesetzt als der Mitarbeiter, der das tariflich bestimmte Zeitmaß in Bezug auf alle Sonderformen der Arbeit gerade erfüllt. Es ist deshalb geboten, im Rahmen einer wertenden Gesamt-betrachtung festzustellen, ob durch Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit die tariflich bestimmte Erheblichkeitsschwelle nicht nur gelegentlich insgesamt überschritten wird. 4. Dieses Verständnis der Norm führt zu einer vernünftigen, sach-gerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung. Zufällig-keiten der Dienstplangestaltung, die zu einer nur gelegentlichen Leistung von Feiertagsarbeit führen können, bewirken dann keine Kürzung der Zulage, wenn bei einer Gesamtbetrachtung das tariflich bestimmte Zeitmaß insgesamt über-schritten wird. Beschäftigte, die nicht alle Sonderformen der Arbeit geleistet oder das tarifliche Zeitmaß bei einer Gesamtbetrachtung nicht erreicht haben, erhalten nach Teil V Nr. 4 § 3 Abs. 4 Satz 3 TVöD-NRW je Arbeitstag die hälftige Theaterbetriebszulage (zur vorherigen Regelung für Angestellte in § 5 1718- 8 - 10 AZR 299/10 - 9 - Abs. 3 Buchst. a BZT-A/NRW vgl. BAG 24. September 1986 - 4 AZR 400/85 - AP BAT § 2 Nr. 2). 5. Das Landesarbeitsgericht hat die gebotene Gesamtbetrachtung nicht vorgenommen. Dies wird nachzuholen sein. Im Hinblick auf das Vorliegen des tariflich bestimmten Zeitmaßes nicht nur gelegentlich kommt den Tatsachen-instanzen ein Beurteilungsspielraum zu (BAG 24. September 1986 - 4 AZR 400/85 - aaO). Die Tarifregelung setzt zudem einen Bezugszeitraum voraus, ohne selbst Anhaltspunkte für dessen Bestimmung zu geben. Es ist zunächst Sache des Arbeitgebers, entsprechend den Besonderheiten des Theaterbetriebs zu bestimmen, innerhalb welchen Zeitraums die tarifliche Erheblichkeitsschwelle geprüft wird. Bei dessen Überprüfung kommt den Tatsacheninstanzen ein Be-urteilungsspielraum zu. Gegen den von der Beklagten gewählten Halbjahreszeit-raum bestehen revisionsrechtlich keine Bedenken. II. Die Revision des Klägers ist begründet. Mit der Begründung des Lan-desarbeitsgerichts kann die Theaterbetriebszulage nicht wegen der Teilzeittätig-keit des Klägers gekürzt werden. 1. Nach Teil V Nr. 4 § 3 Abs. 4 Satz 4 TVöD-NRW gilt bei Teilzeit-beschäftigung § 24 Abs. 2 TVöD-V entsprechend. Danach erhalten Teilzeit-beschäftigte das Tabellenentgelt (§ 15 TVöD-V) und alle sonstigen Entgelt-bestandteile in dem Umfang, der dem Anteil ihrer individuell vereinbarten durch-schnittlichen Arbeitszeit an der regelmäßigen Arbeitszeit vergleichbarer Vollzeit-beschäftigter entspricht, soweit tariflich nicht ausdrücklich etwas anderes ge-regelt ist. Einem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer ist Arbeitsentgelt oder eine andere teilbare geldwerte Leistung mindestens in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil seiner Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht. Eine geringere Arbeitszeit darf daher grundsätzlich nur quantitativ, nicht aber qualitativ anders abgegolten werden als Vollzeitarbeit (BVerfG 27. November 1997 - 1 BvL 12/91 - zu B II 2 a aa der Gründe, BVerfGE 97, 35; Senat 24. September 2008 - 10 AZR 634/07 - Rn. 13, BAGE 128, 21). 192021- 9 - 10 AZR 299/10 - 10 - 2. Die Theaterbetriebszulage nach Teil V Nr. 4 § 3 Abs. 4 Satz 1 TVöD-NRW wird arbeitstäglich gezahlt. Die Kürzung einer arbeitstäglich gezahlten Zulage entsprechend § 24 Abs. 2 TVöD-V setzt voraus, dass die tägliche Arbeits-zeit des Teilzeitbeschäftigten die tägliche Arbeitszeit vergleichbarer Vollzeit-beschäftigter unterschreitet. Entsprechen sich die täglichen Arbeitszeiten vergleichbarer Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigter, arbeitet der Teilzeitbeschäftigte aber an weniger Arbeitstagen, ist eine Kürzung ausgeschlossen. Andernfalls würde die arbeitstägliche Zulage wegen der Teilzeit in doppelter Weise gekürzt. Der Teilzeitbeschäftigte erhielte die Zulage nur für die geringere Anzahl an Arbeitstagen und sie würde entsprechend der vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit ein weiteres Mal gekürzt. Dem Teilzeitbeschäftigten würde insgesamt eine geringere Vergütung gezahlt, als sie dem Anteil seiner Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten entspricht. Darin läge ein Verstoß gegen § 4 Abs. 1 TzBfG (vgl. Senat 24. September 2008 - 10 AZR 634/07 - Rn. 13, BAGE 128, 21). 3. Das Landesarbeitsgericht hat auf der Grundlage der vom Kläger im Streitzeitraum geleisteten Arbeitstage die Zulage berechnet und in einem zweiten Schritt entsprechend dem Anteil der vereinbarten Teilzeitarbeit des Klägers im Verhältnis zur wöchentlichen Arbeitszeit eines vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten die Zulage gekürzt. Dies wäre nur bei einer gleichmäßigen Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit von Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigten auf eine identische Anzahl von Wochenarbeitstagen richtig. Das Landesarbeits-gericht hat insoweit keine Feststellungen getroffen. Es hat nicht festgestellt, ob der Kläger an einer geringeren Anzahl von Wochentagen eingesetzt wurde oder ob seine tägliche Arbeitszeit geringer war als die eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers. Dies wird nachzuholen sein. Zu bedenken ist dabei, dass Teil V Nr. 4 § 3 Abs. 4 Satz 1 TVöD-NRW eine bestimmte tägliche Mindestarbeitszeit nicht anordnet. Auch die Dauer der täglichen Arbeitszeit eines Vollzeit-beschäftigten oder die Anzahl seiner wöchentlichen Arbeitstage kann variieren, ohne dass dies auf die Höhe der arbeitstäglich zu zahlenden Zulage Einfluss hat. Beiden Parteien wird deshalb zunächst Gelegenheit zum Vortrag gegeben 2223- 10 - 10 AZR 299/10 werden müssen, ob der Kläger an weniger Arbeitstagen eingesetzt wurde und/oder seine tägliche Arbeitszeit geringer war als die eines Vollzeit-beschäftigten. Ergibt sich, dass der Kläger sowohl an weniger Wochentagen gearbeitet hat als ein Vollzeitbeschäftigter als auch seine tägliche Arbeitszeit geringer war als die eines Vollzeitbeschäftigten, so käme eine Kürzung der gezahlten Zulage nur entsprechend seiner geringeren täglichen Arbeitszeit in Betracht. Diese Anwendung der Kürzungsregel des § 24 Abs. 2 TVöD-V auf die Zahlung der arbeitstäglich zu zahlenden Theaterbetriebszulage entspricht Teil V Nr. 4 § 3 Abs. 4 Satz 4 TVöD-NRW; danach gilt bei Teilzeitbeschäftigung § 24 Abs. 2 TVöD-V entsprechend. Mikosch W. Reinfelder Mestwerdt Zielke Züfle
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