BUNDESPATENTGERICHT 10 W (pat) 10/01 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Patentanmeldung 100 06 702.6 wegen Festsetzung des Anmeldetages hat der 10. Senat (Juristischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 23. April 2001 durch den Vorsitzenden Richter Bühring sowie die Richterinnen Dr. Schermer und Schuster BPatG 152 10.99 - 2 - beschlossen: Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluß der Prüfungsstelle für Klasse B 23 Q des Deutschen Patent- und Markenamts vom 23. Oktober 2000 aufgehoben. G r ü n d e I Am 16. Februar 2000 stellte die Anmelderin Antrag auf Erteilung eines Patents mit dem Gegenstand "Werkzeugmaschine". Die mit dem Eingangsdatum 16. Fe-bruar 2000 versehenen Unterlagen bestehen aus dem Anmeldeformular, der Erfin-derbenennung, der Zusammenfassung, der Beschreibung und 6 Patentansprü-chen, wie sie auch in dem Anmeldeformular unter Ziffer 11 "Anlagen" unter den Nummern 2 bis 6 aufgeführt sind. Die unter Nummer 7 genannten "2 Blatt Zeich-nungen" sind in der Akte nicht vorhanden. Mit Verfügung vom 24. Mai 2000 forderte das Patentamt die Anmelderin auf, bin-nen eines Monats "Zeichnungen" und eine "Zeichnung zur Zusammenfassung" vorzulegen. Am 2. Juni 2000 reichte die Anmelderin eine "Zeichnung zur Zusam-menfassung, dreifach" ein. Am 5. Juli 2000 teilte die Anmelderin unter Vorlage von 2 Blatt Zeichnungen (Fig 1-3) mit, sie habe telefonisch vom Patentamt erfahren, daß diese Zeichnung nicht mit der Anmeldung zur Akte gelangt seien. Sie, die Anmelderin, habe aber die 2 Blatt Zeichnungen zusammen mit dem Antrag vom 14. Februar, der am 16. Februar 2000 eingegangen sei, zur Post gegeben und dies auch auf dem An-tragsblatt vermerkt. - 3 - Mit Bescheid vom 18. August 2000 teilte das Patentamt der Anmelderin mit, daß sich der Anmeldetag auf den 6. Juli 2000 verschiebe, da am 16. Februar 2000 keine Zeichnungen eingegangen seien. Es hat durch den angefochtenen Be-schluß den Anmeldetag mit der Begründung auf den 5. Juli 2000 festgesetzt, daß die nachgereichten Zeichnungen, auf welche in den am 16. Februar 2000 einge-gangenen Anmeldeunterlagen Bezug genommen werde, erst am 5. Juli 2000 ein-gegangen seien. Mit der Beschwerde beruft sich die Anmelderin weiter darauf, daß sie die Anmel-deunterlagen am 14. Februar 2000 zusammen mit den Zeichnungen an das Pa-tentamt geschickt habe. Dies gehe insbesondere aus dem Aktenexemplar des Pa-tenterteilungsantrags hervor und ergebe sich auch aus der Kopie der Empfangs-bestätigung, die sie vom Deutschen Patentamt erhalten habe. Wegen der Einzelheiten wird auf die Beschwerdebegründung vom 19. März 2001 verwiesen. Die Anmelderin beantragt, den Beschluß vom 23. Oktober 2000 aufzuheben und der deut-schen Patentanmeldung (inklusive Figuren) mit dem amtlichen Aktenzeichen 100 06 702.6-14 als Anmeldetag den 16. Fe-bruar 2000 zuzuerkennen, hilfsweise den Beschluß vom 23. Oktober 2000 aufzuheben und der deutschen Patentanmeldung 100 06 702.6-14 als An-meldetag den 16. Februar 2000 zuzuerkennen unter Zugrunde-legung der am 16. Februar 2000 dem Deutschen Patent- und Markenamt vorgelegten Beschreibung, Ansprüche sowie Zu-sammenfassung (ohne Fig). - 4 - II Die Beschwerde der Anmelderin ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Gegen den angefochtenen Beschluß bestehen bereits deshalb Bedenken, weil er eine Vorabentscheidung über den Anmeldetag enthalten könnte, die nicht zulässig wäre (vgl Benkard, PatG, 9. Aufl, § 35 Rdn 141; Busse, PatG, 5. Aufl, § 35 Rdn 27, 28 mwNachw). Wird ein nach Ansicht des Patentamts unzutreffender An-meldetag beansprucht, so ist nach ständiger Rechtsprechung die Anmeldung zu-rückzuweisen, eine Entscheidung feststellenden Inhalts oder – was auf dasselbe hinausläuft – eine isolierte Feststellung des Anmeldetags durch Beschluß ist nicht zulässig. Diese Frage kann für den vorliegenden Fall jedoch offen bleiben, denn die Prüfungsstelle hat zu Unrecht die Anmelderin so behandelt, als hätte diese mit der Anmeldung Zeichnungen nicht eingereicht, und infolgedessen zu Unrecht als Anmeldetag den 5. Juli 2000 angenommen. Als Anmeldetag steht der Anmelderin der 16. Februar 2000 zu. Die durch das 2. PatGÄndG neugefaßte Vorschrift des § 35 Absatz 1 PatG gibt dem Anmelder, der sich auf Zeichnungen beruft, diese aber nicht eingereicht hat, ein Wahlrecht: Er kann die Zeichnungen nachreichen mit der Folge, daß der An-meldetag verschoben wird (§ 35 Abs 2 S 3 PatG), er kann aber auch jede Bezug-nahme auf die Zeichnungen streichen und so den ursprünglichen Anmeldetag be-halten (vgl Begründung zum Entwurf des 2.PatGÄndG BlPMZ 98, 403). Auf diese Wahlmöglichkeit kommt es hier nicht entscheidend an. Zwar befinden sich nur die Zeichnungen bei der Akte, die die Anmelderin am 5. Juli 2000 nachge-reicht hat. - 5 - Die Anmelderin hat jedoch auf dem Patenterteilungsantrag vom 16. Februar 2000 unter Punkt 11 "Anlagen" vermerkt, daß dem Antrag "2 Blatt Zeichnungen" beilä-gen. Das Patentamt hat der Anmelderin für diese Anmeldung die im Durchschrei-beverfahren (von der Anmelderin) gefertigte Empfangsbescheinigung gemäß Vor-druck P 2007 EB erteilt, wie durch die von der Anmelderin mit der Beschwerdebe-gründung eingereichte Ablichtung dieser Empfangsbescheinigung belegt. Weder auf der Urschrift des Erteilungsantrags noch auf der Empfangsbescheinigung ist das - später vom Patentamt behauptete - Fehlen der Zeichnungen vermerkt. Da-mit steht zur Überzeugung des Senats fest, daß bereits am 16. Februar 2000 "2 Blatt Zeichnungen" zusammen mit dem Patenterteilungsantrag eingereicht wor-den sind. Der Senat hat bereits in einem Beschluß vom 3. Juni 1986 (BPatGE 28, 109, 111) ausgeführt, daß es sich bei der Empfangsbescheinigung um eine Urkun-de handelt, die die darin genannten Tatsachen beweist. Das Patentamt hat da-nach davon auszugehen, daß die im Erteilungsantrag genannten Schriftstücke diesem auch beigelegen haben, sofern deren Fehlen vom Patentamt nicht bei Ein-gang aktenkundig gemacht worden ist. Da vorliegend den Akten kein Vermerk über das Fehlen der Zeichnungen zu entnehmen ist, ist auch davon auszugehen, daß diese dem Erteilungsantrag beigelegen haben. Der zulässige Gegenbeweis ist nicht angetreten worden. Falls die Zeichnungen dem Erteilungsantrag nicht beigefügt waren, wäre das Pa-tentamt verpflichtet gewesen, die Anmelderin sogleich auf die fehlenden Anmelde-unterlagen hinzuweisen und ihr die Gelegenheit zu geben, diese zeitnah nachzu-reichen, damit der Anmeldetag sich nur kurzzeitig verschiebt. Das Patentamt darf nicht zunächst eine unrichtige, als solche aber nicht kenntlich gemachte Emp-fangsbescheinigung erteilen und später fehlende Unterlagen beanstanden. Es ist Sinn der Empfangsbestätigung, denjenigen, der Unterlagen einreicht, über den entsprechenden Eingang zu unterrichten und ihm die Möglichkeit zu geben, feh-lendes Material alsbald nachzureichen. Dies gilt insbesondere, wenn die Einrei-chung der Unterlagen an eine bestimmte Frist gebunden und das Überschreiten der Frist mit einem Rechtsverlust verbunden ist oder es auch für die Feststellung - 6 - des Anmeldetags einer Patentanmeldung und damit die Begründung einer Priorität auf das Datum ankommt. Der Betreffende muß zudem bei einem von ihm unver-schuldeten Verlust der Unterlagen vor Eingang im Patentamt in die Lage versetzt werden, diese nachzureichen und somit die Frist zu wahren bzw. einen Zeitverlust hinsichtlich des Anmeldetages so gering wie möglich zu halten. Denn ein in den erstgenannten Fällen rechtlich möglicher Wiedereinsetzungsantrag wäre zu risiko-behaftet, als daß ein Anmelder auf diesen verwiesen werden könnte. Der Anmel-der könnte nur vortragen, daß er die Unterlagen eingereicht habe, er kann dies in der Regel nicht beweisen oder sich exkulpieren. In Fällen wie dem vorliegenden, in dem keine Frist versäumt wurde, kommt eine Wiedereinsetzung ohnehin nicht in Betracht. Die einzige Möglichkeit, die Interessen des Anmelders zu wahren und gleichzeitig Rechtsklarheit zu schaffen ist deshalb, die dem Anmelder zuzusen-dende Empfangsbescheinigung so sorgfältig zu fassen, daß er Klarheit über die tatsächlich beim Patentamt eingegangenen Unterlagen erhält (vgl auch Senatsbe-schlüsse vom 17. bzw 24. Juli 2000, 10 W (pat) 116/99; 10 W (pat) 709/00). Einen derartigen Hinweis unmittelbar nach Eingang des Erteilungsantrags hat das Patentamt im vorliegenden Fall nicht erteilt. Es hat zwar mit Verfügung vom 24. Mai 2000, also mehr als drei Monate nach Eingang des Erteilungsantrags, die Anmelderin gemäß § 35 Absatz 1 Satz 2 PatG aufgefordert, binnen Monatsfrist "Zeichnungen" und "Zeichnung zur Zusammenfassung" einzureichen. Diese Bean-standung ist aber nicht im unmittelbaren zeitlichen Anschluß an die erteilte Emp-fangsbescheinigung erfolgt, so daß sie das Fehlen der Zeichnungen bei Einigung des Erteilungsantrags nicht belegen kann. Zwar hat die Anmelderin die am 5. Ju-li 2000 nachgereichten Zeichnungen nicht innerhalb der durch das Patentamt ge-setzten Monatsfrist vorgelegt. Darauf kommt es jedoch nicht an, weil – wie ausge-führt – im Hinblick auf die auch über "2 Blatt Zeichnungen" erteilte Empfangsbe-stätigung davon auszugehen ist, daß mit dem Patenterteilungsantrag Zeichnungen - 7 - eingereicht wurden, so daß der Anmeldung der Einigungstag des Erteilungsan-trags als Anmeldetag zukommt. Das Patentamt wird unter Zugrundelegung eines Anmeldetages "16. Februar 2000" dem Verfahren Fortgang zu geben haben. Bühring Dr. Schermer Schuster Be
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